17001233300020190021901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de vejez, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Neftalí Hernández Álvarez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i)RDP 039269 del 27 de septiembre de 2018, expedida por UGPP, por la cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación y ii) RDP 047458 del 17 de diciembre de 2018, a través de la cual confirmó la decisión anterior. 2 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de conformidad con las disposiciones legales establecidas en el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, Decreto Ley 1933 de 1989, es decir, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y teniendo en cuenta la prima de riesgo; ii) pagar el retroactivo que resulte de la orden anterior; iii) ajustar los valores conforme al índice de precios al consumidor; iv) condenar al pago de intereses moratorios y costas; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Neftalí Hernández Álvarez laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del 5 de julio de 1978 al 31 de marzo de 2005, es decir, por 26 años, 8 meses y 26 días; el último cargo que desempeñó fue el de conductor 307,06. ii) La Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante la Resolución 23634 del 10 de noviembre de 2004, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de enero de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Calculó el monto de la pensión con el 75 % del promedio de lo devengado, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, tuvo en cuenta el promedio de los últimos 9 años y 9 meses de cotización al sistema. iii) Por medio de la Resolución 37327 del 13 de julio de 2006, reliquidó la pensión de vejez, con base al 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de marzo de 2005 de conformidad con la Ley 100 de 1993; sin embargo, desconoció e inaplicó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. iv) A través de la Resolución RDP 039269 del 27 de septiembre de 2018, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) denegó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de 3 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta la prima de riesgo. v) Mediante la Resolución RDP 047458 del 17 de diciembre de 2018, confirmó la decisión anterior. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 71 de 1988 y 962 de 2005; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y 1933 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso que el señor Neftalí Hernández Álvarez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y, por lo tanto, su pensión debe reconocerse teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, con inclusión de la prima de riesgo. 1.2.

Contestación de la demanda La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: i) La entidad no tiene la obligación de reliquidar la pensión de jubilación del demandante, pues los actos administrativos demandados se ajustan a los presupuestos legales y jurisprudenciales aplicables al presente asunto, en tanto la pensión del actor fue reconocida conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual se respetó la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior, esto fue, el previsto en la Ley 33 de 1995. ii) Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido por cuanto consideró que, de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, la prima de riesgo solo está prevista para el cargo de detective. 4 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) El señor Neftalí Hernández Álvarez nació el 7 de diciembre de 1948 y para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 46 años de edad lo que le permitió ser beneficiario del régimen de transición. Además, prestó sus servicios al DAS desde el 5 de julio de 1978 al 31 de marzo de 2005, y el último cargo desempeñado fue el de conductor 317-06.

Dada tal calidad, no es posible aplicar el régimen especial de esa entidad, toda vez que el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 establece como requisito, entre otros, haberse desempeñado en funciones de dactiloscopistas, que por virtud del Decreto 1933 de 1989 se hizo extensivo a los detectives. ii) A través de los actos demandados, se le reconoció la pensión al demandante teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; sin embargo, el IBL correspondió al previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, por cuanto para la fecha de entrada en vigor del sistema general de pensiones, al demandante le faltaban menos de diez años para adquirir el estatus pensional. iii) El demandante no tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada teniendo en cuenta la prima de riesgo, comoquiera que el cargo de conductor no se encuentra enlistado en las actividades consideradas de alto riesgo en el Decreto 1835 de 1994, por ende, la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido está llamada a prosperar. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: 5 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez i) La pensión del señor Hernández Álvarez debió calcularse teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicio y con base en el régimen aplicable a los funcionarios del DAS, esto es, el Decreto 1933 de 1989, en armonía con la Ley 860 de 2003. ii) El régimen prestacional especial, contenido en el Decreto 1933 de 1989, les aplica a todos los funcionarios que laboraron en el DAS; no únicamente a los que ocuparon los cargos de dactiloscopistas y detective.

Por consiguiente, el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta la prima de riesgo. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Neftalí Hernández Álvarez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se acojan las pretensiones de la demanda.1 1.5.2.

La demandada La UGPP, por conducto de apoderado, solicitó que se confirme la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.2 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.3 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Neftalí Hernández Álvarez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores 1 Índice 13 del aplicativo Samai. 2 Índice 16 del aplicativo Samai. 3 Índice 17 del aplicativo Samai. 6 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez salariales devengados durante el último año de servicio, por haberse desempeñado como servidor del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), teniendo en cuenta la prima de riesgo. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones para los servidores que ejercen actividades de alto riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 1404 de la Ley 100 de 19935 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.

En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 4 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 5 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 7 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez 2.

En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial6 para aquellos que, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 20037 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 20038 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.17 Además, estableció un régimen especial para el personal del DAS al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y uno de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, quienes tendrían derecho a pensionarse en las condiciones previstas en el Decreto 1835 de 1994.

Esto señala la norma: 6 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 7 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 17 Artículo 2.º, parágrafo 4. 8 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Artículo 2.

Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 1. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Parágrafo 2. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Parágrafo 3. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

Parágrafo 4. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.

Parágrafo 5. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. 9 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Parágrafo 6. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible>9 Los servidores públicos de que trata el campo de aplicación del presente artículo, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación, para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley.

En ese caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. A aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 7. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. [Resalta la Sala]. Siendo ello así, debe concluirse que, en virtud de lo dispuesto en la norma transcrita, los beneficiarios del régimen de transición previsto en el parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003 deben acreditar los requisitos contenidos en el Decreto 1047 de 1978, por remisión del Decreto 1933 de 198910 al que se acude en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994.11 Las siguientes son las exigencias: Artículo 1.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento. [Resalta la Sala] 9 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones». [Resalta la Sala]. 11 «Artículo 4.

Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» [Resalta la Sala]. 10 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Ahora bien, en cuanto al régimen especial aplicable al personal a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, se advierte que la Ley 860 de 2003 permitió que los detectives, criminalísticos, conductores, los empleados que desempeñen cargos del área operativa, los directores generales de inteligencia e investigaciones, de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente, se beneficiarán de la pensión especial de jubilación al cumplimiento de unos requisitos de edad y semanas mínimas de cotización. Para este grupo de servidores, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional:12 i) 55 años de edad.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Valga precisar que cuando la norma alude a semanas de cotización especial, debe interpretarse según lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C- 6632007, de que se trata de semanas en cualquier actividad catalogada como de alto riesgo. 2.2.2. La liquidación de pensiones de los servidores del DAS y la sentencia de unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022 En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,13 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01(2656-2014). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 11 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199414 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199415 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.16 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,17 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.18 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS. 14 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 15 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 16 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 12 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,19 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió20 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,21 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.22 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.23 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:24 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 22 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 23 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000- 202102097-00(AC);

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03- 15000-2021-00342-01(AC). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 13 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 14 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.

Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante El 7 de diciembre de 1948, nació el señor Neftalí Hernández Álvarez, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía.25 Desde el 5 de julio de 1978 hasta el 1 de abril de 2005, el demandante trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de chofer mecánico 6010-05; chofer mecánico 5120-09; chofer mecánico 5120-11; conductor grado 05; conductor 317-05 y conductor 317-06.26 A partir del 1.º de abril de 2005, el demandante fue retirado del servicio en virtud de lo dispuesto en la Resolución 126 del 24 de enero de ese año, expedida por el DAS.27 25 Folio 19.

Aplicativo Samai. 26 Folio 58. Aplicativo Samai. 27 Folio 52. Aplicativo Samai. 15 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez De acuerdo con el certificado de factores devengados mes a mes del último año de servicios, esto es, de 2004 a 2005, el demandante percibió asignación básica, subsidio de alimentación, bonificaciones por servicios prestados y por compensación y primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo.28 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 10 de noviembre de 2004, mediante la Resolución 23634, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Hernández Álvarez, efectiva a partir del 1.º de junio de 2002, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Tuvo en cuenta que laboró un total de 9147 días, esto es, 1306 semanas; que nació el 7 de diciembre de 1948 y contaba con más de 55 años de edad; que adquirió el estatus de pensionado el 7 de diciembre de 2003. En tal sentido, calculó el monto de la pensión con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Además, tuvo en cuenta la asignación básica y las bonificaciones por compensación y por servicios prestados.29 El 13 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social EICE expidió la Resolución 37327, por la cual reliquidó la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993, en atención a que el demandante se retiró del servicio a partir del 1.º de abril de 2005.

Además, tuvo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 1.º de abril de 1995 y el 30 de marzo de 2005 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.30 El 16 de julio de 2018, el señor Hernández Álvarez solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.31 El 27 de septiembre de 2018, a través de la Resolución RDP 039269, la UGPP denegó la solicitud de reliquidación de la pensión,44 con fundamento en que el demandante es 28 Aplicativo samai. 29 Aplicativo Samai. 41 Folio 117. 30 Folios 5 a 7. 31 Folios 18 y 19. 44 Folios 9 y 10. 16 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se deben tener en cuenta únicamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

El 17 de diciembre de 2018, la UGPP expidió la Resolución RDP 047458, por la cual confirmó la decisión anterior,32 con similares argumentos a los expuestos en aquella decisión. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el señor Neftalí Hernández Álvarez se había desempeñado en el cargo de conductor y, en consecuencia, no era beneficiario del régimen especial de los servidores del DAS contenido en el Decreto 1047 de 1978 lo que impedía acceder a la reliquidación de la prestación en la forma reclamada.

Empero, advirtió que en los actos acusados se respetó la edad, el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dada su calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, el recurrente sostuvo que su pensión debió calcularse teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicio y con base en el régimen aplicable a los funcionarios del DAS, esto es, los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, en armonía con la Ley 860 de 2003, por consiguiente, agregó que debía incluirse la prima de riesgo.

A continuación, y en atención a lo expuesto en precedencia, se estudiará si el demandante cumple con las exigencias para acceder a la pensión especial de alto riesgo por virtud del régimen especial del DAS previsto en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 860 de 2003 o si correspondía reconocer la prestación en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto se advierte que la Sala analizará ambos regímenes y establecerá si hay lugar a aplicar un criterio de favorabilidad. 32 45 Folios 12 y 13. 17 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez 2.4.1. En torno al beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El señor Neftalí Hernández Álvarez es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios.

Además, adquirió el derecho pensional el 7 de diciembre de 2003, por ser la fecha en que colmó los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, completó más de 20 años de servicio y alcanzó 55 años de edad. Por lo tanto, su pensión debía liquidarse con el 75 % del promedio de los últimos 9 años y 9 meses de servicio toda vez que con anterioridad al 1.º de abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100) satisfizo el requisito de 20 años de servicio y le restaba ese periodo para alcanzar la edad.

Ahora bien, la prestación debía liquidarse con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, y la prima de riesgo a la que tenía derecho desde el año 2003. Al respecto, si bien no se pudo constatar sobre qué factores se le hicieron descuentos para pensión, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.

Valga precisar que en la UGPP recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS. Lo anterior, encuentra sustento en las reglas de unificación fijadas por esta Corporación en la Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022. 18 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez 2.4.2.

Análisis del reconocimiento pensional en virtud del régimen previsto en la Ley 860 de 2003 Del material probatorio allegado al proceso se advierte que el señor Hernández Álvarez laboró como conductor al servicio del DAS por más de 26 años (desde el 5 de julio de 1978 hasta el 1 de abril de 2005). Esta situación no lo hace beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 toda vez que la pensión especial estaba dirigida al personal de detectives.

Empero, la Ley 860 de 2003 contiene otro régimen especial (parágrafo 1 del artículo 2) que exige i) la cotización especial prevista en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, durante por lo menos 650 semanas, y ii) que se desempeñen en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. Esta norma indica lo siguiente: Artículo 1º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. [Resalta la Sala].

En consecuencia, el demandante se desempeñaba en uno de los cargos previstos en la Ley 860 de 2003 que le permite beneficiarse, en principio, del régimen especial del DAS. Asimismo, según se expuso, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-663-2007, ese tiempo debe entenderse en la actividad catalogada como de alto riesgo y, lo cierto es que, al efecto, acumuló 1306 semanas.

Ahora bien, en cuanto al régimen especial aplicable al personal al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, se recuerda que la Ley 860 de 2003 permitió 19 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez que los conductores del DAS se beneficiaran de la pensión especial de jubilación al cumplimiento de unos requisitos de edad y semanas mínimas de cotización. 33 Entonces, para este grupo de servidores, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional: i) 55 años de edad.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas (1000) establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como servidor del DAS y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Al respecto, del acervo probatorio se advierte que el señor Hernández Álvarez cumplió los 55 años de edad el 7 de diciembre de 2003; y alcanzó el mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues como se dijo, acumuló 1306. Por consiguiente, también es beneficiario del régimen especial contenido en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, en torno a la forma en que debe liquidarse la prestación, este régimen establece lo siguiente: 33 Parágrafo 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, das, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.

Parágrafo 2°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (das). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007. […] Parágrafo 7°.

Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. La norma transcrita permite advertir que la Ley 860 de 2003 no se ocupó de establecer las condiciones en que sería reconocida la prestación que aquella reguló y se limitó a señalar que en lo no previsto se aplicarían las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

En consecuencia, para liquidar la prestación debieron atenderse los siguientes parámetros: i) El ingreso base de liquidación y el monto es el previsto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio corresponde a los últimos 10 años de servicios y la tasa de reemplazo al 65 % del IBL que puede incrementar en atención a las semanas adicionales; y ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de esa ley.

Así, el señor Hernández Álvarez i) alcanzó el mínimo de semanas (1000) establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el 12 de julio de 2001;34 y ii) comoquiera que acumuló 1306, 34 En atención a que 1000 semanas corresponden a 19 años, 5 meses y 10 días. 21 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez por virtud de lo dispuesto en el último inciso del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 tiene derecho a que se le disminuyan 5 años de edad.

En consecuencia, el requisito de edad lo colmó el 7 de diciembre de 1998. Lo anterior, toda vez que la aludida norma señala lo siguiente: «La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años», y comoquiera que el demandante acreditó 306 semanas adicionales, tiene derecho a que se disminuya en 5 años el requisito de la edad.

En virtud de lo expuesto, el demandante adquirió el estatus pensional el 1.º de febrero de 1998. En consecuencia, la prestación debía liquidarse con el 79% del promedio de los últimos 10 años de servicio toda vez que acreditó 1306 semanas, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, le permitiría incrementar el porcentaje en un 2 % por cada 50 semanas adicionales, hasta las 1200 semanas, y en un 3% hasta las 1.400.

Además, los factores a incluir serían aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo desde el año 2003, por las razones expuestas en precedencia. 2.4.3. Aplicación del principio de favorabilidad Como corolario la Sala encuentra que a la situación pensional del demandante debe aplicársele un criterio de favorabilidad toda vez que es beneficiario de dos regímenes: el de transición de la Ley 100 de 1993 y el especial del DAS de la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, tal y como se decantó en el análisis anterior, el reconocimiento prestacional no resulta más favorable con la aplicación del artículo 36 de la primera norma citada, pues le implicaría liquidar la pensión con el 75 % del promedio de los últimos 9 años y 9 meses de servicio, en tanto que, con la segunda, le permite calcular el IBL con el 79% del promedio de los últimos 10 años de servicio.

En ello radican las diferencias entre los regímenes, pues debe recordarse que la prima de riesgo se integró en el Ingreso Base de Cotización, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, de forma que con independencia del régimen que se elija, debe 22 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez ser incluida en la pensión. Sobre el particular, conviene señalar que esta norma sólo es más favorable que la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, pues autoriza a disminuir un año por cada 60 semanas de cotización especial.

Empero, esa situación no representa un beneficio para el actor, quien se retiró del servicio a partir del 1.º de abril de 2005, de manera que las mesadas las recibiría efectivamente después de esta data. Así las cosas, se concluye que la prestación cuya reliquidación se reclama resulta más beneficiosa si se otorga en virtud del artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, se precisa que mediante las Resoluciones: 23634 del 10 de noviembre de 2004; 37327 del 13 de julio de 2006; RDP 039269 del 27 de septiembre de 2018 y RDP 047458 del 17 de diciembre de 2018, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reliquidó la pensión de vejez reconocida al demandante y la calculó con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 9 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de marzo de 2005 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, tuvo en cuenta la asignación básica y las bonificaciones por compensación y por servicios prestados.

En consecuencia, se considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio; empero, el señor Neftalí Hernández Álvarez sí es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del régimen especial del DAS de la Ley 860 de 2003 y, por lo tanto, su prestación debe ser reliquidada a efectos de que se calcule el IBL con el 79% del promedio de los últimos 10 años de servicio, por ser más favorable, y que se le incluya la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, la Sala advierte que el actor se retiró del servicio a partir del 1.º de abril de 2005, el 8 de junio de 2005 presentó la primera solicitud de reliquidación, la reiteró el 16 de julio de 2018, y el 17 de mayo de 2019 radicó la demanda,35 de modo que se configuró el fenómeno prescriptivo del reajuste de las mesadas causadas con 35 Aplicativo Samai. 23 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez anterioridad al 16 de junio de 2015, toda vez que transcurrieron más de 3 años entre la primera reclamación administrativa y la fecha en que la reiteró. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,37 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), M.P. William Hernández Gómez. 37 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación toda vez que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del especial del DAS de la Ley 860 de 2003, por lo tanto, su pensión debía liquidarse con el 79% del promedio de los últimos 10 años de servicio, por ser más favorable, y en ella debía incluirse la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento de derecho se ordenará a la UGPP que reconozca la prestación en cuantía del 79% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.º de abril de 2005, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo a partir del año 2003, y con los reajustes legales correspondientes.

Sin embargo, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 16 de junio de 2015. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído. 25 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA).

De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Neftalí Hernández Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las Resoluciones: 23634 del 10 de noviembre de 2004; 37327 del 13 de julio de 2006;

RDP 039269 del 27 de septiembre de 2018 y RDP 047458 del 17 de diciembre de 2018, mediante las cuales se reconoció la pensión de jubilación del señor Neftalí Hernández Álvarez en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se negó la reliquidación de la prestación con inclusión de la prima de riesgo. Tercero. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Neftalí Hernández Álvarez, a partir del 1.º de abril de 2005, teniendo en cuenta 79% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Cuarto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de 26 Radicación: 17001 23 33 000 2019 00219 01 (2778-2021) Demandante: Neftalí Hernández Álvarez restablecimiento del derecho, a pagar al señor Neftalí Hernández Álvarez el retroactivo que surja como consecuencia de la reliquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada, desde el 16 de junio de 2015, por prescripción trienal.

Quinto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Sin costas en esta instancia. Noveno. Reconocer personería adjetiva al abogado José Fernando Torres, como apoderado de la UGPP y a John Edison Valdés Prada, como abogado sustituto de conformidad con la escritura pública y sustitución allegadas vía correo electrónico, según consta en el índice 16 de la plataforma Samai.

Décimo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente38 AMUC 38 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.