11001031500020230332901 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante WILSON ALFONSO ANDRADE Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Falta de requisito de relevancia constitucional. Acción de cumplimiento. Jornada de trabajo Decreto Ley 1042 de 1978. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Wilson Alfonso Andrade contra la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que dispuso: “PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por Wilson Alfonso Andrade, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.”

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de junio de 20231, el señor Wilson Alfonso Andrade interpuso acción de tutela, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Quinta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de las sentencias del 2 y 23 de marzo de 2023, esta última aclarada mediante providencia del 13 de abril de la misma anualidad, dentro del trámite de la acción de cumplimiento Nro. 76001-23- 33-000-2023-00103-00/01.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1: Las irregularidades previamente expuestas realizadas por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta que conllevaron a la CONFUSA decisión de la Sentencia de Segunda Instancia bajo Radicado No. 76001-23-33-010-2023-01023-01, razón por la cual posteriormente ésta fue cambiada por el Radicado No. 76001-23-33- 000-2023-00103-01 de abril 13 de 2023) que confirma la decisión tomada en la Sentencia de Primera Instancia que Niega mis pretensiones de hacer que se Ordene el cumplimiento del deber omitido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, demuestra claramente y de manera inobjetable las violaciones a la Constitución Nacional y las leyes, lo cual conlleva también a la presunta violación de mis derechos fundamentales del debido proceso y del derecho a la administración de justicia contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución. 2: Con fundamento en las razones previamente expuestas, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Juez o Tribunal Constitucional que en suerte corresponda, 1 Samai, índice 2.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03329-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co REVOCAR la Sentencia de Primera Instancia bajo Radicación No. 76-001-23-33-0010- 2023-01023-0 de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) dictada por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como también REVOCAR la Sentencia de Segunda Instancia bajo Radicado No. 76001-23-33- 000-2023-00103- 01 de abril 13 de 2023 dictada por la Honorable Sección Quinta, Contencioso Administrativo representada por los Honorables Magistrados PEDRO PABLO VANEGAS GIL, ROCIO ARAUJO OÑATE Y CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, y ORDENAR al Departamento Administrativo de la Función Pública en Cabeza de su Director General, doctor CESAR MANRIQUE como su Máximo Representante, cumplir de manera irrestricta el deber omitido, ORDEN que debe ser extensiva también a los servidores públicos de este Organismo en cumplimiento de la jornada laboral de (44) horas a la semana establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de junio 7 de 1978.

Otras inobservancias expuestas en las pretensiones de la demanda que no fueron contestadas y de las cuales, de la manera más respetuosa exijo respuesta: 3). Si el Departamento Administrativo de la Función Pública posee una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que la exonere del cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar su presentación y solicito el favor de suministrarme copia al respecto. 4).

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Wilson Alfonso Andrade presentó dos peticiones ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, la primera, con la finalidad de conocer la jornada de trabajo de los empleados de esa entidad, y la segunda, para solicitar se diera cumplimiento a la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Respecto de la segunda petición manifestó no haber recibido respuesta. 2.2. El 14 de febrero de 2023, el señor Andrade radicó acción de cumplimiento contra el Departamento Administrativo de la Función Pública, para que se diera cumplimiento al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el numeral 11 de la Ley 734 de 2002, el numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019 y la sentencia C-1063 de 2000 dictada por la Corte Constitucional, pues en su concepto, las normas presuntamente incumplidas establecían que la jornada laboral máxima de los servidores públicos era de 44 horas semanales, y que, omitiendo tal mandato legal, la demandada fijó para sus funcionarios una jornada semanal de sólo 42 horas y media. 2.3.

El mencionado proceso fue tramitado con el radicado Nro. 76001-23-33-010- 2023-01023-00/012, y en primera instancia lo conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad que, a través de sentencia del 2 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda. 2 De conformidad con algunas providencias dictadas en la acción de cumplimiento, entre ellas el fallo de primera y segunda instancia, el número de radicado con el que se le identificó fue: 76001-23-33-010-2023- 01023-00.

No obstante, en providencia del 13 de abril de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó modificar el número de radicación en el entendido que le correspondía en Nro. 76001-23-33-000- 2023-00103-00/01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto al considerar, que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 señala que el límite máximo de una jornada laboral para empleados públicos es de 44 horas semanales, y dentro de ese límite el jefe de cada organismo, en atención a la facultad que le ha sido otorgada, puede establecer el horario de trabajo como en efecto se fijó en las Resoluciones Nro. 250 del 7 de mayo de 2007 (artículo 1° y 2) y 633 del 18 de agosto de 2016 (artículo 1°).

Lo que se encuentra en consonancia con el mínimo de 40 horas semanales, para atención al público, señalado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual se estableció que no existía incumplimiento normativo. Esta decisión fue apelada por el demandante. 2.4. De la alzada conoció el Consejo de Estado, Sección Quinta que, mediante sentencia del 23 de marzo del 2023, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar rechazó la acción frente al numeral 11 de la ley 734 de 2002, por no haber agotado el requisito de renuencia, dado que no identificó a qué artículo pertenecía ese inciso; declaró la improcedencia en lo relacionado con la sentencia C-1063 de 2000 por tratarse de un pronunciamiento judicial y no de una norma o acto administrativo; y en lo demás confirmó la decisión de negar las pretensiones.

Respecto de los aspectos confirmados, estimó que las normas de las cuales se exigía el cumplimiento no indicaban que la jornada laboral de los servidores públicos del Departamento Administrativo de la Función Pública debía ser de 44 horas, por lo que, el cumplimiento pretendido por el accionante no estaba contemplado en las disposiciones invocadas.

Así mismo, en ninguna de las normas se establecía la escala salarial que devengarían los servidores que cumplían con 40 o 44 horas de trabajo semanal, por lo que no era posible dar cumplimiento al precepto reconociendo como servidor de tiempo parcial, al que labora menos de las 44 horas como lo pretendía el demandante. Finalmente, argumentó que el hecho de que se atendiera al público 40 horas a la semana no implicaba que se desconociera la jornada laboral en esa entidad. 2.5.

Con auto del 13 de abril de 2023, la Sección Quinta resolvió la solicitud de aclaración presentada por el accionante contra la redacción de la parte resolutiva de la sentencia del 23 de marzo de 2023, al respecto la Sección Quinta aclaró la providencia señalando que se revocaba parcialmente la sentencia del 2 de marzo de 2023, así: “[…]

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de 2 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así: RECHAZAR la acción de cumplimiento frente al «inciso 11 de la Ley 734 de 2002» por no agotar en debida forma el requisito de la renuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE lo que tiene que ver con la sentencia C-1063 de 2000 y CONFIRMAR en lo demás la primera instancia que negó las pretensiones relativas a los artículos 33 del Decreto 1042 de 1978 y el numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019.” 3.

Fundamentos de la acción El accionante realizó un recuento de las circunstancias que se dieron desde que presentó las peticiones ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, seguido, narró el trámite impartido en la acción de cumplimiento, finalmente reiteró Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los argumentos y el sustentó jurisprudencial presentado ante los jueces que conocieron de la acción de cumplimiento, haciendo énfasis en su pretensión de que se dé cumplimiento a la jornada laboral de las 44 horas semanales contempladas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En la parte final del escrito de tutela, añadió que con las providencias cuestionadas se incurrió en defecto fáctico en tanto que, según su consideración, las decisiones tomadas carecen de fundamentación probatorio de norma legal que autorice la reducción de la jornada laboral de 44 horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos del nivel nacional.

A su vez, también indicó la existencia de un defecto orgánico por cuanto, a su juicio, las autoridades judiciales, hoy accionadas, carecen de competencia para autorizar y avalar la reducción de la jornada laboral de los servidores públicos del Departamento Administrativo de la Función Pública. Precisó que la autoridad judicial accionada desconoció una serie de prerrogativas constitucionales y legales, en virtud de las cuales podría establecerse objetivamente la existencia del mandato legal supuestamente inobservado por la entidad demandada en la acción de cumplimiento.

Finalmente, señaló que los hoy accionados no tuvieron en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en asuntos de similar condición jurídica. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 23 de junio de 20233, se admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Wilson Alfonso Andrade contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; se ordenó vincular en calidad de tercero al Departamento Administrativo de la Función Pública; y se dispuso a efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

El Consejo de Estado, Sección Quinta4, solicitó que se declarara improcedente la tutela en estudio, toda vez que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dado que el accionante no cumplió con una carga argumentativa mínima de especificar en cuál o cuáles defectos incurrió la decisión cuestionada, y las razones que los fundamentan, en los términos de la sentencia C-590 de 2005.

Señaló que el accionante se limitó a indicar que se encuentra en desacuerdo con las decisiones judiciales. Más aun, cuando la providencia debatida es dictada por un órgano de cierre y el análisis del requisito en cuestión se hace más estricto en procura de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y uniformidad de criterios. 4.3.

El Departamento Administrativo de la Función Pública5, indicó que no se presentaron suficientes fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la violación de los derechos constitucionales fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, así como tampoco se configuró un perjuicio irremediable. 3 Samai, índice 4.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03329-00. 4 Samai, índice 8. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03329-00. 5 Samai, índice 9. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03329-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia, pues el accionante cuestionó la autonomía judicial y la seguridad jurídica que son pilares del Estado Social de Derecho.

Finalmente, adujo que no tenía legitimación en la causa por pasiva. 4.4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a pesar de ser notificado en debida forma guardó silencio en el curso de la tutela. 5. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 22 de agosto de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que se incumplía con el requisito general de relevancia constitucional.

Lo anterior, toda vez que los argumentos planteados por el actor buscan convertir a la acción de tutela en una instancia adicional al trámite de la acción de cumplimiento, pues se advierte la inconformidad del actor con la decisión del juez natural, para el efecto allegó un cuadro en el que comparó un aparte de los escritos presentados por el señor Andrade en la acción de cumplimiento, en el recurso de apelación, y en el escrito de tutela, para mostrar la similitud entre ellas.

Así mismo, en criterio de la autoridad judicial respecto del defecto por desconocimiento del precedente señaló que no basta con mencionarlo, sino que se deben indicar los motivos por los cuales las providencias que se pretenden aplicar como precedente deben ser consideradas como tal, e indicar la regla y subregla presuntamente desconocida, lo que en esta acción no ocurrió. Declarando en primera instancia improcedente la acción. 6.

Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante manifestó impugnar6 el fallo de primera instancia. Para el efecto el actor allegó copia de la mencionada sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19917, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Samai, índice 17. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03329-00. 7 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La acción de tutela contra providencia judicial de altas Corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional10 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

Ahora bien, cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 10 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con la impugnación, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela por no superar el requisito general de procedencia de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales de la relevancia constitucional.

De superar el anterior estudio y en caso de que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá verificar si en las providencias cuestionadas se incurrió en defecto fáctico, defecto orgánico y por desconocimiento del precedente. 4. Requisito de relevancia constitucional La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural11.

Con base en el último de los criterios expuestos, hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas por el juez de la causa. Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.

Para tal propósito, se estudia si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales. En caso de que se trate de los mismos argumentos es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional.

En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. 5. Análisis del caso El accionante considera que con las sentencias del 2 y 23 de marzo de 2023 y el auto del 13 de abril de la misma anualidad, se incurrió en: (i) defecto fáctico, por cuanto las “decisiones tomadas carecen de fundamentación probatoria de norma legal alguna que autorice la reducción de la jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos del nivel nacional, de lo cual yo he solicitado prueba alguna y no se me respondió nada al respecto.”; en (ii) defecto orgánico por la “falta de competencia de los organismos judiciales para autorizar y avalar la reducción de la jornada laboral por parte de los servidores públicos del Departamento Administrativo de la Función Pública.”.

Sin bien el actor de forma taxativa no mencionó el defecto por desconocimiento del precedente, lo cierto es que dentro de las inconformidades del escrito de tutela se indica que el juez natural no aplicó lo dictado en las siguientes providencias: decisión del 17 de julio de 2019 dictada dentro del expediente Nro. 11001-03-25- 000-2017-00146-00 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), y decisión judicial del 12 de mayo de 2022 dentro del expediente Nro. 11001-03-25-000-2016-00482-00 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).

Por lo que se tendrá como planteado este defecto. 11 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: SU-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en la primera instancia constitucional, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de agosto de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional, habida cuenta de que los argumentos “…están dirigidos a convertir la tutela en una instancia adicional del trámite de la acción de cumplimiento y no se ofrecen elementos que en una dimensión constitucional justifiquen la intervención del juez constitucional […]”.

Al respecto, comparó una parte de los escritos presentados por el señor Wilson Alfonso Andrade en la acción de cumplimiento, en el recurso de apelación, y en el escrito de tutela, mostrando así cierta similitud. La Sala considera que la decisión de primera instancia del juez de tutela fue acertada, toda vez que en efecto la acción de tutela analizada se está empleando como una instancia adicional, pues esta última es una reiteración de los argumentos presentados en la acción de cumplimiento y en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. Para corroborar la identidad entre los cargos presentados por el señor Wilson Alfonso Andrade en el trámite de la acción de cumplimiento y el escrito de tutela se realizará un cuadro comparativo.

Veamos algunos de ellos: Escrito acción de cumplimiento Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la acción de cumplimiento Escrito de Tutela “[…] Con fundamento en lo previamente expuesto y de la manera más respetuosa, le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Departamento del Valle, Ordenar al Departamento Administrativo de la Función Pública en Cabeza de su Director, doctor CÉSAR MANRIQUE como su Máximo Representante, cumplir de manera irrestricta el deber omitido, y ordenar también a los servidores públicos de este Organismo el estricto cumplimiento de la jornada laboral de (44) horas a la semana establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de junio 7 de 1978, como también cumplir el mandato establecido en el numeral 11 /Ley 734 de 2002/Inciso 12/ del artículo 38/Ley 1952 de 2019, orden ésta que también debe ser extendida a todas sus dependencias y demás organismos adscritos a este Organismo tanto en el nivel central, como en el resto del País.[…]” “[…] 1).

Con fundamento en lo previamente expuesto y de la manera más respetuosa, le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Departamento del Valle, Ordenar al Departamento Administrativo de la Función Pública en Cabeza de su Director, doctor CESAR MANRIQUE como su Máximo Representante, cumplir de manera irrestricta el deber omitido, y ordenar también a los servidores públicos de este Organismo el estricto cumplimiento de la jornada laboral de (44) horas a la semana establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de junio 7 de 1978, como también cumplir el mandato establecido en el numeral 11 /Ley 734 de 2002/Inciso 12/ del artículo 38/Ley 1952 de 2019, orden ésta que también debe ser extendida a todas sus dependencias y demás organismos adscritos a este Organismo tanto en el nivel central, como en el resto del País. “[…] 2: Con fundamento en las razones previamente expuestas, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Juez o Tribunal Constitucional que en suerte corresponda, REVOCAR la Sentencia de Primera Instancia bajo Radicación No. 76-001-23-33-0010-2023-01023-0 de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) dictada por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como también REVOCAR la Sentencia de Segunda Instancia bajo Radicado No. 76001- 23-33- 000-2023-00103-01 de abril 13 de 2023 dictada por la Honorable Sección Quinta, Contencioso Administrativo representada por los Honorables Magistrados PEDRO PABLO VANEGAS GIL, ROCIO ARAUJO OÑATE Y CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, y ORDENAR al Departamento Administrativo de la Función Pública en Cabeza de su Director General, doctor CESAR MANRIQUE como su Máximo Representante, cumplir de manera irrestricta el deber omitido, ORDEN que debe ser extensiva también a los servidores públicos de este Organismo en cumplimiento de la jornada laboral de (44) horas a la semana establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de junio 7 de 1978.

“2). Si el Departamento Administrativo de la Función Pública posee una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que la exonere del cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar su presentación y “2).

Si el Departamento Administrativo de la Función Pública posee una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que la exonere del cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 1042, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar su presentación y Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Escrito acción de cumplimiento Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la acción de cumplimiento Escrito de Tutela solicito el favor de suministrarme copia al respecto. 3).

De igual manera, si el Departamento Administrativo de la Función Pública posee una ley expedida por el Congreso de la República, o norma alguna que le otorgue la competencia de reducir las cuarenta y cuatro (44) horas del mandato establecido en la Norma aquí referida, de la manera más respetuosa le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar su presentación y solicito el favor de suministrarme copia al respecto.” “De acuerdo al campo de aplicación del Decreto 1042 de 1978 como lo establece en su artículo 1, y que de acuerdo al artículo 33 del aquí referido Decreto, la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración correspondería a jornadas laborales de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero en vista de que los funcionarios públicos del Departamento Administrativo de la Función Pública solamente cumplen una jornada laboral de cuarenta y dos (42.30 ) horas y medias semanales, en dicho caso considero que su escala de remuneración debería de ser la establecida para los empleos de tiempo parcial clasificado en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.1.3.1 del Decreto 1083 de mayo 26 de 2015.” “[…] el Departamento Administrativo de la Función Pública en la expedición de los actos administrativos que establecen su jornada laboral, este Organismo utiliza como soporte legal el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 pero no le da el estricto cumplimiento ya que solamente establece una jornada laboral de cuarenta y dos horas y media (42.30), restando una hora y media (1.30) cada semana para el cabal cumplimiento de las cuarenta y cuatro (44) horas establecidas en la ley, de la manera más respetuosa, le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar al Departamento Administrativo de la Función Pública en Cabeza de su Director, doctor CESAR MANRIQUE como su Máximo Representante, la reposición o restitución del tiempo dejado de laborar, o en cambio que se ordene los respectivos descuentos económicos […]” “[…] De acuerdo al campo de aplicación del Decreto 1042 de 1978 como lo establece en su artículo 1, y que de acuerdo al artículo 33 del aquí referido Decreto, la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración correspondería a jornadas laborales de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero en vista de que los funcionarios públicos del Departamento Administrativo de la Función Pública solamente cumplen una jornada laboral de cuarenta y dos (42.30 ) horas y medias semanales, en dicho caso considero que su escala de remuneración debería de ser la establecida para los empleos de tiempo parcial clasificado en el artículo 22 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.1.3.1 del Decreto 1083 de mayo 26 de 2015. […]” “[…] Hay que tener presente que la jornada laboral de (44) horas no es negociable ya que es de origen legal, es decir; que CORRESPONDE AL LEGISLADOR REGULAR SUS MÍNIMOS Y SUS MÁXIMOS, mientras que a los jefes y directores de cada entidad les corresponde definir lo relacionado con el “Horario” sujetándose como es obvio a lo regulado por el Legislador sobre la “Jornada” como lo aclara la Sección Segunda del Consejo de Estado. […]” “[…]Veo que este Honorable Tribunal Administrativo ignora con consciencia que, en nuestro ordenamiento jurídico, la fijación de la jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada. […]” “[…] Hay que tener presente que la jornada laboral de (44) horas no es negociable ya que es de origen legal, es decir; que CORRESPONDE AL LEGISLADOR REGULAR SUS MÍNIMOS Y SUS MÁXIMOS, mientras que a los jefes y directores de cada entidad les corresponde definir lo relacionado con el “Horario” sujetándose como es obvio a lo regulado por el Legislador sobre la “Jornada” como lo aclara la Sección Segunda del Consejo de Estado […]” En este punto, conviene destacar que al revisar con detenimiento los argumentos esgrimidos por el accionante en el escrito de tutela, se advierte que los mismos guardan identidad con los expuestos en el marco de la acción de cumplimiento, tanto en la demanda, como en la apelación de la sentencia. Aspecto que, de antemano, supone que el asunto versa sobre una situación que resultó desfavorable a la parte accionante y que se limita a poner de presente su inconformidad con la decisión. En ese sentido, de los argumentos traídos al caso objeto de análisis no se advierte porque el juez constitucional debe irrumpir en la esfera de autonomía del juez Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co natural de la causa, para revaluar los fundamentos que lo llevaron a adoptar la decisión en concreto.

Esto, en la medida que no se advierte prima facie una afectación de las garantías fundamentales de la parte actora de conformidad con la providencia reprochada. De manera que, es posible concluir que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sección Quinta del Consejo de Estado, como jueces naturales, ya resolvieron los puntos que presentó el señor Andrade en su escrito de tutela, esto dentro del trámite ordinario de la acción de cumplimiento Nro. 2023-00103-00/01.

Valga recordar que, en abundante jurisprudencia del máximo tribunal constitucional se ha enfatizado que la tutela no es una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. “(…) la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”12 En ese sentido, para esta Sala es viable concluir que la parte accionante pretende plantear en sede de tutela nuevamente una discusión surtida en el marco de la acción de cumplimiento, sin que se esgriman elementos de orden constitucional que habiliten la interferencia del juez de la tutela en las decisiones de las autoridades competentes para definir el asunto.

Más aún cuando una de las providencias discutidas es el fallo de segunda instancia dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues de acuerdo con lo reiterado por la Corte Constitucional para discutir una providencia de un órgano de cierre debe advertirse la existencia de un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional, situación que el accionante no puso de presente.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos. Si los generales no se cumplen, no hay lugar a estudiar el asunto de fondo. Es condición imprescindible para analizar los defectos propuestos por la parte actora que todos los presupuestos generales se cumplan a cabalidad Es por esta razón que, al no evidenciarse el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial, en este caso el de la relevancia constitucional, no es posible verificar aspectos relacionados con el fondo del asunto, razón por la que la Sala deberá confirmar la decisión de tutela de primera instancia que declaró improcedente la presente acción conforme con las razones que han quedado expuestas. 6.

Conclusión En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que la tutela bajo estudio no cumple el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-128 de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03329-01 Demandante: Wilson Alfonso Andrade 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1. Confirmar la sentencia del 22 de agosto de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, dadas las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN