Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros1 – artículo 2.2.34.1.2, ordinal 1° del Decreto 1083 del 2015.

Tema: Excepción falta de legitimación en la causa por pasiva AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el despacho a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda2 1. Camilo Gómez Riveros, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple, con el objeto de que se acceda a la siguiente pretensión: Primera. Que se declare la nulidad del numeral 1 del artículo 2.2.34.1.2 del Título 34 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 1083 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” adicionado por el artículo 1 del Decreto 1817 del 2015. 2.

El aparte normativo demandado dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 2. 2.34.1.2. Calidades. Para ocupar los empleos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Financiero, Superintendente de Sociedades, se deberán acreditar las siguientes calidades: 1. Título profesional y título de postgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines a las funciones del empleo a desempeñar (…). 1 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;

Departamento Administrativo de la Función Pública y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2 Índice 2 Samai. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.

Normas vulneradas y concepto de la violación 3. Como fundamento de sus pretensiones, el accionante alegó el desconocimiento de las siguientes disposiciones: Del orden constitucional: 1. Artículo 13 de la Constitución Política de 1991. 2. Artículos 114 y 150 de la Constitución Política de 1991. Del orden legal: 1. Artículos 5 y 8 del Decreto Ley 770 del 17 de marzo de 2005, expedido en desarrollo de las factuales (sic) extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el numeral 3 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. 2.

Artículo 10 de la Ley 30 de 1992. (…) 4. En criterio del demandante, los requisitos de formación establecidos en la norma demandada vulneran el principio constitucional de igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), toda vez que «tal situación no ha sido determinada, situación que incluso implica establecer preferencias en lo que refiere a las diferentes Superintendencias, cuando, tanto la constitución o ley no han dispuesto tal clasificación, especialización o discriminación». 5.

Igualmente, adujo la violación de los artículos 114 y 150 superiores, por cuanto, los requisitos exigibles para la designación de los cargos de libre nombramiento y remoción, como los referidos en la disposición acusada, son de competencia exclusiva del legislador. 6. En la misma línea, señaló la transgresión de los artículos 5 y 8 del Decreto- Ley 770 de 2005. 7.

En relación con el primer artículo, indicó que dicha norma estableció «de forma expresa las competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos de los distintivos niveles jerárquicos, determinándose que para el nivel directivo, en el que se ubican los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y el Superintendente Financiero, establecen como requisitos o calidades de formación como mínimo el título profesional y experiencia y como máximo, el título profesional-título de postgrado y experiencia; de igual forma determinó el legislador que aquello sería lo correspondiente para aquellos cargos cuyos requisitos no estén fijados por la constitución o la ley». 8.

Así, sostuvo que la norma en comento no otorgó al gobierno nacional ninguna competencia «para establecer de forma específica requisitos especiales Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y el Superintendente Financiero, así como, para ningún otro cargo de Superintendente, entendido como nivel directivo», por lo que el presidente de la República no podía, «por la vía de la potestad reglamentaria, pretender incorporar requisitos, para acceder a dichos cargos, sobre los cuales, el legislador no haya dado margen de aplicación o determinación». 9.

Frente a lo previsto por el artículo 8, que regula la equivalencia entre la formación académica y la experiencia exigida para el acceso a los cargos referidos en el Decreto-Ley 770 de 2015, sostuvo que la disposición acusada «desconoce la forma en la que una persona con amplia experiencia en las labores y ejercicio profesional, puede de forma suficiente adelantar con la mayor calidad y diligencia las funciones propias» de tales empleos públicos. 10.

Finalmente, indicó que la norma demandada transgrede «el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, en donde se indica de forma expresa que las especializaciones son programas de posgrado, siendo aquello una disposición determinada por el Legislador como regulador del servicio público de la educación superior, que en consecuencia exige, que al considerar la exigencia de títulos de posgrado como requisito o calidad por acreditar para acceder a un cargo del nivel directivo, no debe bajo ninguna circunstancia restringir tales títulos a niveles específicos». 2.

Admisión y trámite 11. El proceso se repartió inicialmente a la Sección Primera de esta Corporación. Sin embargo, mediante auto del 2 de septiembre de 20223, el asunto fue remitido a esta Sección, dado que «se demanda la nulidad de un acto por medio del cual se reglamentan las calidades para ocupar los empleos de Superintendente de Industria y Comercio;

Financiero y Sociedades». 12. El 5 de octubre de 20224, este Despacho inadmitió la demanda para que el actor i) aportara copia del acto demandado y ii) allegara la constancia de envío de la demanda y sus anexos a la parte pasiva. 13. Una vez revisado el escrito de subsanación5, en providencia del 5 de noviembre del 20226, se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones y comunicaciones de los artículos 171, 175 y 199 del CPACA, trámites que se efectuaron como consta en los índices 23 y 25 del sistema Samai. 14.

Durante el término de traslado para contestar la demanda, la representante del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Índice 4 Samai. 4 Índice 13 Samai. 5 Índice 18 Samai. 6 Índice 20 Samai. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15.

Además, se recibieron las contestaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público7, del Departamento Administrativo de la Función Pública8, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo9, así como de las superintendencias de Industria y Comercio10, de Sociedades11 y Financiera12. 16. Las mencionadas entidades presentaron argumentos de defensa para soportar la legalidad del acto demandados, que serán analizados en la sentencia, no propusieron ninguna excepción previa. 3.

Traslado de la excepción La Secretaría de la Sección, por medio de aviso, corrió traslado de la excepción previa, entre el 6 y el 8 de febrero del 202313. Sin embargo, no hubo manifestación frente a esta. 4. Falta de legitimación en la causa por pasiva 17. La representante del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República alegó que de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes serán responsables por los actos que expidan. 18.

Así, adujo que en este caso la responsabilidad no recae en aquellos funcionarios, sino en Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por cuanto el acto demandado fue suscrito por este. 19. Puntualizó que según el artículo 159 del CPACA, la Nación está representada por la persona de mayor jerarquía que expidió el acto administrativo, que en este caso es el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Por lo tanto, alegó que es sobre esta entidad que recae la legitimación por pasiva, no en la Presidencia de la República, pues no representó al Gobierno en la expedición del acto demandado. 20. Manifestó que la desvinculación de la Presidencia de la República con base en las referidas normas, ha sido una posición pacífica al interior de esta Corporación en el trámite de distintos procesos14, por lo que solicita que se haga lo propio en el presente asunto. 7 Índices 32 a 34 Samai. 8 Índice 38 Samai. 9 Índice 41 Samai. 10 Índices 35 a 37 Samai. 11 Índices 39 y 40 Samai. 12 Índice 37 Samai. 13 Índices 42 y 43 Samai. 14 Hizo referencia a las siguientes providencias: i) auto de abril 5 de 2018, dentro del medio de control de nulidad, radicado 1100103227000-2013-00026-00 (20437), MP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sección Cuarta del Consejo de Estado, ii) auto de septiembre 26 de 2018, medio de control nulidad, simple, radicado 11001032600020160014000 (57.819), MP. Ramiro Pazos Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 21. El despacho es competente para resolver la excepción planteada conforme los artículos 125.315, en concordancia con el175, ambos del CPACA. 2. De la excepción por falta de legitimación 22. El Despacho declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, de conformidad con lo que pasa a explicarse. 23.

El artículo 115 de la Constitución Política establece lo siguiente:

ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. 24. La norma constitucional citada (inciso 2°), prescribe que el presidente, junto con los ministros o los directores de departamentos administrativos, constituyen gobierno en cada negocio particular, razón por la que resulta admisible afirmar, en lo que respecta al debate del presente caso, que, en la expedición del Decreto 1083 de 2015 - adicionado por el artículo 1 del Decreto 1817 del 201-, el gobierno lo conformaban el presidente de la República junto con el director administrativo del ramo respectivo – función pública-16.

Guerrero; iii) Auto del 26 de julio del 2017, radicado 11001-03-25-000-2014-01542-00. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 16 En el siguiente link se puede apreciar la publicación del acto demandado, donde figura que fue suscrito por el presidente de la república de ese entonces y la directora administrativa de la entidad: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=62866 Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 25.

Ahora bien, de la norma fundamental también se extrae que los ministros y los directores de departamento administrativo son responsables de los actos que suscriban con el presidente de la república, lo cual conlleva un análisis entorno a la influencia o no de dicha disposición frente al requisito de la representación judicial de las entidades públicas en los procesos contencioso administrativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 del CPACA. 26.

Al respecto, el inciso 2° del artículo 159 del CPACA establece para efectos de la representación en los juicios contencioso administrativos, que «la entidad, órgano u organismo estatal estará representada, (…) por el Ministro, Director de Departamento Administrativo (…) o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

(Énfasis propio) 27. Por otra parte, esta Corporación sostiene que cuando se demanden actos suscritos por el presidente y sus ministros o directores de departamento administrativo, son estos últimos los llamados a comparecer al proceso en representación de la Nación: En lo que concierne al tratamiento que esta Corporación ha dado a estas disposiciones es preciso anotar que se ha reiterado que en tratándose de actos administrativos que han sido suscritos por el Presidente de la República conjuntamente con Directores de Departamento Administrativo o el Ministro del respectivo ramo, son estos últimos los llamados a representar judicialmente a la Nación. Sobre este aspecto esta Corporación ha sostenido en anteriores casos lo siguiente: “Comoquiera que el Decreto 2474 de 2008 fue expedido por el Gobierno Nacional a través de los ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte y por el Director del Departamento Nacional de Planeación, resulta improcedente la vinculación al proceso del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Presidencia de la República.”17 (Negrilla y cursiva conforme al texto), 28.

Este criterio también fue adoptado por esta Sección en el trámite de una acción de cumplimiento, en el cual ordenó la desvinculación de la Presidencia de la República, toda vez que en el caso particular no conformó el Gobierno Nacional: Así las cosas, para la Sala tiene razón la apoderada judicial de la Presidencia de la República de aducir la falta de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, se ordenará la desvinculación procesal propuesta por cuanto dicho departamento administrativo para este caso en particular no conforma Gobierno Nacional junto con el señor presidente de la República sino como se indicó en el auto de 31 de mayo de 2021, en este asunto se conforma por el máximo mandatario, el ministro del Interior y el director del Departamento Nacional de Planeación18. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Auto del 13 de octubre del 2011. Rad. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Auto de 5 de junio de 2009. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 36408 y auto de 28 de abril de 2005, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Expediente: 28244A 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 14 de octubre del 2021. Rad. 19001-23-33-000-2021-00086-01 (ACU). MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 29.

En el orden de ideas, como quiera que el Decreto 1083 de 2015 lo expidió el Gobierno Nacional a través de la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública de ese entonces, no podría tenerse como demandado al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 30. En consecuencia, el despacho declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la enunciada entidad, pues el llamado a representar a la Nación en este juicio es el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con lo previsto en los términos del artículo 115 de la constitución y del 159 del CPACA, así como en la jurisprudencia de esta Corporación. 3.

Requerimiento 31. Por otra parte, el despacho encuentra que, una vez revisadas las intervenciones en el presente proceso, no se halló la información ordenada en el auto admisorio del 5 de noviembre del 2022 (ordinal 7), esto es, la «copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder y que hasta el momento no se hubiesen allegado a este trámite». 32.

En vista de lo anterior, se ordenará por secretaría de la Sección requerir al Departamento Administrativo de la Función Pública para que allegue lo solicitado en la enunciada providencia. 4. Reconocimiento de personerías 33. Teniendo en cuenta las intervenciones allegas al trámite de este proceso, se reconocerá personería a los siguientes abogados: - A María Juliana Obando Asaf19, para actuar como representante de la Presidencia de la República, en los términos del poder conferido por el secretario jurídico de dicha entidad. - A Juan Carlos Pérez Franco20, como representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos de la Resolución 0849 del 2021, suscrita por el ministro, en la que le fue delegada esa facultad. - A Neyireth Briceño Ramírez21, como representante de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el poder otorgado por Álvaro de Jesús Yáñez Rueda, jefe de la oficina jurídica de la entidad y a quien le fue delegada la representación judicial de la entidad, de conformidad con la resolución 51548 del 2022, suscrita por el superintendente. 19 Identificada con C.C. 1.020.741.964 y TP. 238.617. 20 Identificado con C.C. 5.458.892 y TP. 73.805. 21 Identificada con C.C. 1.032.379.331 y TP. 193.188.

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 - A Víctor Hugo Calderón Jaramillo22, como representante del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos del poder que le otorgó el director de la entidad. - A Lizeth Alicia Melo Lugo23, como representante de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con el poder otorgado por la coordinadora del grupo de defensa judicial de la entidad, a quien se le delegó la representación judicial, en los términos de la Resolución 100-000041 del 2021, suscrita por el superintendente. - A Rogers Carlo Aguirre Bejarano24, como representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del poder conferido por el jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad. - A Saray Chajín Gori25, como representante de la Superintendencia Financiera, en su calidad de coordinadora del grupo de lo contencioso administrativo uno, nombrada mediante la Resolución 0006 del 2016.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo con lo indicado en las consideraciones de este auto. Segundo: Requerir al Departamento Administrativo de la Función Pública para que remita copia de los antecedentes administrativos del acto demandado conforme lo señalado en la presente decisión. Tercero: Reconocer personería jurídica a los apoderados de las entidades demandadas, conforme se señaló en la parte motiva de la providencia. Cuarto: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 22 Identificado con C.C. 19.479.722 y TP. 53.381. 23 Identificada con C.C. 1.010.213.837 y TP. 319.326. 24 Identificado con C.C. 1.018.420.662 y TP. 219.402. 25 Identificada con C.C. 22.564.538 y TP. 131.563.