w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 (2024–2017) Demandante: Oscar Humberto Álvarez Demandado: Empresa Social del Estado Red Salud Armenia Temas: Elementos de la relación laboral subyacente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1 1. La demanda El señor Oscar Humberto Álvarez, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones El señor Oscar Humberto Álvarez, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio 220-70 del 9 de mayo de 2014 y de la Resolución 171 del 9 de junio de 2014, actos por 1 Folios 3 a 30 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 medio de los cuales la E.S.E. Red Salud Armenia negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones laborales correspondientes.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca la existencia de una relación laboral con E.S.E. Red Salud Armenia entre el 1º de marzo de 2001 y el 30 de octubre de 2012; así mismo, que se paguen las indemnizaciones por la no consignación oportuna de las prestaciones sociales, la prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a la salud, aportes en pensión y demás prestaciones laborales a que tiene derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos Oscar Humberto Álvarez señaló que entre el 1º de marzo de 2001 y el 31 de abril de 2004 suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Red Salud Armenia como conductor de ambulancia. Posterior a ello, a partir del 1º de mayo de 2005, y hasta el 30 de octubre de 2012, continuó desempeñando las mismas funciones a través de cooperativas de trabajo asociado.

Indicó que el servicio por él desempeñado se desarrolló bajo el cumplimiento de las órdenes impartidas por el jefe de bienes y servicios de la E.S.E. y en el horario establecido para ello bajo un sistema de turnos, servicio por el cual recibió una remuneración mensual como contraprestación. El 21 de noviembre de 2013, radicó petición ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes a pensión y salud, los cuales considera se le adeudan por la relación laboral subyacente entre las partes.

En respuesta, la E.S.E. Red Salud Armenia expidió el Oficio 220-70 de 9 de mayo de 2014 a través del cual negó lo solicitado, decisión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 que reiteró a través de la Resolución 171 de 9 de junio de 2014, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Considera que realizó labores propias de la entidad demandada, en un esquema de turnos para los conductores de ambulancia de la E.S.E., bajo la subordinación de jefes directos y recibiendo el pago por dicha labor, configurándose así los elementos de una verdadera relación laboral. De igual manera, precisa que no debe darse aplicación a la prescripción, pues así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado al determinar que con la sentencia declarativa de derechos laborales no se debe tener en cuenta el término prescriptivo trienal. 2.

Contestación de la demanda La Empresa Social del Estado Red Salud Armenia 2, actuando a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Relató que en la relación entre la entidad y Oscar Humberto Álvarez no se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral, toda vez que, en un primer lugar, se ejecutaron las actividades contratadas con apego a las normas vigentes y a través de cooperativas de trabajo asociado, quienes se encargaban de hacer cumplir con los servicios que el asociado debía ejecutar en la entidad. 3.

Audiencia inicial 3 El 29 de septiembre de 2016, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Quindío desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: 2 Folios 202 a 211 del expediente. 3 Folios 300 a 301 y CD anexo a folio 299 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «¿Están viciados de nulidad los actos administrativos demandados, contenidos en el Oficio 220-70 del 9 de mayo de 2014 y en la Resolución 71 del 9 de junio de 2014 proferidos por RED SALUD ARMENIA ESE, mediante los cual se negó al demandante, OSCAR HUMBERTO ALVAREZ el reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales derivados de una supuesta relación de trabajo existente entre las partes? Así mismo y como consecuencia de ello, deberá determinarse si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.» 4.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 2 de febrero de 2017, declaró i) la prescripción respecto de la vinculación directa que tuvo Oscar Humberto Álvarez con la E.S.E. Red Salud Armenia; ii) la nulidad de los actos demandados; iii) la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Red Salud Armenia en los periodos de 1.º de julio de 2009 al 19 de diciembre de 2011 y del 1.º de mayo al 30 de octubre de 2012; iv) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar, a título de reparación del daño, las prestaciones sociales tomando como base los honorarios pactados en los contratos de pre stación de servicios, correspondientes a los periodos señalados, y el pago de aportes a seguridad social; v) negó las demás pretensiones de la demanda; y vi) se abstuvo de condenar en costas.

Argumentó que en el caso de estudio se encontraron configurados los elementos de una verdadera relación laboral entre el señor Oscar Humberto Álvarez y la ESE demandada, pues consideró que ésta puso como intermediario, para efectos de evadir prestaciones sociales, a las cooperativas de trabajo asociado Coo saquin y Temporalmente S.A.S., razón por la cual determinó que debían reconocerse y pagarse en favor del accionante la indemnización de las prestaciones dejadas de reconocer, tomando como base los honorarios pactados en los contratos por el periodo de vinculación con las cooperativas. 4 Folios 338 a 357 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 De igual forma, aseguró que se presentó la prescripción del periodo contratado directamente con la entidad de salud, el cual finalizó en marzo de 2003, pues presentó la reclamación el 21 de noviembre de 2013, es decir más de 10 años después sobrepasando los tres años con los que contaba a partir de la finalización del vínculo contractual.

Finalmente, señaló que no hay lugar a la sanción por no pago oportuno de las prestaciones, pues estás se reconocen a partir es de la sentencia que declara la relación laboral. 5. Los recursos de apelación 5.1. La E.S.E. Red Salud Armenia 5 presentó recurso en contra de la sentencia de primera instancia; al respecto indicó que no existió un vínculo laboral con el demandante, pues la prestación del servicio se pactó directamente con las cooperativas de trabajo asociado y, a su vez, son estas quienes tienen un vínculo laboral con el asociado en la medida que el demandante tenía una relación de subordinación y dependencia respecto de ellas, así como de asuntos salariales y prestacionales. 5.2.

La apoderada de Oscar Humberto Álvarez 6 radicó apelación dentro de la oportunidad correspondiente, en la cual señaló que no está de acuerdo con la declaratoria de prescripción, pues es una decisión que está en contra de la jurisprudencia vigente, teniendo en cuenta que el demandante prestó el servicio de manera ininterrumpida desde el año 2001 hasta el 2012. 6.

