CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 4 de agosto de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 Tema: Goce pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Nelly Cecilia Samper Núñez demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 4317 del 5 de junio de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación, y total de la Resolución 67 del 2 de enero de 2018, expedida por la directora de talento humano (e) de esta entidad, que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra. 1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 6 de junio de 2022, según informe secretarial visible a folio 191.
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 2 2. A título de restablecimiento del derecho solicita la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin exigir el retiro del servicio dada la compatibilidad de la prestación con el salario por su condición de docente.
También, pide liquidar las mesadas pensionales desde el estatus pensional hasta que se verifique su pago, debidamente actualizadas, el reconocimiento de los intereses moratorios a que haya lugar y de la indemnización moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta, así: 4. La demandante nació el 8 de septiembre de 19563 y ha laborado por espacio de 38 años, 7 meses y 26 días de la siguiente manera4: Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta Liceo de la Paz Instituto de Seguro Social (ISS)5, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)6 12-02-1980 31-01-1996 Yolanda García 01-06-1996 31-01-1997 Sandra Patricia Oviedo 01-04-1997 31-12-1997 Sandra Patricia Oviedo 01-02-1998 30-11-1998 Sandra Patricia Oviedo 01-03-1999 31-10-1999 Sandra Patricia Oviedo 01-12-1999 31-01-2000 Nelly Cecilia Samper 01-03-2000 31-05-2001 Jardín Infantil Británico 01-06-2001 31-12-2002 Nelly Samper 01-07-2003 31-03-2004 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 24-01-2003 17-09-2009 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 13-10-2009 12-07-2010 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. FOMAG 23-08-2010 11-09-2010 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 21-02-2011 18-10-2019 5.
A través de la Resolución 4317 del 5 de junio de 20177, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en representación del FOMAG, se le 3 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 26. 4 Según las certificaciones del 19 de enero de 2001, expedida por el Liceo de la Paz (Fl. 8 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos), y del 21 de septiembre de 2009, suscrita por la rectora del Colegio Distrital Rafael Uribe Uribe I.E.D. (Fl. 101 ibidem), el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES el 6 de mayo de 2015 (Fls. 340 a 342 ibidem), el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 6 de julio de 2017 (Fls. 21 y 22), la constancia del 18 de julio de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (Fls 23 y 24) y el certificado de información laboral del 6 de julio de 2017 (Fls. 12 y 13). 5 En adelante ISS. 6 En lo que sigue COLPENSIONES. 7 Visible a folios 1A a 3.
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 3 reconoció a la accionante la pensión de jubilación, según los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, en consideración al sueldo como factor salarial, resultando una cuantía de $998.790, a partir del retiro definitivo del servicio, acto administrativo que fue confirmado, al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, por la directora de talento humano (e) de la entidad mediante la Resolución 67 del 2 de enero de 20188.
Concepto de violación 6. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228; las Leyes 33 de 1985; 91 de 1989; 4 de 1992; 100 de 1993; y 812 de 2003; y los Decretos 1848 de 1969. 7. Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que, al haber ingresado a laborar al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el reconocimiento del derecho pensional debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, la cual permite, de un lado, obtener la pensión de jubilación con 1.000 semanas de cotizaciones al sistema pensional y 55 años de edad, incluyendo en su ingreso base de liquidación (IBL) la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de la adquisición del estatus pensional, y de otro, continuar realizando labores como docente. 8.
Así, entonces, al serle aplicable los preceptos de la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios y primas que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que el pago de la prestación sea condicionado al retiro de servicio.
Contestación de la demanda 9. FOMAG se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que no es de su competencia la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, toda vez 8 Visible a folios 8 y 9. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 4 que las llamadas a responder por lo relacionado con el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afilados a la entidad son las secretarías de educación de los entes territoriales a cuyas plantas perteneció el maestro, y eventualmente la sociedad fiduciaria que tiene el manejo de los recursos.
La sentencia de primera instancia 10. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del primer acto acusado y total del segundo, ordenando al ente demandado a reliquidar la pensión de jubilación de la actora en aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988, con un valor equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el último año de servicio, incluyendo como factores salariales la asignación básica y las horas extras, a partir del retiro definitivo del servicio para su goce. 11.
Indica, que en ningún caso el cumplimiento de la sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que viene devengando la demandante, en caso de que a la fecha del cumplimiento del fallo ya estuviera devengando la prestación. 12. Lo anterior, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 y no conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo consideró la entidad accionada, pues aquella es beneficiaria del régimen de transición establecido en la primera ley dicha, acredita más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (COLPENSIONES) como en el público (FOMAG) y cuenta con una edad superior a 55 años. 13.
En lo que respecta al IBL de la prestación, determina que únicamente lo comprende los factores salariales sobre los cuales se realizó o debió realizar aportes, para el asunto, la asignación básica y las horas extras. Por lo tanto, no hay lugar a la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicio. 14. Sostiene, que en el sub judice no existe compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario, toda vez que el reconocimiento de la prestación a los Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 5 docentes oficiales constituye causal de retiro del servicio, siendo imposible que se perciban de forma simultánea. 15.
Considera la improcedencia de la condena en costas, dado que no se observa que las partes hayan desplegado una conducta temeraria o maniobras dilatorias y no se demostró su causación. Recurso de apelación 16. La demandante recurre la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara las nulidades deprecadas y ordena la reliquidación de la pensión de jubilación, según las disposiciones de la Ley 71 de 1988, con un valor equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales asignación básica y sueldo, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne al pago de la prestación sin ser condicionado al retiro definitivo del servicio dada la compatibilidad con el salario por su condición de docente.
Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 17. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar, no obstante, las partes presentan alegatos de cierre en los que reiteran sus argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, respectivamente. 18.
El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 19. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿a la luz de la normativa que regula la carrera docente, es posible percibir la pensión Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 6 ordinaria de jubilación y de manera concomitante salario; y si tales previsiones, se ajustan a la situación sub júdice? 20.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988, el contexto normativo de pensión y salario según las disposiciones docentes y el análisis del caso concreto. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 21.
Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, indicó: «ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.». 22. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo lo siguiente: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.». 23.
La Ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 7 reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, estableció la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.». 24.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 25.
Por su parte, el artículo 8 ibidem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.». 26.
Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 8 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).». 27. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»9. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición10. 28.
Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Contexto normativo de pensión y salario según las disposiciones docentes 29. Lo primero que ha de anotarse es que el Decreto 224 de 1972, «(p)or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en su artículo 5º dispuso que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario se encuentre mental y físicamente apto para la tarea docente.
Además, que se decretaría el retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad. Dice este artículo: «ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente 9 Ídem. 10 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 9 apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.». 30. Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), «(p)or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», estableció que los docentes que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. 31. El artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), dispuso: «Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales.
El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio». 32.
De lo anterior, a la luz de los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, se infiere que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, lo que permite establecer que gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico. 33. Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, consagró la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: «( )
ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
( ).». 34. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 10 públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. 35.
Por otro lado, el artículo 128 Constitucional es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades ( ).». 36. De la lectura del anterior artículo, se destaca entonces el literal g), pues es la excepción a los docentes pensionados, tal y como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 14 de agosto de 200911, en donde determinó que los docentes pensionados o que se pensionen en el futuro tienen derecho a la compatibilidad entre pensión y salario que consagraban las normas anteriores, así: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199212 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.». 11 Sentencia del 14 de agosto de 2009.
Expediente: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08). Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 «Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.». Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 11 37. La Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1° de abril de 199313, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «( ) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.
( ).». 38. Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación, proveniente de entidades de previsión del Estado, y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. 39. A su turno, la Ley 60 de 199314, «(p)or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», en su artículo 6º (inciso 3º) dispuso que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración. Señalaba el artículo: «ARTÍCULO 6o.
ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL (…) 13 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: Expediente D-153. 14 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 12 El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de partamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.». 40. De igual manera, la Ley 115 de 1994, «(p)or la cual se expide la ley general de educación», en su artículo 115 (inciso 1º) consagró que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por dicha ley, y que el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y también por la misma Ley 115, de lo cual se establece que fue el propio legislador el que permitió a los docentes devengar pensión, prestaciones y el salario de manera concomitante. 41.
Posteriormente, se expidió la Ley 344 de 1996, «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», en la que en su artículo 19 se precisó lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.». 42. No obstante, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, el que permanece incólume.
En efecto, la primera parte del artículo 19, exceptúa expresamente de su ámbito de aplicación a aquellos, sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. 43. Luego, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1278 de 2002, «(p)or el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente», el cual en su artículo 2º dispuso que se aplicaría a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que vinculen a partir de su entrada en Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 13 vigencia, o a quienes sean asimilados en el nuevo escalafón docente de acuerdo con sus artículos 65 y 66.
Veamos: «ARTÍCULO 2. Aplicación. Las normas de este Estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.
Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. (…)
ARTÍCULO 65. Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el decreto-ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.
Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial.
ARTÍCULO 66. Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad.
En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive.». 44. Por su parte, el artículo 45 del mencionado Decreto 1278 de 2002 estableció en cuanto a las incompatibilidades del ejercicio de cargos en el sector educativo, lo siguiente: «ARTÍCULO 45.
Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.». 45.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, declaró inexequible la Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 14 citada disposición al considerar que fue expedida excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. 46.
Respecto de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, es de recordar el criterio sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado15, en el que se concluyó lo siguiente: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales», como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.
Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».
De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)». 47. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional16, en los siguientes términos: «(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo. 15 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. 16 Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 15 En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
(…) Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad». 48. Por su parte, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado17, señaló: «(…) En lo que atañe al caso concreto, es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico (…) Bajo estos supuestos, el artículo 5 del Decreto 224 de 197218 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación. Posteriormente, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes.
(…).». 49. De acuerdo con lo expuesto, es claro para la Sala que los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio del empleo docente, para lo cual deberán tener aptitud mental y física, entendiéndose que la causa de ambos emolumentos sea el ejercicio de la profesión docente.
Del caso concreto 50. Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si a la luz de la normativa que regula la carrera docente, es posible 17 Sentencia del 7 de febrero de 2013. Expediente: 15001233100020100004201 (2642-11). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente».
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 16 percibir la pensión ordinaria de jubilación y de manera concomitante salario; y si tales previsiones, se ajustan a la situación sub júdice. 51. Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que la actora para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 37 años y un tiempo de servicios privados por un espacio de alrededor de 14 años, 1 mes y 18 días, periodo durante el cual cotizó a seguridad social al ISS, hoy COLPENSIONES.
También, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 38 años, de los cuales alrededor de 16 años han sido como docente oficial, iniciando el 24 de enero de 2003, periodo durante el cual realizó aportes a FOMAG. 52. Así, entonces, teniendo en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba más de 35 años al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, cuenta con más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (ISS) como en el público (FOMAG) y acredita una edad superior a 55 años de edad al momento de la solicitud de la pensión de jubilación, el reconocimiento de la prestación de aquella es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, como lo estableció el a quo. 53.
Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandante acredita los requisitos de la primera ley dicha, esto es, tener 55 años en el caso de las mujeres y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 54.
En tal virtud, al establecerse que a la actora le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa. 55. Ahora, si bien es cierto, a partir de la normativa analizada, que los educadores gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 17 sueldo, siempre y cuando la causa de ambos emolumentos sea producto del ejercicio de la profesión docente, también lo es que el régimen pensional aplicable a la actora no obedece al especial dispuesto para los maestros, que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea, sino al establecido en el régimen general de la Ley 71 de 1988, el cual permite acceder a este derecho a los empleados que no lograron completar el tiempo de servicios en el sector público, ya fuera en el ejercicio de la docencia, y lo tuvieron que adicionar con periodos laborados en el sector privado. 56.
Así, entonces, el goce de la pensión de jubilación reconocida a la accionante debe limitarse al retiro del servicio, del cual no existe certeza, dado que, se reitera, el otorgamiento de la prestación no fue producto del régimen especial dispuesto para los docentes, pues ello desconocería la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de percepción de doble erogación pública. 57.
En estas condiciones, el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Expediente: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandado: FOMAG 18 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (con salvamento parcial de voto) Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador