Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Justo Germán Medina Jiménez y Administradora Colombiana De Pensiones2 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)3, miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La UGPP presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)4, en orden a que se declarara la nulidad de la resolución RDP 57210 del 17 de diciembre de 2013, mediante la cual fue reconocida a Justo Germán Medina 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante Colpensiones 3 En adelante Inpec. 4 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP Jiménez la pensión de vejez y ordenado su pago, según la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, con el 75% de los salarios devengados entre el 1° de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013 en cuantía de $1’439.838, efectiva a partir del 1° de agosto de 2013, pero con efectos fiscales desde la acreditación del retiro definitivo del servicio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reintegro de las sumas percibidas en virtud del acto demandado y ii) se declarara que al demandado no le asiste el derecho de reconocimiento y reliquidación pensional, según la Ley 32 de 1986 y el IBL del 75% de lo cotizado el último año de servicios. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Justo Germán Medina Jiménez nació el 25 de agosto de 1958 y laboró para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario5 desde el 28 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2014 y el último cargo desempeñado fue el de dragoneante código 4114 – grado 11 en la regional de Calarcá. - Adquirió el estatus pensional el 27 de agosto de 2001, durante el periodo laboral realizó aportes en Cajanal entre el 28 de agosto de 1981 y el 20 de junio de 2009, en el ISS entre el 1° de julio de 2009 y el 30 de septiembre de 2012 y en Colpensiones entre el 1° de octubre de 2012 al 30 de julio de 2013. - Mediante la Resolución RDP 57210 del 17 de diciembre de 2013, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, en virtud de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, con el 75% de lo devengado entre el 1° de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013. - A través de la Resolución RDP 289663 del 18 de julio de 2018, la UGPP determinó el cobro por concepto de aportes para pensión no efectuados, con cargo al recurso del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 273, 279 de Ley 100 de 1993, 72 Ley 65 de 1993, 1 del Decreto 691 de 1994, 168 del Decreto Ley 407 de 1994 derogado por la Ley 2090 de 2003, 2 del Decreto 2160 de 1992, Decreto 1853 de 1994. 5 En adelante INPEC. 3 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP En cuanto al concepto de violación, la UGPP expuso lo siguiente6: - Justo Germán Medina Jiménez no es beneficiario del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, puesto que el artículo 6 de la Ley 2090 de 2003 estableció que, para que el reconocimiento de la pensión se realice en los términos de la Ley inicialmente mencionada, es necesario que el trabajador cumpliera con los requisitos de i) haber cotizado al menos 500 semanas antes del 28 de julio de 2003, ii) contar con el número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003 y iii) resultar beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Los cuales no fueron acreditados por el demandado, comoquiera que para el 1° de abril de 1994 el demandado no contaba con 40 años de edad ni 15 años de servicio y no cumplió el estatus en la vigencia del Decreto 2090 de 2003. - Entonces, si bien el demandado contaba con 20 años de servicio el 27 de agosto de 2001, lo cierto es que para ese momento no cumplía los requerimientos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el Decreto 2090 de 2003 le era aplicable, máxime si desde el 1° de abril de 1994 los funcionarios fueron incorporados al régimen de seguridad social, en virtud del Decreto 691 de 1994. - Además, el Acto Legislativo 01 de 2005 mantiene el régimen especial de pensiones, dispuesto en la Ley 32 de 1986, únicamente para los trabajadores que gozaran de un derecho adquirido, en el sentido de haber cumplido con las cotizaciones correspondientes al menos un día antes del 28 de julio de 2003. - Ahora, la competencia para el reconocimiento de la pensión de vejez recaía en Colpensiones, toda vez que el pensionado estuvo vinculado con posterioridad a la vigencia del Decreto 2196 de 2009, por consiguiente la norma aplicable era el Decreto 2090 de 2003, el cual indica que es a la última entidad de afiliación a la cual le corresponde esa disposición. - Finalmente, continuar con el pago de una prestación en favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento, conlleva a causar un perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. 1.2.
Contestación de la demanda 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «55ED_1DEMANDA(.PDF) NroActua 2». 4 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 1.2.1. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones7 con fundamento en las siguientes consideraciones: - Las pretensiones de la demanda no resultan oponibles a la entidad, comoquiera que el acto demandado fue proferido por la UGPP, de modo que no es posible la procedencia en su contra del reintegro de las sumas pagadas en virtud de un reconocimiento pensional ordenado por otra prestadora, en este caso, en favor de Justo Germán Medina Jiménez.
Asimismo, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, de «inexistencia de la obligación» y de prescripción. 1.2.2. Justo Germán Medina Jiménez se opuso a la prosperidad de las pretensiones8 con fundamento en las siguientes consideraciones: - El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable al presente asunto, puesto que según el Acto legislativo 1 de 2005, el idóneo corresponde al dispuesto en la Ley 32 de 1986. - Respecto de las exigencias previstas en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se encuentran que: i) la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007, proferida en revisión de su constitucionalidad, indicó que el régimen de transición de ese Decreto es distinto al de la Ley 100 de 1993, de manera que no resulta proporcional requerirle a los beneficiarios del Decreto 2090 el cumplimiento de lo solicitado en la mencionada Ley, además de hacerlo se vulnerarían los principios de inescindibilidad de la norma y de favorabilidad, en materia laboral. - Propuso las excepciones de «estricto cumplimiento a los mandatos legales» y «cobro de lo no debido, por ser el demandado un poseedor de buena fe». 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 26 de junio de 20209 declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva, de «inexistencia de la obligación» y de «estricto cumplimiento a los mandatos legales» y negó las pretensiones de la demanda, como fundamento de su decisión señaló lo 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «39ED_18CONTESTACIONDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 8 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «35ED_22CONTESTACIONDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 9 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «13ED_SENTENCIA(.PDF) NroActua 2». 5 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP siguiente: - El Decreto 2090 de 2003 prevé un esquema normativo de pensiones de alto riesgo, sin que pueda entenderse como un régimen especial o exceptuado, en el sentido de que el legislador no estableció la actividad prestada por el personal de custodia y vigilancia de los internos del INPEC, como uno de los regímenes especiales exceptuados del Sistema General de pensiones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, ofrece un trato especial, en razón de que «generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independientemente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo». - Asimismo, el régimen de transición determinado en el artículo 6 de ese Decreto exige i) haber ingresado con anterioridad a la vigencia de esa normativa, ii) contar con un mínimo de 500 semanas de cotización especial y con iii) 40 años de edad o 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, de cumplir con lo anterior, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de la prestación de vejez en los términos de normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, por ejemplo, la Ley 32 de 1986.
Por lo tanto, acoger la interpretación expresada en la demanda implicaría que con o sin la aplicación del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005, para acceder al reconocimiento pensional, según los términos previstos en la Ley 32 de 1986, el trabajador tendría que resultar beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual conllevaría a que el precepto jurisprudencial no tuviera efecto alguno. - Como consecuencia, resulta claro que el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, al cual perteneció el demandante, está sujeto a una consideración especial en cuanto al reconocimiento prestacional, el cual se encuentra determinado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando sea acreditado que el beneficiario fue vinculado al servicio del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, como en efecto se demostró en el caso objeto de estudio. - En conclusión, Justo Germán Medina Jiménez en virtud del tiempo laborado desde el 28 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2014 al servicio del INPEC, tenía derecho a la pensión de jubilación especial aludida en la Ley 32 de 1986, por haber cumplido 20 años de servicio el 27 de agosto de 2001, de manera continua, sin tener en cuenta su edad, con los factores salariales correspondientes a los enlistados en el Decreto 1045 de 1978, como en efecto ocurrió en el acto demandado, razón por la cual no tienen vocación de prosperidad los cargos 6 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP planteados en la demanda. - Ahora bien, respecto de la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión del demandado, en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 575 de 2013 la idónea para ello era la UGPP, toda vez que la fecha del estatus fue el 27 de agosto de 2001, es decir que antes del 1° de julio de 2009, momento en que tuvo ocasión el traslado masivo de afiliados al ISS ordenado en el Decreto 2196 de 2009, aún se encontraba cotizando a Cajanal hoy UGPP. - Finalmente, fue negada la condena en costas, toda vez que no se acreditó su causación, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP)10. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación11 con fundamento en los siguientes argumentos: - El a quo no tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el cual dispuso que para ejercer los derechos del régimen de transición previstos en esa normativa resultaba necesario cumplir, además de los requisitos allí citados, los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo cual no fue cumplido por Justo Germán Medina Jiménez, al no contar con la edad ni con el tiempo de servicio exigido esa última codificación, por lo tanto, el estudio de su solicitud pensional debió realizarse en virtud de las disposiciones de esa norma y de la Ley 100 de 1993. - Además, en el artículo 273 ibidem fue prevista la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones a través del Decreto 691 de 1994, entre ellos los trabajadores vinculados al INPEC, puesto que no fueron enlistados entre los excluidos enunciados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de manera que al ser liquidada la prestación en virtud de la mencionada Ley y el Decreto 2090 de 2003, el cómputo se haría con fundamento en los últimos 10 años de servicio y no en el último antes de la consolidación del estatus, como en efecto se hizo. - En cuanto a la competencia para el reconocimiento pensional del demandando, recae en Colpensiones comoquiera que adquirió el estatus después de 2009, 10 En adelante CGP. 11 Índice 2 de Samai, expediente digital, documento denominado «12ED_45RECURSOAPELACION(.PDF) NroActua 2». 7 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP cuando se encontraba afiliado a esa entidad, según las disposiciones del Decreto 2090 de 2003, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Colpensiones Solicitó confirmar la decisión proferida en la primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no profirió el acto demandado de nulidad ni ha tenido conocimiento de la petición de reconocimiento pensional presentada por el demandado12. 1.5.2.
UGPP Pidió revocar la decisión objetada y reafirmó lo manifestado en la demanda y en el recurso de apelación13. 1.5.3. Justo Germán Medina Jiménez Solicitó confirmar la sentencia objetada e insistió en lo expresado en la contestación de la demanda14. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consisten en determinar si ¿Justo Germán Medina Jiménez tiene derecho a la pensión especial de jubilación de la Ley 32 de 1986, como ex servidor del INPEC, pese a que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 12 Índice 16 de Samai, actuación denominada «64_MemorialWeb_Alegatos2DAColpensiones(.pdf) NroActua 16». 13 Índice 18 de Samai, actuación denominada «67_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 18». 14 Índice 19 de Samai, actuación denominada «68_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 19». 8 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 100 de 1993?, de ser así ¿la UGPP era la competente para reconocer la pensión de vejez? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) La Ley 32 de 198615 reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
Esta ley, en su artículo 96, estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad».
Luego, fue expedida Ley 65 de 199316, en la que se le otorgaron facultades extraordinarias al gobierno nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador precisó que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.
En desarrollo de dichas facultades, el gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 199417, norma que en su artículo 168 dispuso: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo 15 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia». 16 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario». 17 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario». 9 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993». Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC que, para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Cabe señalar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 139, numeral 2, estableció que el gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y fue así como en el artículo 140 ibidem dispuso lo siguiente: «Artículo 140.
Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el gobierno nacional quien debía expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
En relación con los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «(e)l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución». Al respecto, esta Sección señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los 10 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP trabajadores comprendidos en esa clasificación»18.
El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17, numeral 219, de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 200320, el cual en su artículo 2, numeral 7, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC de la siguiente manera: «Artículo 2o.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». En los artículos 3 y 4 ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3. Pensiones especiales de vejez.
Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» 20 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 11 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP vejez.
La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años».
El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, dispuso un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1821 de la Ley 797 de 2003».
Sobre esta norma, corresponde realizar las siguientes precisiones: i) El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 del 29 de agosto de 200722, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». ii) El Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 21 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 22 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 200323, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Al respecto, si bien el Decreto 2090 de 2003 dispuso requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, lo cierto es que esta corporación ha señalado que la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.
Sobre el particular esta Subsección señaló: «En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor (…) cumple con el requisito especial de las 500 semanas (…).
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición»24. iii) En relación con el requisito de cumplir «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión», esto es, que se debe atender lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la aludida Ley 797 que modificó el 23 «Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicado 20001233900020140031801 (1362-16) M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, este requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado25: «La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200326, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º».
(Resalta la Sala). Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
(Resalta la Sala). Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo precisó que «con anterioridad a dicha 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 26 Publicación en el Diario Oficial 45.262 14 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (Resalta la Sala). De acuerdo con lo anterior, basta con acreditar que la vinculación del servidor del Inpec se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003, por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
En pronunciamiento más reciente, la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2022, sostuvo lo siguiente: «7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200327».
En consecuencia, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 27 «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 15 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 2.3.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Justo Germán Medina Jiménez nació el 25 de agosto de 195828 y laboró en el INPEC desde el 28 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2013, en ejercicio del cargo de dragoneante29. - Durante la prestación de sus servicios el demandado realizó los siguientes aportes30: Entidad prestacional Desde Hasta Cajanal 28 de agosto de 1981 30 de junio de 2009 I.S.S. 1° de julio de 2009 30 de septiembre de 2012 Colpensiones 1° de octubre de 2012 31 de diciembre de 2014 - A través de la Resolución 003515 del 25 de septiembre de 201431, expedida por la directora general del INPEC, se aceptó la renuncia de Justo Germán Medina Jiménez a partir del 31 de diciembre de 2014 al cargo que desempeñaba como dragoneante 4114, grado 11. - Mediante la Resolución RDP 057210 del 17 de diciembre de 2013 la UGPP reconoció y ordeno el pago de la pensión de vejez a favor Justo Germán Medina Jiménez, en virtud de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005.
Para lo cual indicó que el solicitante acreditó 1.641 semanas laboradas en el cargo de dragoneante, 55 años de edad, cuyo estatus fue alcanzado el 27 de agosto de 200132. La liquidación de la prestación se realizó con base en el 75% del IBL de los factores salariales devengados entre el 1° de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013, por el valor de $1’439.838, efectiva a partir del 1° de agosto de 2013, pero con efectos fiscales desde la acreditación del retiro definitivo del servicio. 28 Según del registro civil, índice 2 de Samai, expediente digital, documento «16ED_2ANEXOSDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 29 Según los certificados de información laboral proferidos el 8 y 20 de agosto de 2013, por el subdirector operativo del INPEC obrante en el índice 2 de Samai en el documento denominado «16ED_2ANEXOSDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 30 En virtud del Formato 1, Certificado de Información Laboral, proferido el 8 de agosto de 2013, por el subdirector operativo del INPEC obrante en el índice 2 de Samai en el documento denominado «16ED_2ANEXOSDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 31 Índice 2 de Samai en el documento denominado «16ED_2ANEXOSDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 32 Índice 2 de Samai en el documento denominado «16ED_2ANEXOSDELADEMANDA(.PDF) NroActua 2». 16 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP Para resolver el problema jurídico planteado y en consideración a los hechos enunciados con anterioridad, vale la pena señalar que Justo Germán Medina Jiménez nació el 25 de agosto de 1958 y laboró en el INPEC desde el 28 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2014 en ejercicio del cargo de dragoneante, es decir, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003) y acreditó más de 20 años de servicios en esa entidad.
Ahora bien, como se observó, en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al gobierno nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 6 estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986.
Así, entonces, para obtener el derecho pensional bajo lo previsto en Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1833 de la Ley 797 de 2003.
Sin embargo, en relación con el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se expuso en líneas anteriores, esta corporación ha establecido que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo y porque ya se benefician de otro régimen de transición concurrente, razón por la que en el asunto no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.
Además, dicha exigencia desapareció con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. Así, entonces, es innecesario realizar un análisis en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que basta con que al 28 de julio de 2003 el demandado hubiera ingresado al INPEC para que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hiciera según lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, es decir, al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 33 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el INPEC desde el 28 de agosto de 1981, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), con lo que se concluye que cumplía con los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.
Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se indicó en la Resolución RDP 57210 del 17 de diciembre de 2013.
En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Ahora en cuanto a la competencia de la UGPP para proferir el acto demandado, la Sala encuentra que el demandado adquirió el estatus el 27 de agosto de 2001 mientras estaba realizando sus aportes en Cajanal ahora UGPP, puesto que fue previo al traslado masivo de afiliados al ISS, esto es el 1° julio de 2009, establecido en el Decreto 2196 de 2009.
En este sentido el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 estipulan que la UGPP es la encargada del reconocimiento de los derecho pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas de igual orden que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como ocurre con el caso de Cajanal, de suerte que tal competencia residía en cabeza de la demandante, como en efecto decidió el reconocimiento pensional a través de la Resolución RDP 57210 del 17 de diciembre de 2013.
Los razonamientos expuestos en esta providencia, permiten concluir que debe confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones sin consideración adicional en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el régimen pensional aplicable a Justo Germán Medina Jiménez no es otro que el especial previsto para los funcionarios del INPEC dispuesto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00133-01 (1436-2021) Demandante: UGPP 1994, sin que para el efecto tenga incidencia lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 26 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra Justo Germán Medina Jiménez, conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.