Alegatos en segunda instancia El señor Oscar Humberto Álvarez, la E.S.E. Red Salud Armenia, la 5 Folios 361 a 364 del cuaderno principal. 6 Folios 365 a 367 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, sin embargo, en caso de que ambas partes presenten recursos esta Sala podrá resolver sin limitaciones, situación que ocurre en el proceso de la referencia. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandante y por la parte demandada, se deberá determinar si ¿entre el señor Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia se presentó una verdadera relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este, así como la configuración de la prescripción de derechos laborales. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo c onocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 10, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la 10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperios o unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo de clara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que t enía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 14.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 15 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 especiales circunstancias que el juez encuentre pro badas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 16. 2.3.2.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con 16 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado s olo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 su trabajo. De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado.

Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 17. A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 2.4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 2.4.1. Hechos probados Con el objeto de obtener un mayor grado de certeza al momento de resolver el problema jurídico planteado, a través de auto de 15 de septiembre de 2022, la Sala de Subsección ordenó oficiar a las partes para que allegaran copia de los contratos suscritos entre el demandante y la E.S.E. Red Salud Armenia demandada, entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado, y entre la entidad de salud demandada y las cooperativas de trabajo asociado.

En respuesta al requerimiento, las apoderadas del señor Oscar Humberto Álvarez y de la E.S.E. Red Salud Armenia allegaron archivos en medio magnético que se encuentran visibles en los índices 27 y 28 de SAMAI. Ahora bien, de la revisión del material probatorio obrante en el expediente, y con el objetivo de establecer si se presentó una 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administ rativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 verdadera relación laboral encubierta entre Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia, la Sala de Subsección encontró probado lo siguiente: a) Los contratos celebrados entre el demandante y la E.S.E. Red Salud de Armenia.

Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Oscar Humberto Álvarez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Red Salud de Armenia 18: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ENTRE OSCAR HUMBERTO ÁLVAREZ Y LA E.S.E. RED SALUD ARMENIA Contrato de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto 448 de 2001 2-may-01 2-nov-01 CONDUCTOR DE AMBULANCIA 228 de 2001 16-nov-01 23-nov-01 316 de 2001 24-nov-01 16-dic-01 422 de 2001 17-dic-01 31-dic-01 82 de 2002 1-ene-02 31-ene-02 176 de 2002 1-feb-02 28-feb-02 283 de 2002 1-mar-02 30-abr-02 380 de 2002 1-may-02 31-may-02 531 de 2002 1-jun-02 30-jun-02 630 de 2002 1-jul-02 31-jul-02 730 de 2002 1-ago-02 30-sept-02 979 de 2002 1-nov-02 30-nov-02 1095 de 2002 1-dic-02 31-dic-02 101 de 2003 1-ene-03 31-ene-03 INTERRUPCIÓN DE 30 DÍAS HÁBILES 308 de 2003 15-mar-03 31-mar-03 CONDUCTOR DE AMBULANCIA 340 de 2003 1-abr-03 30-abr-03 INTERRUPCIÓN INFERIOR A 30 DÍAS HÁBILES 475 de 2003 3-jun-03 2-jul-03 CONDUCTOR DE AMBULANCIA 496 de 2003 3-jul-03 31-jul-03 18 Copia de los contratos visibles en el archivo remitido por Red Salud Armenia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 b) Los contratos celebrados entre COOSAQUIN CTA y la E.S.E. Red Salud Armenia. La gerente de Red Salud Armenia E.S.E. certificó que suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado Quindío – COOSAQUIN 19: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ENTRE COOSAQUIN Y LA E.S.E. RED SALUD ARMENIA Contratos núm. Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto 16 1-mar-09 31-mar-09 Procesos de apoyo gestión del desarrollo del Talento Humano, gestión de sistemas de información, registro de gestión documental. 24 1-abr-09 30-abr-09 Procesos de apoyo gestión del desarrollo del Talento Humano, gestión de sistemas de información, registro de gestión documental. 30 1-may-09 30-may-09 Prestación de servicios asistenciales 33 1-jun-09 15-jul-09 Prestación de servicios asistenciales 40 16-jul-09 31-jul-09 Prestación de servicios asistenciales 47 5-ago-09 31-oct-09 Prestación de servicios asistenciales 54 1-nov-09 31-dic-09 Prestación de servicios asistenciales 1 1-ene-10 12-may-10 Prestación de servicios asistenciales 24 13-may-10 30-sept-10 Prestación de servicios asistenciales 40 1-oct-10 31-dic-10 Prestación de servicios asistenciales 2 1-ene-11 24-ene-11 Prestación de servicios asistenciales No obstante, en el expediente únicamente reposan copias de los siguientes contratos entre la ESE Red Salud Armenia y 19 Archivo “2011 COOSAQUIN 038-1” – Páginas 49 – 52, del archivo remitido por Red Salud Armenia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 COOSAQUIN CTA con el objeto de “prestación de servicios asistenciales”: - CPS 01 de 2010: Desde el 1 de enero al 31 de marzo de 2010, el cual fue adicionado hasta el 12 de mayo de 2010. 20 - CPS 024 de 2010: Desde el 13 de mayo al 30 de septiembre de 2010. 21 - CPS 38 de 2011: 1º de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2011.22 c) Los contratos celebrados entre Temporalmente S.A.S. y la E.S.E. Red Salud de Armenia.

Así mismo, se corroboró a través de documentos que se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios entre la E.S.E. Red Salud Armenia y Temporalmente S.A.S. con el objeto de «prestación de servicios de conducción, mantenimiento, aseo y transporte»: - 013-2012: Desde 1 febrero 2012 a 30 de abril de 2012. 23 - 022-2012: 1 de mayo de 2012 a 31 de agosto de 2012. 24 d) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

A través de petición radicada el 21 de noviembre de 2013, Oscar Humberto Álvarez le solicitó a la E.S.E. Red Salud Armenia el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales adeudadas, en los siguientes términos: «ROSALBA SANCHEZ SALAS, Identificada con la cedula de ciudadanía número 41.334.316 de Bogotá y portadora de la Tarjeta Profesional N.° 18424 del Consejo Superior de la Judicatura, 20 Archivo “2010 COOSAQUIN 001 -1” – Páginas 106 a 113, del archivo remitido por Red Salud Armenia. 21 Archivo “2010 COOSAQUIN 025-1” – Páginas 1 a 6, del archivo remitido por Red Salud Armenia. 22 Archivo “2011 COOSAQUIN 038-1” – Páginas 83 a 88, del archivo remitido por Red Salud Armenia. 23 Archivo “2012 TEMPORALMENTE 013” – Páginas 56 a 60, del archivo remitido por Red Salud Armenia. 24 Archivo “2012 TEMPORALMENTE 022 -1” – Páginas 86 a 90, del archivo remitido por Red Salud Armenia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 actuando como apoderada del señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ, mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 89.001.877 expedida en Armenia Quindío, en ejercicio del DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION consagrado en el artículo 23 de la Carta Magna y demás normas concordantes, con todo respeto me permito solicitarle se sirva ordenar el RECONOCIMIENTO Y PAGO de las prestaciones sociales y pagos para aporte para pensión y salud adeudados SOLIDARIAMENTE por la institución que usted representa, teniendo como base el salario devengad o en forma mensual según la estipulación contractual, como consecuencia de la prestación de los servicios directamente prestados por mi poderdante en la entidad que usted representa, bajo la modalidad de "CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS pero que en realidad derivaron en una verdadera relación laboral, tal y como será acreditado, en caso de ser denegada la petición, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Desde ahora le solicito, que, en aplicación de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, no aplique términos de prescripción alguna al reconocimiento por mi solicitado. Finalmente, le solicito que al momento de dar respuesta a mi petición, se sirva igualmente expedir copia, a mi costa, de los contratos mediante los cuales estuvo vinculado mi poderdante con la ESE RED SALUD ARMENIA y certifique con cuales Empresas de Servicio mi representado se vinculó para realizar trabajos en la ESE RED SALUD ARMENIA a su cargo, así como el tiempo durante el cual prestó dichos servicios y, en general, los antecedentes administrativos que reporte en dicha Entidad». e) Actos administrativos demandados.

Mediante Oficio 220-70 del 9 de mayo de 2014, el gerente de la E.S.E. Red Salud Armenia negó la petición del demandante con fundamento en que, de los contratos de prestación de servicios suscritos no se desprenden obligaciones laborales como las pretendidas. Así lo indicó: «Una vez revisado el archivo de la entidad se encontró que entre su poderdante y RED SALUD ARMENIA E.S.E se celebraron contratos de prestación de servicios los cuales se ajustaron a la normatividad contractual establecida para dichos eventos, sin que ello constituyera una relación de carácter laboral, pues el oficio del señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ como conductor debía ajustarse a lo programado por la Institución para la prestación de los servicios de salud, lo que es obvio debido a la organización administrativa que así lo demanda y que es propio de esta clase de instituciones prestadoras de servicios de salud.

Es de aclarar que RED SALUD ARMENIA E.S.E. al suscribir contratos de Prestación de servicios, de ningún modo se rige por las normas del derecho laboral y por lo tanto el contratista no tiene derecho al pago de contraprestación distinta a los honorarios pactados, es decir, que su ejecución no comportó la existencia de vinculación laboral entre su poderdante como prestador del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 servicio y la E.S.E., lo que significa que los contratos de prestación de servicios suscritos se ajustaron a la normatividad contractual determinada para esta clase de eventos sin que ello constituya relación contractual de carácter laboral alguna, por estas razones y bajo estos términos, no se generaron beneficios de aquellos considerados como prestaciones sociales dentro del ámbito laboral; igualmente y de acuerdo a las características y naturaleza jurídica propia de los contratos de prestación de servicios, no podría hablarse de desvinculación laboral sino de una causal natural de terminación de dicho contrato, como lo es el agotamiento del tiempo de ejecución pactado.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se puede entrever que no se ha configurado respecto del señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ, vínculo laboral alguno por no reunirse los elementos esenciales que para ello establece la legislación laboral, los cuales son en efecto: la realización personal de la actividad por el trabajador; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio.» Contra este acto administrativo el demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución 171 del 9 de junio de 2014, que lo confirmó. En estos términos se pronunció la administración: «[…]

CONSIDERANDO

[…] 6. Que mediante escrito radicado el día 03 de junio de 2014, el señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ presentó a través de apoderada Recurso de reposición contra la respuesta referida en el acápite anterior, en el cual reitera la solicitud de reconocer por parte de la entidad la figura jurídica de Contra to Realidad, argumentando que " No solo ha existido un contrato de prestación de servicios durante los periodos en que mi representado estuvo directamente vinculado con la E.S.E. RED SALUD ARMENIA, en una oportunidad y sino también cuando su vinculación fue realizada a través de cooperativas; es una realidad que allí se configuró una verdadera relación laboral, la cual estuvo caracterizada por los elementos de subordinación, remuneración y dependencia, traducidos en el cumplimiento de horario laboral (ingreso-salida), recibía ordenes de sus superiores e instrucciones sobre cómo realizar la labor, y desempeñaba todas y cada una de las funciones asignadas." 7.

Que frente a los argumentos expuestos por el recurrente, es pertinente aclarar que RED SALUD ARME NIA E.S.E, siempre ha actuado dentro del marco de la Buena Fe, teniendo en cuenta que la entidad nunca tuvo ninguna injerencia sobre el personal que bien tuviera contratar la Cooperativa de Trabajo Asociado ni a través de sus asociados, por lo cual la enti dad no profesó, ni sobre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 el referido reclamante ni sobre ningún otro asociado o trabajador de las Cooperativas en cuestión actividad que generara subordinación alguna, pues eran aquellas quienes debían cumplir con la ejecución del proceso contratado; igual mente el contrato de Prestación de Servicios que se suscribió entre el señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ y RED SALUD ARMENIA E.S.E, se ajustó a la normatividad contractual determinada para esta clase de eventos, sin que ello constituya relación contractual de c arácter laboral alguna, razón por la cual no se generaron beneficios de aquellos considerados como prestaciones sociales dentro del ámbito laboral. 8.

Que la entidad cuenta con un Permiso Legal, teniendo en cuenta lo establecido por los Ministerios del Tr abajo y de Salud y Protección Social a través de la comunicación No. 042578 del 22 de marzo de 2012 dirigido a gobernadores, alcaldes y gerentes de Empresas Sociales del Estado con relación a la vinculación del talento humano han considerado que las relaci ones laborales en el Sector Salud revisten un tratamiento especial que requiere de un estudio y análisis pertinente que permita considerar alternativas a las entidades para que operen de manera eficiente y oportuna garantizando la prestación de los servici os de salud a la población en general, so pena de las responsabilidades disciplinarias y penales por la no prestación o indebida prestación del servicio. 9.

Con fundamento en lo anterior, y conscientes de la dificultades detectadas para la vinculación de personal externo, esta E.S.E. se acogió a lo expuesto en la Sentencia C - 614 de 2009 de la Corte Constitucional y la Circular 008 de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo al igual que los parámetros determinados por la OIT en términos de trabajo digno y decente, se generó la necesidad de realizar internamente un análisis a la política de organización y vinculación del talento humano, teniendo en cuenta la prohibición que se tiene de contrataciones con C.T.A y la recomendación de no contratar personal a través de contratos de prestación de servicios, cuyas obligaciones impliquen el desarrollo de procesos permanentes, por la presunta desnaturalización de esta especialísima forma de trabajo asociativo y del riesgo que genera la contratación directa de actividades misionales y permanentes, ha generado la obligación de reformular las políticas de contratación del personal externo sin que se afecte con ello la obligatoriedad en la prestación del servicio de salud asignado constitucional y legalmente; toda ve z que Red Salud Armenia E.S.E presta sus servicios de salud las 24 horas del día, los 7 días de la semana y los 365 días del año en los servicios de urgencias, hospitalización y maternidad, aspecto que no da espera para la toma de decisiones más aún si se tiene presente que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que la empresa como parte integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no puede sustraerse de dicha obligación pese a su limitaciones de personal de planta para llevar a cabo las labores requeridas que permitan prestar los diferentes servicios asistenciales y los conexos a dicha actividad.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Gerente de la Red Salud Armenia E.S.E.: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Confirmar los argumentos expuestos en la contestación del Derecho de Petición y por ende no declarar próspera la pretensión del recurso de reposición presentado por el señor OSCAR HUMBERTO ALVAREZ a través de su apoderada.

ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución no procede ningún recurso». 2.4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente, la Sala de Subsección evidencia lo siguiente: El señor Oscar Humberto Álvarez solicitó el reconocimiento de una relación laboral subyacente o encubierta durante el periodo comprendido desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 30 de octubre de 2012, sin embargo, conforme a las pruebas aportadas al proceso no demostró el vínculo contractual con la entidad demandada por todo ese tiempo.

En ese sentido, como quedó evidenciado en los hechos probados, específicamente en el literal a), el demandante solo demostró la suscripción de contratos de prestación de servicios directamente con la E.S.E. Red Salud Armenia durante los siguientes lapsos: ✓ del 2 de mayo de 2001 al 31 de enero de 2003, ✓ del 15 de marzo de 2003 al 30 de abril de 2003 y ✓ del 3 de junio de 2003 al 31 de julio de 2003 Por otra parte, en relación con los periodos de intermediación laboral a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado entre 2004 y 2012, como son SERVINTEGRAL, FUNAM, UNSE, SERVICOL S.A. CTA, COOMEDICOS LTDA, COOPSALUD, COOSAQUIN CTA y TEMPORALMENTE S.A.S, se debe aclarar que únicamente fueron allegadas certificaciones de dos de ellas, las cuales, además, se contrastaron con los contratos de prestación de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 servicios que obran en el expediente y que suscribieron con la E.S.E., en relación con lo cual se observó lo siguiente: ✓ COOSAQUIN CTA certificó el 19 de diciembre de 2011, que el señor Oscar Álvarez «se encuentra vinculado a la cooperativa desde el 1 de junio de 2009», tiempo desde el cual se desempeña como conductor de urgencias en Red Salud Armenia.

Respecto de los contratos suscritos por esta cooperativa de trabajo asociado con la E.S.E. Red Salud Armenia, teniendo en cuenta únicamente los aportados al plenario, se logró establecer que el señor Oscar Humberto Álvarez realizó actividades de conductor en la entidad demandada desde i) el 1º de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2010 y ii) entre el 1º de mayo de 2011 y el 19 de diciembre de 2011. ✓ TEMPORALMENTE S.A.S., el 30 de octubre de 2012, indicó que el señor Álvarez labora como empleado en misión desde el 1º de mayo de 2012, y se encuentra asignado como conductor en la E.S.E. Red Salud Armenia.

Así, de acuerdo con los contratos suscritos entre la entidad de salud demandada y esta empresa, y que fueron allegados al proceso, se precisa que Oscar Humberto Álvarez desarrolló las actividades de conductor entre el 1º de mayo de 2012 y el 31 de agosto de 2012. Lo anterior quiere decir que los periodos en los que se probó un vínculo contractual entre el demandante y la entidad demandada, ya fuera de forma directa o a través de las cooperativas de trabajo asociado, fueron los siguientes: ✓ del 2 de mayo de 2001 al 31 de enero de 2003, ✓ del 15 de marzo de 2003 al 30 de abril de 2003, ✓ del 3 de junio de 2003 al 31 de julio de 2003, ✓ del 1 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2010, ✓ del 1 de mayo de 2011 al 19 de diciembre de 2011 y ✓ del 1 de mayo de 2012 al 31 de agosto de 2012 En punto al tema, resulta necesario reiterar que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 «[…] Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la L ey 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámene s y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 25.

Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de 25 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 26.

En ese orden, en el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, esto es, la Sala de Subsección, a continuación, solo analizará la configuración de los elementos de la relación contractual respecto a los lapsos anteriormente citados, en los que sí se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia y entre esa entidad y las cooperativas de trabajo asociado. ✓ Prestación personal del servicio El demandante acreditó la prestación personal del servicio como se evidencia de los contratos de prestación de servicios visibles en el 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 expediente, las cuales suscribió con la E.S.E. Red Salud Armenia y con las cooperativas de trabajo asociado que así lo acreditaron, cuyo objeto era la prestación de sus servicios como conductor de ambulancia en esa institución hospitalaria, actividad de la cual se desprende que estaba obligado directamente y no por interpuesta persona.

Bajo ese contexto, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, la Sala considera que este elemento se encuentra demostrado. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral se tiene acreditado que durante los periodos en que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada recibió una remuneración, como se desprende de los contratos de prestación de servicios aportadas al expediente. ✓ Subordinación y dependencia En relación con la subordinación, la Sala de Subsección observa que además de las órdenes de prestación de servicios se allegaron los siguientes medios de prueba: Documentales - La Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío – COOSAQUIN, certificó el 19 de diciembre de 2011 que Oscar Humberto Álvarez se desempeñó como conductor de urgencias de la E.S.E. Red Salud Armenia desde el 1º de junio de 2009.27 27 Folios 57 y 58 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 - El 30 de octubre de 2012, Temporalmente S.A.S. certificó que el demandante se desempeñó como conductor en Red Salud Armenia desde el 1º de mayo de 2012.28 - Así mismo, adjuntó desprendibles de pago de nómina de los meses de noviembre de 2007 (Servicol S.A.), septiembre de 2009, octubre de 2010, septiembre de 2011, octubre 2011, noviembre 2011 (Cooasquin), agosto de 2012 y septiembre de 2012 (Temporalmente S.A.S.) 29 - Además, se allegaron certificados expedidos por las cooperativas de trabajo asociado en donde se le indica a la ESE Red Salud Armenia que se realizaron los pagos correspondientes a seguridad social y pensiones de los afiliados con relación a los contratos de prestación de servicio suscritos y allegados al plenario. 30 - A la demanda se anexaron diferentes cuadros de turnos para los conductores de la ESE Red Salud Armenia entre diciembre de 2003 y octubre de 2012, la mayoría de ellos sin especificar quien los expidió. 31 - De igual manera, con la demanda se allegaron comunicaciones expedidas entre 2005 y 2006 por la E.S.E. Red Salud Armenia, dirigidas a todo el personal de servicio.32 ✓ Testimoniales Adicionalmente, en el transcurso de la primera instancia se recibieron los siguientes testimonios:33 María De Jesús Lucía Céspedes Becerra. «[…] PREGUNTA: ¿Que conocimiento tiene sobre la demanda? RESPUESTA: Yo 28 Folio 59 del expediente. 29 Folios 60 al 67 del expediente. 30 Disponible en los archivos allegados por Red Salud Armenia. 31 Folios 72 a 160 del expediente. 32 Folios 161 al 164 del expediente. 33 CD disponible a folio 308 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 estaba trabajando en el hospital del sur, cuando eso estaba en unidad intermedia del sur, y yo laboraba ahí y llegó él como conductor de las ambulancias, por eso lo conocí. Y laboré también con él porque en esa época las auxiliares de enfermería teníamos que trasladar los pacientes al hospital San Juan de Dios y él era conductor de una de las ambulancias.

PREGUNTA: ¿Para qué año se está refiriendo usted? RESPUESTA: Para el año 2001 hasta el 2011. PREGUNTA: Nos aclara, ¿durante este tiempo usted laboró para la ESE? RESPUESTA: Sí, yo entré a laborar en octubre del 99, y salí, me retiraron de ahí, en abril de 2011. PREGUNTA: Y el señor Humberto Álvarez, ¿para qué fecha llegó, para que época? RESPUESTA: Para la época de marzo de 2001.

PREGUNTA: ¿Usted sabe en qué forma fue vinculado el señor Álvarez? RESPUESTA: No sé quién lo recomendó, yo lo conocí como contratista. PREGUNTA: ¿Usted recuerda que emolumentos o que devengaba a cambio de la prestación que él r ealizaba? RESPUESTA: No, el sueldo básico. PREGUNTA: ¿Recuerda usted o sabe cuál era? RESPUESTA: No tengo conocimiento de cuanto devengaba el señor Álvarez.

PREGUNTA: Y en concreto, ¿qué actividad realizaba él? RESPUESTA: Conductor de las ambulancias y conductor del gerente de esa época. PREGUNTA: ¿En qué condiciones trabajaba, él tenía que presentarse en un horario de trabajo, o que días tenía que hacerlo? RESPUESTA: A ellos les daban un cuadro de turnos que realizaba la señora Dolly Camila Chávez, era la jefe inmediata de él. PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento si él laboraba, inclusive, sábados, domingos y festivos? RESPUESTA: Sí claro PREGUNTA: ¿Cómo le consta? RESPUESTA: Porque yo también tenía esos turnos. APODERADA DEMANDANTE PREGUNTA: ¿Conoce de alguna circular expedida por Red Salud en donde indique el cumplimiento de horario para todos, incluido el señor Álvarez? RESPUESTA: Sí claro, nos daban un cuadro de turnos, y debíamos marcar un reloj a la hora de entrada y a la hora de la salida, el cual debía marcar todo el personal de planta y contratistas.

APODERADO RED SALUD PREGUNTA: Indíquele al despacho, ¿si durante el tiempo que el señor Oscar se desempeñó en la ESE Red Salud Armenia lo hizo bajo subordinación o sometimiento de órdenes d e horario impuesto sin disponibilidad alguna? RESPUESTA: Pues, nosotros teníamos un horario que prácticamente laborábamos todos los días, era de 8 horas o 12 horas.

Era de 7 a 12 cuando era de corrido, o de 7 de la noche a 7 de la mañana, o de 7 de la maña na a 7 de la noche. PREGUNTA: ¿Ese horario era cumplido por el señor Oscar?, en caso afirmativo ¿Por qué tiene conocimiento de esta situación? RESPUESTA: Sí claro, porque yo tenía prácticamente los mismos turnos. PREGUNTA: ¿Sabe usted quien era la persona que ejercía subordinación sobre el señor Oscar Humberto Álvarez? RESPUESTA: La señora Dolly Camila Chávez era la jefa inmediata de él. PREGUNTA: Se tiene conocimiento que el señor Oscar Humberto fue vinculado a la empresa social del Estado través de cooperativas de trabajo asociado, lo que quiere decir que eran estas quienes ejercían la subordinación sobre él, ¿Por qué manifiesta que era la señora Dolly Camila Chávez? RESPUESTA: No, únicamente nosotros firmábamos el contrato con las tercerizadoras, pero la jefe inmediata de ahí, del hospital, era la señora Dolly Camila Chávez, que era de los conductores y servicios generales, y ya del personal científico era una enfermera jefe.

AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO PREGUNTA: ¿Usted sabía, si además del hoy demandante, había más conductores al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 servicio del hospital? RESPUESTA: Sí había varios, tres de planta y los otros contratistas.

PREGUNTA: Usted nos puede aclarar, ¿Si el hoy demandante realizaba las mismas actividades, bajo los mismos horarios y las mismas ordenes de los conductores de planta? RESPUESTA: No, los conductores de planta no trasnochaban ni tampoco trabajaban feriados y domingos no laboraban, pero los contratistas sí. Lorenzo González Cardona. «[…] PREGUNTA: ¿Que conocimiento tiene sobre la demanda? RESPUESTA: A Oscar lo conozco aproximadamente 10 o 15 años, que trabajamos como compañeros en Red Salud Armenia, y hasta el año 2011 que estuve trabajando compartía con él ahí en la empresa.

PREGUNTA: ¿Durante el tiempo que usted trabajó en red Salud, recuerda como era el sistema de trabajo, como fue su vinculación, y sí tiene referencia también sobre la vinculación del señor Oscar Humberto? RESPUESTA: Sí, a nosotros nos contrataron por diferentes cooperativas y cumplíamos horarios de acuerdo al cuadro de turnos que nos entregaban cada mes, horarios de 8 horas, a veces de 12 horas.

PREGUNTA: Que persona, o que directivo, imponía esos horarios de 8 o 12 horas? RESPUESTA: Era la jefe de bienes y servicios, Dolly Camila Chávez. PREGUNTA: ¿Con esta persona ustedes tenían un contacto permanente, diario, como funcionaba eso? RESPUESTA: Diario, porque tocaba presentarnos todos los días, así fuera en la mañana, medio día o en la noche, teníamos que presentarnos en la oficina de ella, 10 o 15 minutos antes de recibir el turno. PREGUNTA: ¿Qué ambulancia manejaba usted? RESPUESTA: Yo estuve manejando una Luv, una Toyota, unas nuevas que llegaron, si fueron como 5, aparte de eso yo manejaba las camionetas de la parte administrativa, i nclusive, hubo un tiempo en que estuve manejando la camioneta del gerente.

PREGUNTA: Y con respecto al señor Oscar Humberto, ¿conoce usted qué tipo de vehículos alcanzó a manejar él? RESPUESTA: Él también estuvo con la Dra. Gloria Inés que en ese tiempo er a la gerente de Red Salud, también estuvo manejando la camioneta de gerencia y las ambulancias, y cumpliendo con lo que nos asignaban, que era el transporte de pacientes, incluso fuera del departamento.

PREGUNTA: Normalmente si usted tenía que laborar un lunes ¿a qué hora tenía que presentarse y a qué horas terminaba? RESPUESTA: Dependiendo del cuadro de turnos, normalmente si en el cuadro de turnos decía am eso quiere decir que tenía que recibir a las 7 de la mañana, tenía que presentarme a las 6:20, 6:30, 6:40, presentármele a Dolly Camila para después trasladarme a donde el compañero a que me entregara, porque nosotros nos entregábamos los turnos, el que trasnochaba o el que estaba en el día y así sucesivamente.

PREGUNTA: Es decir, ¿los vehículos permanecían en la sede o ustedes venían con ellos? ¿Cómo funcionaba eso? RESPUESTA: No, permanentemente permanecían ahí las 4 ambulancias, en un comienzo eran 2 y luego llegaron las otras 2 entonces eran las 4 que permanecían ahí, y nosotros disponibles, inclusive teníamos que dejar el teléfono a la jefe Dolly Camila para por si de pronto nos necesitaba, teníamos que tener disponibilidad se llamaba eso “usted queda a disponibilidad en este fin de semana” – “ha listo jefe”, no nos podíamos mover de la casa? PREGUNTA: ¿Esa disponibilidad que implicaba, en un momento dado? RESPUESTA: Pues que en momento en que nos llamaran teníamos que ir y sacar la ambulancia y prestar el servicio.

PREGUNTA: ¿Normalmente, cada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 cuanto ocurría esa disponibilidad? RESPUESTA: Pues a mí, fue muy escaso lo que me tocó la verdad, porque pues yo si tenía que estar disponible pero fue muy poquito.

A veces, creo que fue más bien en esas épocas de vacunación que nos utilizaban, que utilizaban esa disponibilidad, porque no había conductores para cubrir el campo y urgencias, y los conductores que habían de planta supuestamente no podían trabajar ese sábado o domingo que era la campaña de vacunación, entonces nos tocaba a nosotros.

PREGUNTA: Y el señor Álvarez, ¿usted supo que también cumplió ese tipo de turnos? RESPUESTA: Sí sí, claro, él también, entre los dos nos tocaba ir a las campañas de vacunación los sábados y a manejar las camionetas. Nosotros regularmente terminábamos los turnos de las ambulancias los sábados, trasnochábamos el viernes y sal íamos el sábado a las 7 de la mañana y nos decía la jefe Dolly Camila “usted tiene que estar disponible, tiene disponibilidad” – “ha bueno listo jefe” y a las 10 11 estaban llamando otra vez, “tiene que coger la camioneta porque hay vacunación, hay brigada”, nos decían.

PREGUNTA: ¿Usted recuerda con que asignación se retiró usted de ese servicio? RESPUESTA: ¿Cuánto ganaba?, eran como 520-540 algo así, el señor Álvarez igual. APODERADA DEMANDANTE PREGUNTA: ¿En la ESE Red Salud Armenia, existía en la planta el cargo que usted desempeñaba como conductores de ambulancia y porqué le consta? RESPUESTA: Sí claro, había si no mal recuerdo 4 o 5 conductores de planta, compartíamos con ellos las mismas funciones, ellos manejaban la ambulancia con nosotros y manejaban los fines de semana cuando tocaba la campaña de vacunación, igual lo mismo, porque el cuadro de turnos era para todos los conductores sin especificar si era de planta o era de contrato.

PREGUNTA: ¿Tanto contratistas como funcionarios de planta tenían que rendirle funciones u obedecer a algún empleado de planta que asistiera al hospital? Sí usted sabe eso, ¿podría decirnos quien hacía las funciones de jefe inmediato? RESPUESTA: Sí, era la jefe Dolly Camila Chávez y los mismos conductores de planta le obedec ían a ella, también igual, todos por parejo, los de contrato y los de planta.

PREGUNTA: Por favor infórmenos, ¿sí ustedes tenían que trabajar todos los días y en que horarios lo hacían, en cuantas horas diarias? RESPUESTA: Dependiendo del cuadro de turnos nos tocaban horarios de 8 horas o de 12 horas, dependiendo del cuadro de turnos, inclusive en el día nos tocaba de 12 a 12 o por la noche, perdón, de 7 de la mañana a 7 de la noche, o a veces de 7 de la noche a 7 de la mañana, o a veces que nos tocaba de 7 de la mañana y salíamos a las 3 de la tarde, todos los días.

APODERADO RED SALUD PREGUNTA: Indíquele al despacho, ¿Quién le cancelaba los horarios profesionales al señor Oscar Humberto Álvarez como conductor de la ESE? RESPUESTA: Las cooperativas. PREGUNTA: ¿Recuerda usted el nombre de los otros dos compañeros conductores, que para la época que laboraba ahí, laboraban con usted? RESPUESTA: Si, estaba Oscar Humberto, estaba Jorge, estaba Juan Diego que era de planta, este Santos Palacio que también era de planta, Marco Tulio Arroyave que también era de planta, estaba (…) y Henry Restrepo, éramos los de contrato, éramos los ocho conductores.

PREGUNTA: ¿En esos turnos, cuantos conductores cumplían o ejercían esta función de conductor? ¿o salían todos los conductores a cumplir los turnos? RESPUESTA: No, habíamos unos que cumplíamos ese horario, otros salían de descanso porque no se alcanzaba a cubrir el tiempo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 con todos, entonces había unos que entraban en la noche porque como habían cuatro ambulancias había que cubrir dos y entonces una tenía que permanecer en el hospital con un conductor disponible porque por cualquier emergencia, por cualquier cosa que nos llamaran de los bomberos o de la Cruz Roja o de donde nos llamaran “que hay una emergencia” esa ambulancia tenía que estar ahí con un conductor que bien podía haber sido Oscar, o podía haber sido yo, o Henry o Jorge, cualquiera de ellos, o los de planta.

(…)AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO PREGUNTA: ¿Las funciones o trabajos que realizaba el hoy demandante eran iguales, eran idénticas, o diferían de algo con los conductores de planta? RESPUESTA: No no no, todos por igual, todos por parejo, él se desempeñaba al igual que yo en el manejo de la ambulancia, en el transporte de los pacientes, e inclusive cuando nos tocaba salir a emergencia, a nosotros nos daban capacitación de primeros auxilios, teníamos que también sudarla, lo mismo que el paramédico, la enfermera.

(…)» Jorge Mario Díaz Hernández «[…] PREGUNTA: ¿Conoce al señor Oscar Humberto Álvarez, y si es así, desde hace cuánto tiempo y porque razón? RESPUESTA: Lo conozco desde el año más o menos 2008, fuimos compañeros en Red Salud, conductores de ambulancia, yo entre más o menos en febrero de ese año y él y a venía laborando años atrás (…) PREGUNTA: ¿Usted recuerda cuál era la manera de vinculación en ese tiempo como conductor? RESPUESTA: Pues la manera de vinculación era a nivel político, (…) a través de cooperativas, pero uno trabajaba para el hospital.

PREGUNTA: ¿Recuerda cuanto devengaban en ese tiempo de vinculación? RESPUESTA: Mas o menos un salario mínimo aproximado. PREGUNTA: ¿Fuera de ustedes como conductores por contrato, había más personas de planta con la misma tarea o misión? RESPUESTA: Sí, había entre 4 o 5 personas más. PREGUNTA: Recuérdenos como era el sistema de trabajo, ¿en qué condiciones cumplía su tarea? RESPUESTA: Pues yo simplemente tenía que presentarme en el hospital, ellos me daban un horario de trabajo, me daban unos turnos, esos turn os los tenía que cumplir yo diariamente, turnos por la mañana por la tarde o todo el día o toda la noche.

Tenía que estar pendiente de todo lo de la ambulancia, oxigeno, medicamentos, que todo estuviera perfectamente ordenado y estar pendiente para el llam ado de una emergencia. PREGUNTA: ¿Usted tenía una persona que le dirigiera, le diera instrucciones o de alguna manera coordinara su trabajo? RESPUESTA: Sí, el señor Alexander, se me olvida en este momento el apellido.

Era el jefe de los conductores de ambu lancia como de vehículos administrativos. PREGUNTA: ¿Ustedes en el trabajo que realizaban tenían que cumplir labores un fin de semana, domingo, festivo? RESPUESTA: Correcto, (…) teníamos que cumplir como si fuera un día corriente de la semana. […] » Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por Oscar Humberto Álvarez como conductor de ambulancia en la E.S.E. Red Salud Armenia comportan el elemento de subordinación, por cuanto es claro que el desarrollo de las actividades estaba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 supeditado a unas órdenes impartidas por la jefe de bienes y servicios y por el jefe de conductores de ambulancia. Si bien la asignación de turnos podría considerarse como una tarea de coordinación para el cumplimiento de lo pactado, no lo es tanto recibir órdenes los fines de semana por disponibilidad, conducir para el gerente del hospital y cumplir un horario como todos los demás empleados de la entidad de salud.

Las anteriores circunstancias en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal. Además, se debe entender que las funciones de conductor de ambulancia no se efectúan de manera autónoma o independiente, pues están sujetas a órdenes, protocolos y turnos que la entidad de salud establece para ello, por lo que resulta improbable que el accionante realizará lo pactado sin la dependencia del jefe de área encargado.

Consecuencia de lo anterior, y en línea con lo decidido por el a quo, se impone declarar que sí existió una relación laboral entre Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia, puesto que se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios de manera personal a la E.S.E., recibió una contraprestación por esa prestación del servicio y estuvo subordinada a las directrices y necesidades administrativas de la entidad.

Ahora bien, resulta procedente determinar la configuración de la prescripción, por lo cual se debe tener en cuenta la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 34, en la que se establecieron algunas reglas respecto de la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral subyacente. 35 34 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001 -23- 33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 35 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 Aunado a ello, en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

Por lo tanto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que en el asunto bajo estudio lo siguiente: 1. Respecto del periodo de contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa entre Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia, se encuentra configurada la prescripción, en la mediada que la relación contractual finalizó el 31 de julio de 2003 y la reclamación de reconocimiento de una relación laboral se presentó el 21 de noviembre de 2013, es decir, más de diez (10) años después. 2.

En cuanto al tiempo laborado con la intermediación de cooperativas de trabajo asociado, el cual inició el 1.º de enero de 2010 se debe declarar la prescripción de los periodos anteriores al 21 de noviembre de 2010, toda vez que, como se mencionó previamente, se radicó la petición ante la entidad el 21 de noviembre de 2013 y, además, para ese momento se presentó una interrupción mayor a 30 días hábiles entre los contratos suscritos con la demandada. y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulida d del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral)» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Conclusión de lo anterior, se entiende que sí existió una verdadera relación laboral entre las partes en los siguientes periodos: desde el 2 de mayo de 2001 al 31 de enero de 2003, del 15 de marzo al 30 de abril de 2003, del 3 de junio al 31 de julio de 2003, del 1º de enero al 30 de septiembre de 2010, del 1º de mayo al 19 de diciembre de 2011 y del 1º de mayo al 31 de agosto de 2012 Ahora bien, concordante con lo anterior y teniendo en cuenta que la petición fue radicada por el demandante ante la E.S.E. Red Salud Armenia el 21 de noviembre de 2013, se infiere que el tiempo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de las vinculaciones anteriores al 21 de noviembre de 2010 fenecieron, puesto que transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación laboral y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; por tanto se declarará la excepción de prescripción extintiva del periodo señalado, excepto lo relacionado con los aportes al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo en que se declaró la relación laboral, ello, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda.

En la ya precitada sentencia de unificación, se determinó que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, por esto, la entidad deberá tomar (durante los periodos prescritos), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el señor Oscar Humb erto Álvarez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así, hay lugar al reconocimiento de todas las prestaciones sociales por los periodos de 1.º de mayo al 19 de diciembre de 2011 y del 1.º de mayo al 31 de agosto de 2012, tomando como base para liquidarlas el valor de los honorarios percibidos tanto por las cooperativas como en el contrato de prestación de servicios, incluyendo las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicios, así como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en los términos ya señalados en esta sentencia, valor al que se le deberá descontar lo ya pagado al demandante.

En relación con devoluciones de los aportes en salud, riesgos profesionales y parafiscales al contratista, debe decirse que ello resultaría improcedente, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 36 toda vez que, a pesar de que se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado.

En cuanto a un reconocimiento y pago de indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, la Sala se permite recalcar que no resulta procedente toda vez que en el sector público la misma solo se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995 cuando se incumple el plazo para pagar el auxilio de cesantías y en el presente caso, dicha prestación tan solo vino a reconocerse mediante la presente sentencia, la cual es constitutiva del derecho y por ende, 36 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ -025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 es a partir de la misma que surgen las prestaciones en cabeza del beneficiario, en tales condiciones, no resulta viable el reconocimiento de la sanción deprecada. 37 Así, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada parcialmente, aclarando que se probó la relación laboral entre Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Re d Salud Armenia desde el 2 de mayo de 2001 al 31 de enero de 2003, del 15 de marzo al 30 de abril de 2003, del 3 de junio al 31 de julio de 2003, del 1º de enero al 30 de septiembre de 2010, del 1º de mayo al 19 de diciembre de 2011 y del 1º de mayo al 31 de agosto de 2012 destacando que se presentó la prescripción extintiva de los periodos anteriores a 21 de noviembre de 2010.

Y, además, que le asiste el derecho al demandante de percibir lo correspondiente a los aportes a seguridad social por pensiones de acuerdo con lo indicado previamente. 2.5. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 38 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA y en el numeral 8 del artículo 365 del CGP no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que, si bien se confirmó parcialmente la sentencia apelada, no hubo participación de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 37 Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013 de 27 de noviembre de 2014. / Radicado 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018) de 6 de mayo de 2021. / Radicado: 66001-23-33-000-2016-00825-01 (6615-2919) de 27 de octubre de 2022. 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y tercero de la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar:

PRIMERO: Declarar probada la relación laboral entre Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia por los periodos contemplados entre el desde el 2 de mayo de 2001 al 31 de enero de 2003, del 15 de marzo al 30 de abril de 2003, del 3 de junio al 31 de julio de 2003, del 1º de enero al 30 de septiembre de 2010, del 1º de mayo al 19 de diciembre de 2011 y del 1º de mayo al 31 de agosto de 2012.

Así mismo, se declara la prescripción extintiva de los periodos anteriores a 21 de noviembre de 2010, excepto en lo relacionado con los aportes a pensión, ello, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en la sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. Red Salud Armenia a pagar a Oscar Humberto Álvarez a título de restablecimiento del derecho el valor correspondiente a las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los periodos comprendidos entre el 1.º de mayo de 2011 y el 19 de diciembre de 2011 y desde el 1.º de mayo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, tomando como base para liquidar las prestaciones sociales el valor de los honorarios percibidos en los contratos de prestación de servicios, descontando los valores ya cancelados por dichos conceptos tanto por la Cooperativa COOSAQUIN CTA como por TEMPORALMENTE S.A.S. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: Oscar Humberto Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 SEGUNDO: En lo demás, se confirma la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo descrito previamente.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE