w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional Temas: Retiro del servicio / Llamamiento a calificar servicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 6 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 1, denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Javier Toro Díaz en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor José Javier Toro Díaz, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, solicitó, como pretensiones, que se declare: 1 Con ponencia del magistrado Dr. José Rodrigo Romero Romero. 2 ff. 188 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (i) La nulidad parcial del Decreto 0754 de 16 de abril de 2012, proferido por el presidente de la República y el ministro de defensa nacional, mediante el cual se le retiró del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios.
(ii) La nulidad del Acta No. 2 del 13 de febrero de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional, al cargo de coronel, brigadier general o mayor general, adscrito a la Dirección de Segurida d Ciudadana de la Dirección General de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales, y considerando ese tiempo para el ascenso al cargo superior, de manera conjunta, con sus compañeros de curso. 4.
Igualmente requirió el pago de: (i) «[…] la indemnización todo lo dejado de percibir por el demandante por todo concepto en igualdad de condiciones que sus compañeros de promoción que están en servicio activo […] desde su retiro forzado hasta que sea efectivamente reincorporado y reintegrado, […]». (ii) 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) por concepto de «daños y perjuicios» que se le ocasionaron por el retiro forzoso del que fue objeto.
(iii) 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) por concepto de «daños y perjuicios » que se le ocasionaron por el no cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. (iv) 10 millones de pesos por concepto de daño emergente. (v) Los intereses moratorios, de conformidad con lo señalado en la sentencia C - 188 de 1999 de la Corte Constitucional.
(vi) Que se prohíba en la sentencia efectuar descuentos por dineros recibidos del erario público por cualquier vinculación laboral, asignación de retiro o de cualquier otra relación legal o reglamentaria. (vii) Que se ordene la inclusión de la sentencia en el link de la Policía Nacional por un término superior a seis meses y que se le pidan disculpas públicas por parte de la Dirección General de la Policía Nacional.
(viii) Que las sumas adeudadas sean actualizadas con el IPC, de acuerdo con lo señalado en los artículos 189 y 192 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 CPACA, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga el pago efectivo.
(ix) Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.2. Supuestos fácticos 5. El señor José Javier Toro Díaz ingresó a la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional el 12 de agosto de 1974 y a través de Decreto 945 de 16 de mayo de 1976 fue nombrado como oficial en el grado de subteniente. 6. Durante su trayectoria en dicha entidad se desempeñó, entre otros, como comandante de distrito de los Departamentos de Policía de Antioquia, Magdalena, Bolívar, en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá; como jefe del Grupo de Inteligencia de la Policía de Norte de Santander, jefe de la Sección Operativa del Grupo de Transporte de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y, comandante operativo de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. 7.
En ese periodo no fue objeto de sanciones ni de llamados de atención y, al contrario, fue objeto de más de 60 condecoraciones y 98 felicitaciones tal como se puede aprecia en su hoja de vida; además para el año 2002, la Dirección General de la Policía Nacional lo seleccionó para estudiar en una universidad norteamericana en el programa «Antiterrorism Assistance Program». 8.
A través de Decreto 2414 de 25 de octubre de 2002, proferido por el Gobierno Nacional se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, decisión que fue demandada ante la jurisdicción contencioso-administrativa y en sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso radicado 1300133310042003-00279-01 se declaró su nulidad y se ordenó su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, al mismo cargo que desempeñaba. 9.
En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2338 del 1.º de julio de 2011, por el cual se ordenó su reintegro al mismo grado, pero no al cargo que desempeñaba como comandante de policía e inmediatamente se le ordenó por el alto mando salir a disfrutar las vacaciones por un total de 219 días. 10. Por oficio de 089269 de 9 de marzo de 2012, el director de Seguridad Ciudadana le solicitó presentar una propuesta para reimpulsar la cooperación entre las empresas de vigilancia privada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 con la Policía Nacional, y en desarrollo de esto se enteró que se iba a convocar nuevamente a Junta de Generales con el fin de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicio s. 11.
Por lo anterior, elevó petición el 13 de abril de 2012 ante el presidente de la República, el ministro de Defensa, el director del programa presidencial de modernización, eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, esto para que se diera cumplimiento a la sentencia del Tribunal en forma íntegra y, por si su nombre estuviera relacionado en la lista de retiro, para que se le diera la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, pero días después, se le citó para la notificación del Decreto de retiro del servicio activo, por segunda oportunidad. 12.
Finalmente indicó que no se le notificó de la apertura del formulario de evaluación del desempeño, ni se le llamó a realizar una concertación de la gestión, requisitos señalados en los artículos 14 y 29 del Decreto 1800 de 2000. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 13. Como normas vulneradas citó los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 29, 53, 91, y 209 de la Constitución Política, el artículo 57 del Decreto Ley 1512 de 2000 y la Ley 857 de 2003. 14.
En el concepto de violación explicó lo siguiente: 15. El Decreto 0754 de 16 de abril de 2012 violó el artículo 29 de la Constitución Política toda vez que no respetó su derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto no se atendió la solicitud de 13 de abril de 2012 formulada por el accionante ante el presidente de la República, el ministro de Defensa, el director del programa presidencial de modernización y eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Al contrario, a los pocos días, la entidad profirió el acto de retiro del servicio, estando pendiente de resolver su solicitud de reconsideración de la decisión tomada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 16. Indicó que si bien es cierto el demandante fue reintegrado a la Policía Nacional en cumplimiento a una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto no se produjo en debida forma, por cuanto no fue incorporado a un cargo igua l o superior al que ocupaba, sino que fue obligado a salir de vacaciones por varios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 periodos hasta que nuevamente fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. 17.
Precisó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no tenía el formulario de evaluación y clasificación del demandante al momento de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicio, como lo establece el artículo 4.º del Decreto 1800 de 2000 y tampoco se le llamó a realizar una concertación de la gestión; y, como había sido reincorporado en cumplimiento a una sentencia en los años anteriores a su reintegro (7 años) no había sido calificado ni clasificado, pero en los años anteriores a su retiro había sido calificado como excepcional por su trayectoria en la Policí a Nacional, además de no registrar antecedentes disciplinarios. 18.
Según el apoderado, el cumplimiento de un determinado tiempo de servicios no era una razón de peso para que se proceda a llamar a calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que es potestativo. 19. Así mismo, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso por cuanto no realizó un debido estudio de la hoja de vida del accionante, ni su trayectoria profesional y personal y los motivos de la entidad no le fueron comunicados, lo que no le permitió controvertirlos y de esta manera ejercer su derecho de defensa. 20.
Igualmente esgrimió la causal de desviación de poder pues consideró que la demandada utilizó sus poderes con el propósito de buscar una finalidad diferente a los intereses públicos y la discrecionalidad de los actos de retiro no puede ser absoluta pues se deben respetar los principios de proporcionalidad o razonabilidad. 2.2.
Contestación de la demanda 4 21. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, se profirió de acuerdo con lo señalado por la Ley 857 de 2003, que facultó al Gobierno Nacional para tomar tales decisiones cuando los oficiales de la Policía Nacional han cumplido con los requisitos para obtener el derecho a su asignación de retiro, como es el caso del demandante, quien actualmente es beneficiario de dicha prestación. Además, dicha medida no constituye una sanción sino una medida de 4 ff. 233 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 administración de personal, que no exige motivación del acto y que se entiende expedido en aras del mejoramiento del servicio, sin que ello signifique que carezca de motivación. 2.3.
La sentencia apelada 5 22. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia el 6 de febrero de 2014, en la que denegó las pretensiones formuladas por el demandante. No se pronunció frente a las costas. 23. Como fundamento de su decisión explicó que de conformidad con las previsiones de la Ley 857 de 2003, para que sea viable el retiro del servicio del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por la causal de llamamiento se requiere: (i) que se acrediten los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y (ii) que exista el concepto previo de la Junta Asesora, sin que las normas exijan motivación expresa, ni del acta de la Junta Asesora, ni del acto de retiro, además la competencia para ejercerla en tratándose oficiales, le corresponde al Gobierno Nacional. 24.
El Tribunal diferenció entre el retiro discrecional, que permite separar a los uniformados con la simple recomendación de la Junta asesora o el Comité de Evaluación, sin importar si tiene derecho asignación de retiro, mientras que el llamamiento a calificar servicios procede cuando el uniformado tiene derecho a la asignación de retiro y existe concepto previo de la Junta A sesora del Ministerio. 25.
En ese sentido, dijo, que así el accionante posea una excelente hoja de vida, como ocurre en este caso, ello no le da derecho a permanecer de manera indefinida en el servicio activo y ascender a todos los grados de la carrera. 26. Advirtió como probado que el demandante tenía el tiempo suficiente para percibir la asignación de retiro y que existía un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, requisitos legales para la procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios.
Además, que no podía hablarse de desviación de poder pues además del cumplimiento de los requisitos se presumen los motivos del buen servicio para tomar la decisión, sin que haya logrado el demandante desvirtuar esta presunción de legalidad, toda vez que, conforme al recaudo probatorio, no se advirtió que se hubiere afectado el buen servicio, 5 Ff. 384 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 motivo por el cual, debía presumirse que el acto acusado estuvo debidamente soportado y orientado al mejoramiento del servicio. 27.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que no se probó que el retiro se produjo como consecuencia de una retaliación por su reintegro y ni en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa ni en el acto demandado se hizo referencia a la orden judicial ni a la falta de calificaciones, esto porque no era la causa, ni era necesario al reunirse los requisitos del llamamiento a calificar servicios. 2.4.
Recurso de apelación 6 28. El apoderado del demandante señaló que disentía de la decisión adoptada por el Tribunal, por cuanto, en su criterio, según sentencias SU- 053 y SU- 054 de 2015 de la Corte Constitucional, se unificó la jurisprudencia en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, los cuales deben cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia con la finalidad perseguida por la Institución, es decir el mejoramiento del servicio y en tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente a los policiales. 29.
Según lo explicó, a la Junta no se llevaron la hoja de vida del señor Toro Díaz ni las evaluaciones de desempeño del accionante con lo que se desconocieron los artículos 40 y 41 del Decreto 1800 de 2000, que señala los objetivos de la evaluación del de sempeño policial así como la concertación de la gestión, por lo que no puede creerse que la decisión se tomó para el mejoramiento del servicio, toda vez que en septiembre de 2011 el accionante solicitó entre otras cosas, que se diera continuación a su folio de vida. 30.
En cuanto al desvío de poder indicó que el Tribunal no analizó los testimonios recepcionados ni las pruebas allegadas, además precisó que jamás se dio cumplimiento a la orden de reintegro dada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el proceso radicado 13001333100420030027901, pues no se le reintegró a un cargo igual o superior, sino que al contrario, fue objeto de persecución pues se le obligó a tomar sus vacaciones y cuando volvió se le envío, en comisión, a la Superintendencia de V igilancia y Seguridad privada, sin competencia para ello, toda vez que dicho acto administrativo debió ser suscrito por el Gobierno Nacional. 6 147 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 31.
Finalmente indicó que la norma citada por la demandada en el acto de retiro, como es el artículo 24 del Decret o 4433 de 2004, que se refiere a la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 1101032500 0200700006100, con lo cual desaparecieron las circunstancias fácticas y jurídicas que fundaron la expedición de los actos demandados. 2.6.
Trámite en segunda instancia 32. Por autos de 31 de enero de 2018 7 y 21 de mayo de 2018 8, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 33. La apoderada de la parte demandada 9 presentó escrito de alegaciones, al cual no se referirá la Sa la toda vez que versa sobre el reajuste y reliquidación de las mesadas salariales y prestacionales, asunto diverso al analizado en el sub lite. 34.
La parte demandante 10 reafirmó en su integridad los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. 35. El Ministerio Público guardó silencio. 36. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. Esta Subsección es competente para c onocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11. 7 Ff. 461 8 ff. 467 9 ff. 478 y s.s. 10 Ff. 484 y s.s. 11 Ley 1437 de 2011.
Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de aut os susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 38.
Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso 12, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, en este caso, interpuesto únicamente por el demandante, referentes a determinar si el acto de retiro del servicio fue proferido conforme con el marco jurídico y jurisprudencial que sustenta tales actuaciones, así como a la ocurrencia de la desviación de poder. 3.2.
Problema jurídico 39. Debe la Sala determinar si en el presente asunto, la entidad demandada, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al accionante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, o si, por el contrario, se configuró la causal de violación directa de la ley y/o de desviación poder en la adopción de la medida. 3.3.
Del llamamiento a calificar servicios - marco jurídico y jurisprudencial aplicable. 40. En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación 13 que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servici o, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 12 Ley 1564 de 2012.
Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004- 00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 41.
Al efecto se ha considerado que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de estos. 42.
Así lo ha dicho esta Corporación: «Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcion alidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su cone xidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.»14 (Negrilla fuera del texto). 43.
La Ley 857 de 2003 «por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y 14 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004- 00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» y, que fue invocada en el acto de retiro demandado, señala: «ARTÍCULO 1o.
RETIRO. El retiro de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grao, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Ofíciales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministerio de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trat e de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muert e». 44.
La ley en mención consagró al llamamiento a calificar servicios como causal de retiro en el numeral 4.º del artículo 2.º 15 y específicamente en su artículo 3.º dispuso: «[…] El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro ».
(Negrilla de la Sala) 45. De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo 15 «ARTÍCULO 2o.
CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto -ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: (…) 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo. 46.
Bajo tal entendido, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. 47.
Ahora bien, la Corte Constitucional a través de sentencia SU - 091 de 2016, estableció frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, que pr ocede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional: «3.10.4.
Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».
(Negrillas fuera de texto). 48. En esa misma sentencia, la Corte recalcó que corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia 16 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que 16 Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». 49. Posteriormente, en sentencia SU-217 de 2016 la Corte señaló frente al tema que «(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta » (resalta la Sala). 50.
Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio 17 como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas 17 Sección Segunda, Subsección B (20 13, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 - 05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S -567.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro 18 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio 19 por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro 20. 3.4.
Del caso concreto 3.4.1. Hechos probados: 51. De conformidad con el extracto de hoja de vida 21 allegado el señor José Javier Toro Díaz se vinculó a la Policía Nacional el 12 de agosto de 1974, como cadete y fue nombrado como oficial desde el 16 de mayo de 1976 según Decreto 945 de 13 de mayo de 1976. 52. Con posterioridad, mediante Decreto 2414 de 25 de octubre de 2002 proferido por el Ministerio de Defensa Nacional se dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, acto administrativo que fue declarado nulo parcialmente, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sen tencia de 16 de diciembre de 2010, dentro del proceso radicado 13001-33-31-004-2003- 00279-01 22, en la cual, a título de restablecimiento del derecho, dispuso: «[…] reintegrar al señor José Javier Toro Díaz, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, teniendo en cuenta para ello los ascensos que por antigüedad y orden de prelación que por ley tenga derecho, así mismo reconocer y ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que sea efectivamente reintegrado, sin solución de continuidad. […]»23. 18 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 -05;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S -567. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 21 Obra a folios 30 y s.s. 22 Folio 36 y s.s. 23 Folio 37.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 53. Luego, a través del Decreto 2338 de 1.º de julio de 2011 24, se reintegró al servicio activo de la Policía Nacional, al grado de coronel, y se dispuso el pago de lo dejado de percibir desde el retiro y hasta el reintegro efectivo, sin solución de continuidad. 54.
Una vez se produjo el reintegro, el demandante disfrutó los siguientes periodos de vacaciones, a que tenía derecho en virtud de la orden judicial 25: • Desde el 22 de julio al 20 de agosto de 2011. • Del 24 de agosto al 31 de diciembre de 2011 • del 7 de enero al 5 de febrero de 2012 • del 7 de febrero al 6 de abril de 2012 55.
Además, mediante Decreto 4839 de 26 de diciembre de 2011, el demandante fue trasladado del departamento de Policía de Bolívar a la Dirección de Seguridad Ciudadana 26. 56. Se allegó además copia del Acta núm. 004 de 21 de noviembre de 2011 27, de la Junta de Generales de la Policía Nacional, en la que consta la no recomendación del demandante, José Javier Toro Díaz, ante la Junta Asesora del Ministerio Defensa Nacional para la Policía Nacional, a efectos de realizar los cursos reglamentarios de ascenso al grado de brigadier general. 57.
Igualmente se allegó copia del Acta núm. 11 del 21 de noviembre de 2011 28 de la Junta Asesora del Ministerio Defensa Nacional para la Policía Nacional, en la que se recomienda al Gobierno Nacional el nombre de los coroneles Mireya Cordón López y Omar Rubiano Castro para realizar el curso de ascenso al grado de brigadier general. 58.
También fue allegada copia del Acta núm. 002 de 13 de febrero de 2012 29, suscrita por los miembros de la Junta Asesora al Ministerio Defensa Nacional para la Policía Nacion al, en la cual se recomienda y aprueba el retiro por llamamiento a calificar servicios a 16 coroneles, entre los que se encuentra José Javier Toro Díaz. 24 Ff. 50 y 51. 25 Según informe suscrito por el mayor general Rodolfo Palomino, visible a folio 308 y s.s. 26 Ff. 52 y 53. 27 Ff. 363 y 367. 28 Ff. 357 a 362. 29 Ff. 12 a 14.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 59. Posteriormente, a través de Decreto 0754 de 16 de abril de 2012 30 fueron retirados del servicio, por llamamiento a calificar servicios, dieciséis oficiales de la Policía Nacional, entre ellos el accionante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.º, 2.º numeral 4.º, 3.º de la Ley 857 de 2003, a partir de la fecha de comunicación del citado acto y ordenando el cumplimiento de los tres meses de alta, para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990.
Allí se señaló: «[…] Que como consta en el Acta No. 002 del 13 de febrero de 2012, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. Que consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de oficiales más adelante relacionado, tienen más de dieciocho (18) años de servicio, por lo tanto, cumplen con los requisitos para hacerse acreedores a una asignación de retiro, así: “señor Coronel JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía […] quien ingresó a la Policía Nacional el 12, AGO.1974 y actualmente se encuentra adscrito a la Dirección de Seguridad Ciudadana y luego estab lecer que acumula un tiempo de servicio de 37 años, 05 meses y 25 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora, aprueba n por unanimidad recomendar el retiro del mencionado Oficial, por la causal de llamamiento a calificar servicios”».31 60.
Según extracto de hoja de vida expedido el 29 de diciembre de 2011 (f. 10) se advierte lo siguiente: • El señor Toro Díaz sirvió en total de 37 años, 10 mes y 29 días, empero con los tres meses de alta posteriores al retiro, se advierte que superó los 38 años de servicios. • Se pudo constatar que adelantó estudios de Administración Policial 32 y, durante su carrera aprobó más de 7 cursos de formación y diplomados.
También efectuó el curso Critical Incident Management del Department of State Antiterrorism Asistance Program, en la Universidad del Estado de Louisiana en Estados Unidos, certificado en abril de 2002 33. 30 Ff. 5 y s.s. 31 Folio 7. 32 F. 30. 33 F. 54. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 • El demandante recibió 57 condecoraciones, 98 felicitaciones 34 y no le figuraron sanciones en su hoja de vida. 3.4.2.
Primer argumento de apelación. Violación directa de la ley. 61. En el recurso de apelación se señaló que la entidad debió tener en cuenta la hoja de vida del coronel, su trayectoria profesional y además, que no se cumplió con lo ordenado en sentencia de 16 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrat ivo de Bolívar, dentro del proceso 1300133310042003-00279-01. 62.
Sobre este aspecto, si bien se demostró que el señor José Javier Toro Díaz tuvo un excelente desempeño en la entidad, no obstante, esta circunstancia por sí sola no puede invalidar los efectos del acto de retiro, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. 63.
Ahora bien, a folios 121 y siguientes se advierte la copia de los formularios de evaluación de desempeño policial del demandante, desde el 1.º de enero de 2012, en los cuales aparece consignado el disfrute de las vacaciones, así como la asignación de la realización del plan de fortalecimiento de la red de apoyo y solidaridad ciudadana en las principales ciudades del país, lo cual ocurrió el 9 de abril de 2012.
Allí también aparece relacionada la concertación de la gestión, referida a la c oordinación constante con las empresas de vigilancia y seguridad privadas, tendientes a mantener los canales de comunicación con la Policía Nacional. 64. Sin embargo, pese a que el citado documento no aparece suscrito por el demandante y se allegaron correos de 24 de abril de 2012, donde se le cita para la notificación, no obstante dicha irregularidad no tiene la virtualidad de afectar la legalidad del decreto demandado, toda vez que es evidente que apenas se produjo el reintegro al servicio en el año 20 11, el demandante salió a disfrutar de sus vacaciones pendientes, luego de lo cual se le asignó la misión de servir como enlace con la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, función que asumió a principios del mes de abril de 2012. 65.
Por esto, no puede colegirse que la ausencia de evaluación de dicha función ante la Superintendencia, que fue asumida pocos días 34 F. 32 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 antes del retiro, puede afectar el Decreto 754 de 16 de abril de 2012 dado que, como ya se vio, la Ley 857 de 2003 estableció unos requisitos que se acreditaron en este caso, como son la recomendación de la Junta Asesora para la Defensa de la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro. 66.
De acuerdo con lo anterior, se advierte entonces que no otorgan derecho de estabilidad las buenas calificaciones y trayectoria del accionante pues por el mismo diseño piramidal de la estructura de mando de la entidad, es apenas comprensible que sean as cendidos quienes ostenten mejores calificaciones y trayectoria, a efectos de que los mejores escalen a una superior posición jerárquica.
En esta medida, para el ascenso se va restringiendo progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles. 67. Esto lo demostró el contenido del acto administrativo y del acta núm. 011 de 21 de noviembre de 2011, a través de los cuales se retiraron 16 coroneles de la Policía por llamamiento a calificar servicios y sólo se recomendó el ascenso de Mireya Cordón López y Omar Rubiano Castro. 68.
Además, el acto demandado se fundamentó en las normas citadas en el acápite precedente, que contemplan esta figura de retiro dentro de la carrera oficial dentro de la Fuerza Pública, conduciendo al cese de las funciones del señor demandante dentro de la Policía Nacional, siendo esta, no una sanción sino una forma de terminación normal de la relación laboral por el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. 69.
Finalmente debe recordar la Sala que en el curso de la audiencia inicial (f. 273 a 277) el magistrado director del proceso fijó el litigio, consistente en verificar la legalidad de los actos demandados, a través de los cuales se dispuso el retiro del servicio del demandante, mediante la figura de llamamiento a calificar servicios, sin que se haya incluido dentro del problema jurídico a resolver, la verificación del cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, razón por la cual, este no es el momento procesal apropiado para solicitar la observancia de dicha decisión judicial. 3.4.2.
En cuanto a la causal de desviación de poder. 70. Esta causal de anulación de los actos administrativos ocurre cuando la intención del empleado público al expedir el acto se aleja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.
De este modo, se afecta el elemento teleológic o del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general. 71. Frente a la desviación de poder, esta Corporación manifestó en sentencia de 11 de noviembre de 2010 lo siguiente: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco q uedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria». 35 72. En cuanto a esta causal el apelante indicó que el retiro dispuesto en el Decreto 754 de 16 de abril de 2012, se produjo como retaliación por la decisión judicial que ordenó su reingreso a la entidad. 73.
Al respecto, se allegaron las siguientes pruebas: • Informe rendido por el mayor general Rodolfo Palomino 36 en el cual indicó que teniendo en cuenta el reintegro del demandante, ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto generó a su favor vacaciones acumuladas correspondientes a todo el tiempo que permaneció retirado del servicio y las cuales, de acuerdo con políticas de administración de personal, debía disfrutar pues era su derecho.
Agregó además lo siguiente: - El formulario de seguimiento y evaluación registró los periodos vacacionales correspondientes y su designación a la Dirección de Seguridad Ciudadana, el cual no fue firmado por el coronel Toro Díaz, pese a que se le hicieron solicitudes vía correo electrónico por parte del jefe de la Oficina de Soporte y Apoyo de la Dirección de Seguridad Ciudadana. 35 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y Juan Luis Toro Isaza. 36 A folios 308 y siguientes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 - El declarante dijo que no presentó para evaluación ante la Junta Asesora al señor Toro Díaz sino que sólo hizo parte de la Junta como oficial general en servicio activo. - Explicó que para que proceda al retiro del personal por llamamiento a calificar servicios se requiere la satisfacción de los presupuestos: (i) el concepto previo de la Junta y (ii) que haya cumplido con los requisitos necesarios para hacerse acreedor a una asignación de retiro, los cuales fueron acreditados por el demandante. - El declarante, dijo que como de director de seguridad ciudadana, hizo parte de la Junta Asesora del Ministerio Defensa Nacional para la Polic ía Nacional, en la cual mediante acta núm. 11 de 21 de noviembre de 2011, se recomendó para ascenso a Mireya Cordón López y Omar Rubiano Castro. - Indicó que el llamamiento a calificar servicios constituye un instrumento de relevo que permite la dinamizació n y renovación de la escala piramidal institucional y por esa misma circunstancia no todo el personal llega a los más altos rangos aunque todos tengan una excelente trayectoria por tanto se trata de escoger entre los mejores y los que más se ajusten a los perfiles definidos para los cargos que deben ocuparse. • Declaración del coronel Edgar Humberto Gracia Valdés 37.
Enfatizó que el cargo de oficial de enlace con la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada lo tenía él y que el demandante sólo estaba asistiendo a esa entidad por efectos de una comisión para desarrollar una tarea específica como era el «Plan Neiva». Según lo explicó, el Coronel Toro Díaz estuvo un tiempo muy corto para recibir las funciones y que éstas nunca le fueron informadas al declarante; que él nunca conoció el decreto de nombramiento y el oficio de presentación para la comisión y contestó que no conocía ningún tipo de represalias contra el accionante por parte del Alto Mando durante el tiempo que el coronel estuvo ejerciendo sus funciones en la Superintendencia. 37 Folios 313 y siguientes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 • Declaración del general Jorge Hernando Nieto Rojas 38, quién señaló que se desempeñaba como director de Talento Humano de la Policía Nacional, para el momento en que se presentó el reintegro del coronel Toro Díaz; que atendiendo a las órdenes e instrucciones del mando institucional se dispuso su ubicación, de acuerdo con lo previsto con el pronunciamiento judicial, razón por la cual se asignó a la Dirección de Seguridad Ciudadana, que es la unidad que cobija a todos los departamentos.
El declarante manifestó que la Institución llevó a cabo todos los procedimientos administrativos en las diferentes actuaciones y le otorgaron vacaciones, que es un acto del servicio y que posteriormente fue llamado a calificar servicios, lo cual es una manera de retirar a una persona cuando cumple el tiempo de servicio. Además, él estuvo en la evaluación de trayectoria del accionante lo cual quedó plasmado en la Junta, a la cual se llevan todos los soportes y elementos que se conocen para tomar la decisión y se hace un análisis de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Dijo que la Policía actúa atendiendo a las normas y criterios y todas las actuaciones que se adelantaron están debidamente documentadas; luego, explicó que la designación del demandante en la Superintendencia de vigilancia y Seguridad Privada era un cargo de «mayor responsabilidad» y «de mucha importancia». 74. La Sala considera importante destacar, que frente a est a causal de anulación la carga de la prueba le corresponde a la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma indi ca. 75.
Sin embargo, ni el informe, las declaraciones, ni mucho menos las pruebas relacionadas en precedencia conducen a un convencimiento acerca de que la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo de r etiro, correspondió a un fin distinto del mejoramiento del servicio. 76. Solamente se pudo comprobar que el Decreto 754 de 16 de abril de 2012 se profirió conforme con las leyes prexistentes, con respeto del debido proceso, y que resolvió retirar a varios oficiales, entre ellos al demandante, del servicio activo de la Policía Nacional, como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta núm. 002 de 13 de febrero de 2012. 38 A folios 301 y siguientes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 77. Finalmente es de indicar que el Decreto 754 de 16 de abril de 2012, se fundó además en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se estableció el derecho a la asignación mensual de retiro, para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, que se encontraran en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto, que fuesen retirados con dieciocho (18) o más años de servicio. 78.
A través de sentencia de 18 de febrero de 2012, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró «[…] la nulidad del artículo 11 parágrafo 2° del Decreto 1091 de 1995, así como las expresiones acusadas de los artículos 24, 25 parágrafo 2° y 30 del Decreto 4433 de 2004». 79.
Con base en esto, el apoderado indicó que se produjo el decaimiento del acto de retiro, sin embargo, aprecia la Sala que tal argumento no goza de prosperidad toda vez que el demandante acreditó más de 37 años de servicios, por lo cual se le reconoció la asignación de retiro que inclusive ahora se encuentra devengando, como dan cuenta los comprobantes de nómina allegados a folio 89 del cuaderno anexo. 80.
Para finalizar la Sala concluye que en este caso no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados, a través de los cuales se dispuso el retiro del demandante, los cuales fueron expedidos en ejercicio de la facultad señalada en el artículo 3.º de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003, y proferidos en aras del buen servicio.
Así mismo, se reitera, que quien alegue la configuración del vicio de desviación de poder, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no s e acreditó en este asunto, como quedó ampliamente explicado, razones que imponen confirmar la decisión de primera instancia. 3.6. Condena en costas 81. El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código» y su numeral 8.º dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01251-01 (3586-2017) Demandante: José Javier Toro Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 82. De acuerdo con todo lo anterior, no se impondrá condena en costas a la parte demandante, toda vez que la entidad acci onada intervino en el trámite de la segunda instancia, pero refiriéndose a un caso diametralmente opuesto al analizado en el sub lite, con lo cual no actuó en defensa de la entidad, por lo que no resultaron probadas. 83.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 6 de febrero de 2014, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor José Javier Toro Díaz en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. TERCERO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado