CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la acción de tutela1 presentada por José Daniel Chaux Suárez, a través de apoderado judicial2, en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 19 de febrero de 20243 el accionante interpuso tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el que consideró vulnerado con la providencia dictada el 24 de noviembre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2023-01324-01, a través de la cual se negó la solicitud de nulidad de la sentencia de segunda instancia dictada en ese trámite constitucional. 2.

Hechos 2.1. José Daniel Chaux Suárez interpuso una acción de tutela4 en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se dejara parcialmente sin efectos la sentencia del 23 de agosto de 20225, en la que dicha autoridad judicial, dentro de la nulidad y restablecimiento del derecho 110001-33-35-030-2021-00077-01, confirmó parcialmente la providencia del 23 de septiembre de 2021 del Juzgado 30 1 Obra en el certificado 46E21A8117BD6FF2 3B6985CCB17932F8 B73BAC94FA3CF6CB 2058238469EC90B, índice 2. 2 Folio 37, ibid. 3 Según el índice 1 de Samai. 4 Obra en el certificado 0AB13853195A905D BB51CF324B124C3B 2039F18ADB1D2F4C F4BA45602477C79D, índice 2 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01324-00 del Samai de la Sección Quinta. 5 Obra en el archivo 7_110013335030202100077011SENTENCIA20220905161541_TCDescargaTotalItem133277508511613626 del certificado 74D3749D9310D67D DCB5EE9B223C9C7C 6C531DF06BFF3529 90345A84E6CD2764, índice 17, ibid. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Administrativo de Bogotá que había accedido a algunas de las pretensiones de la demanda, que estuvieron encaminadas a que se anulara el acto administrativo ficto mediante el cual le habían negado el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, de su prima de actividad y de un reajuste al subsidio familiar otorgado a los miembros del Ejército Nacional. 2.2.

La solicitud de amparo se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2023- 01324-00 y, en primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 8 de junio de 20236, amparó los derechos fundamentales del demandante, dejó sin efectos el fallo del 23 de agosto de 2022 y le ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una decisión de reemplazo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la providencia. 2.3.

El anterior fallo fue impugnado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca7. A su vez, la parte accionante interpuso una solicitud de adición de sentencia8, la cual fue negada en auto del 6 de julio de 20239, posteriormente, también allegó un memorial de impugnación10. 2.4. Dado que el 11 de julio de 202311 se concedió la alzada propuesta por la autoridad judicial, la Sección Primera de esta Corporación, en proveído del 25 de agosto de 202312, revocó el fallo de tutela de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda tuitiva. 2.5.

Inconforme, el accionante propuso un incidente de nulidad13, en el que argumentó que tanto la providencia de primera como de segunda instancia carecían de congruencia y motivación. 6 Obra en el certificado A06A25C995B68345 C184CA2E8E86D6C4 81AD48A339AFF3FE 4FEEF619FA5E53D5, índice 21, ibid. 7 Obra en el certificado 9FCFF9FD9056CD5B 6D8208FFCA683852 767C8DCE84E1BD4B 5479BC8E2CCC603D, índice 27, ibid. 8 Obra en el certificado 7431EB3595454253 16423B3DD6B5E7FB DC8C486B468C6FB0 6792424D20656769, índice 28, ibid. 9 Obra en el certificado 7CC139CF2F3FDD71 E73F9BBA4FA89E98 5541D4A995CB7CDC 55F03C0F29728F9E del expediente digital 11001031500020230132400, índice 30, ibid. 10 Obra en el certificado CA56284AC693017B 13B564A393945E72 8D7C1264364080F9 9DDAEBDDC245B7DF, índice 38, ibid. 11 Obra en el certificado B8CB9F50367BFE99 76E9EBDD87BED00F CFBA0AB76B3B9890 3AD458786B31536C, índice 35, ibid. 12 Obra en el certificado 402540A0B2DDA5C2 6D6896A0DD2AD825 83EC19907ABA8796 481838431221EAD5, índice 5 del trámite de segunda instancia del expediente digital 11001031500020230132401 del Samai de la Sección Primera. 13 Obra en el certificado E5EC8D5D2773C686 670F0A149C729071 1F07815A842FC68F 630F81786F183D0C, índice 13, ibid. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 2.6.

Así, en la decisión del 24 de noviembre de 202314, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad, con fundamento en que resultó evidente que el actor pretendió reabrir el proceso, a través del uso del incidente de nulidad, puesto que no se demostró una ausencia de motivación o vulneración al principio de congruencia en la sentencia cuestionada. 2.7.

Nuevamente, el tutelante allegó un memorial en el que pretendió hacer uso del recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del auto que negó la solicitud de nulidad15; dichos medios de controversia fueron rechazados por improcedentes en la providencia del 12 de enero de 202416. 3. Fundamentos de la acción de tutela 3.1.

El tutelante, en primer lugar, afirmó que este depreco constitucional cumple con los requisitos de tutela en contra de tutela, pues se interpuso en contra de una providencia dictada con posterioridad a la sentencia de instancia, así aclaró que, aunque se hacía mención al contenido de los fallos de tutela, realmente se pretendía enjuiciar el auto del 24 de noviembre de 2023 en el que se negó la nulidad propuesta. 3.2.

Establecido lo anterior, consideró que se incurrió en un defecto fáctico y una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, en su sentir, la Sección Primera no analizó los hechos jurídicamente relevantes que fundamentaron las causales de nulidad invocadas, lo cual se pudo evidenciar en que la autoridad judicial se limitó a enunciar los elementos probatorios que supuestamente tuvo en cuenta, sin llegar a valorarlos realmente. 3.3.

Así mismo, sostuvo que las sentencias de primera y segunda instancia resultaron incongruentes con los planteamientos de la demanda tuitiva, posteriormente, no existió pronunciamiento frente a sus solicitudes de adición ni existió consideración alguna respecto al cargo que elevó por violación directa de la Constitución, máxime cuando el ad quem constitucional tuvo en cuenta únicamente 14 Obra en el certificado 3ED129475F2FA321 28A77E95A78B0BD8 8B565232E1433A48 20428CFCD58A08EC, índice 16, ibid. 15 Obra en el certificado 896403E715DDA8B4 56ED9F8AF8F609BC 15ABE62F04D12350 EBE779493F2BCF21, índice 20, ibid. 16 Obra en el certificado EAA99AD064BDA328 9557847DA9662490 D804770F74338C26 E2498350D1ACAD8C, índice 23, ibid. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia la impugnación propuesta por la parte demandada, a pesar de que la demandante también recurrió la decisión de primera instancia. 4.

Pretensiones de la acción El accionante solicitó textualmente lo siguiente: “1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON EL DEFECTO FÁCTICO. 1.1Se declare que, en el auto proferido por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO FÁCTICO, específicamente por la violación del derecho fundamental del debido proceso. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, con la expedición del auto aquí cuestionado vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego a la Honorable Corte que Ampare el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO, de mi poderdante, y en razón de lo anterior: 2.2. Le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar sin efectos, EL AUTO proferido por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2023-01324- 01 Actor: José Daniel Chaux Suárez Demandado: Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE UNA SOLICITUD DE NULIDAD 2.3.

Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA proferir nuevo auto en la cual se ordene declarar la nulidad de la sentencia tal como fue pedido. 2.4. Como pretensión subsidiaria: en caso de no prosperar la anterior solicitud, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho que ordene al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA proferir nuevo auto en la cual se resuelva con exhaustividad lo que fue debidamente pedido en el escrito inicial”17. 17 Folios 15 – 16 del certificado 46E21A8117BD6FF2 3B6985CCB17932F8 B73BAC94FA3CF6CB 2058238469EC90B5, índice 2. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.

Trámite de la acción de tutela y fundamentos de la oposición 5.1. Mediante auto del 21 de febrero del 202418 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandada, a la Sección Primera del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, al Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa19. 5.2.

La Sección Quinta del Consejo de Estado20 se pronunció en el sentido de solicitar que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto se trató de una tutela interpuesta en contra de una providencia adoptada en un trámite de la misma naturaleza y encaminado a revivir el proceso constitucional 11001-03-15-000-2023- 01324-01. Así, argumentó que los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, no se propusieron argumentos encaminados a demostrar que se había configurado alguno de los supuestos establecidos en la sentencia SU 627 de 2015 sobre la procedencia excepcionalísima del amparo constitucional, sino que en su lugar, los alegatos que fundamentaron la demanda tuitiva resultaron similares a los que ya habían sido objeto de debate. 5.3.

La Sección Primera del Consejo de Estado21 estimó que debía declararse la improcedencia del mecanismo constitucional, dado que este no era procedente frente a las decisiones adoptadas por los jueces de tutela y no se configuraron los requisitos fijados en la sentencia SU 627 de 2015. Adicionalmente, señaló que tampoco se cumplió con el requisito general de relevancia constitucional, ya que el actor no cumplió con su carga argumentativa, toda vez que omitió señalar y sustentar el defecto en que la providencia censurada hubiera incurrido. 18 Obra en el certificado 52DACFB027E39874 CD8F3E77578897EE 23BAE5BD1C68CAB4 4E4808A696F0D34B, índice 4. 19 Los soportes de notificación obran en el índice 7. 20 Obra en el certificado 23EAB28DD93B8BEB 7BE2BA9A43C857B8 DA021C3873C746CE 1E21A7E95D7A90A7, índice 8. 21 Obra en el certificado E631DEFBA2AAC90A 5C57E64C987D694D 802FEDC5280DD6D8 B5843BCF62968721, índice 9. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Finalmente, señaló que desarrolló sus actuaciones dentro del marco de sus competencias constitucionales y profirió las providencias que en derecho correspondían. 5.4.

El Ejército Nacional22 esgrimió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que consideró que no existió un nexo de causalidad entre el hecho vulnerador y sus actuaciones, de esta manera, solicitó ser desvinculado del trámite constitucional. 5.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca23 afirmó que la solicitud de amparo en realidad constituyó un uso abusivo del mecanismo constitucional, debido a que buscó generar nuevas instancias de debate y desnaturalizó la acción de tutela.

Además, informó que esta es una conducta recurrente adoptada por el apoderado del actor, según lo consultado en los sistemas de información judicial. 5.6. Las demás partes interesadas guardaron silencio. 6. Fallo de tutela de primera instancia El 11 de marzo de 202424 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo.

Inicialmente, el a quo citó la sentencia SU 627 de 2015 para señalar que la tutela puede proceder de manera excepcionalísima contra un fallo de tutela, siempre que, además de cumplir con los requisitos generales de procedibilidad, no comportara identidad procesal con la demanda tuitiva primigenia, se demostrara que la decisión fue producto de una situación de fraude y no existiera otro medio de defensa eficaz para resolver la situación. En esa misma línea, distinguió entre las situaciones en las que el mecanismo constitucional se interpone en contra de actuaciones anteriores y posteriores a la emisión de la sentencia, con el fin de enfatizar que la Corte Constitucional ha establecido la improcedencia de la solicitud de amparo si esta busca lograr el 22 Obra en el certificado 595FDA5087C174E6 FCF13F448B54B229 CA262B0C9D9A415D CF8136F0A9C053BD, índice 12. 23 Obra en el certificado 2388C9F5F674CD37 9966CE83A297C216 82F594B728D71E1F 730BE8F60A567683, índice 15. 24 Obra en el certificado 6458AA20B7E3BF04 B2E24E4D18652B7C 30B027FFE47F6A39 69957947D9FDAE96, índice 17. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia cumplimiento de las órdenes impartidas en un fallo de tutela, o la procedencia excepcional solo en el caso en que se buscara proteger un derecho vulnerado en el trámite de desacato.

Así, al evidenciar que no concurrieron los elementos mencionados y que la autoridad judicial no procedió de manera arbitraria, sumado a que, en todo caso, el asunto tampoco superó el requisito de relevancia constitucional, concluyó que no era posible emitir un análisis de fondo dada la improcedencia de la acción. 7. Razones de la impugnación El accionante presentó25 escrito de impugnación26, el cual sustentó mediante los siguientes argumentos: 7.1.

La Corte Constitucional, al hacer referencia a los eventos en los cuales procede la acción de tutela de manera excepcional en contra de actuaciones acaecidas con posterioridad a otro fallo de tutela, no estableció un escenario de numerus clausulus, ni tampoco ha dicho explícitamente que en contra del auto que niega la nulidad de la decisión constitucional no proceda el mecanismo constitucional. 7.2.

No es cierto que no se hubiera acreditado el requisito de relevancia constitucional, toda vez que mientras en la solicitud de nulidad se cuestionó la vulneración al principio de congruencia porque no se resolvieron todas las pretensiones elevadas en la impugnación, en la demanda tuitiva se señaló la configuración de un defecto fáctico porque no se analizaron las pruebas que soportaron el mencionado incidente de nulidad. 7.3.

Con la decisión proferida se podría comprometer la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, pues las obligaciones que debía asumir la entidad demandada en el proceso ordinario también podrían quedar a cargo de este ente. 7.4. No ha existido un criterio objetivo de diferenciación entre el trato que los jueces le han dado al demandante, frente a otras demandas que se encuentran en las mismas condiciones fácticas. 25 El 1º de abril de 2024, según la información obrante en el índice 21. 26 Obra en el certificado B266F329148794D5 15BF22BD88ACFF4F EDD39AB698C7E5C1 91E975A62C8DB8DE, índice 21. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 8.

Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 8 de abril de 202427 el a quo concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 11 de marzo de 2024 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico En primer lugar, la Sala se referirá a los requisitos de procedencia de tutela en contra de otra acción de la misma naturaleza y, seguidamente, se verificará si se cumplen en esta solicitud de amparo. 3. Cuestión Previa La Sala considera que no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por el Ejército Nacional, ya que esta entidad tiene interés en el actual trámite al fungir como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 110001-33-35-030-2021-00077-01. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una tutela 4.1. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C 590 de 2005, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para confutar sentencias dictadas en el marco del proceso constitucional definido en el artículo 86 de la Constitución Política. 27 Obra en el certificado E11D0AEB52A82B89 70F336A7D32AF153 15ED1D8D651ED9E6 2326BC11C8298CBF, índice 23. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia No obstante, en la SU 627 del 1º de octubre de 201528, el Alto Tribunal Constitucional fijó los presupuestos exceptivos a la precitada regla.

Para tal efecto, indicó que la solicitud de amparo procede, de manera excepcional, en contra de un fallo de tutela si (i) es proferido por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional; (ii) se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad; (iii) no comparte identidad procesal con la cuestionada; (iv) se demuestra de manera clara y suficiente que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude (fraus omnia corrumpit) que da lugar a la cosa juzgada fraudulenta; y (v) no existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. El aludido Tribunal Constitucional determinó, también, la procedencia excepcional del amparo en contra de actuaciones realizadas en el marco de un trámite constitucional igual; para lo cual manifestó que ello quedará sujeto a la emisión de la sentencia. Sobre el particular, explicó que si la actuación atacada es previa al fallo, consiste en la omisión de notificación o vinculación de un tercero y se cumplen los requisitos generales, la tutela será procedente29; por su parte, si se trata de una circunstancia posterior y esta tiene relación con el cumplimiento del fallo constitucional, no procede, salvo que se discuta la vulneración de un derecho fundamental derivado del incidente de desacato, caso en el que será procedente siempre que se cumplan los requisitos genéricos30. 4.2.

En relación, específicamente, con la cosa juzgada fraudulenta, entendida como condición sine qua non para estudiar una tutela impetrada en contra de otra, en la SU-627 de 2015 se expuso lo siguiente: “4.4.1. En la Sentencia T-218 de 2012, este tribunal reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta.

El principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez.

En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: ‘(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido’. Respecto de la decisión, ‘el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza’, mientras que respecto de la orden, ‘se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo’.

En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que ‘se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad’. Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este 28 Corte Constitucional, SU-627 del 1° de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 29 Corte Constitucional, SU-627 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. 30 Ibídem. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien ‘no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación’, s[í] puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, ‘hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit’ (…) 4.4.2.

En la[s] [s]entencias T-951 de 2013 y T-373 de 2014 este tribunal reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de ‘revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo’. En la primera de ellas precisó que la cosa juzgada, incluso la constitucional, ‘no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia’, de tal suerte que ‘las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta’”.

En punto de lo anterior, en la sentencia T 073 de 2019, el órgano de cierre constitucional desarrolló el concepto de fraude, bajo las consideraciones que siguen: “Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador.

La esencia de la institución del fraude a la ley es, precisamente, contribuir a la coherencia del derecho, al ajuste entre las reglas y principios que las fundamentan y limitan, a evitar que se produzcan ciertas consecuencias contrarias a principios jurídicos, con independencia de la intención o motivo que condujeron al actor a la aplicación irregular que se censura.

En esa medida, el elemento objetivo de la conducta es lo que determina la existencia del fraude y, el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico. Es por eso que, para estar en presencia de fraude no se requiere de un elemento subjetivo, ya que este puede producirse sin que exista intención por parte del agente.

Basta con que la consecuencia aparezca como injustificada o indebida de acuerdo con los principios superiores, en tanto el acto fraudulento quebranta la coherencia del ordenamiento (necesaria adecuación entre la norma y el principio)”. 4.3. Resulta pertinente resaltar que, con posterioridad a la citada sentencia de unificación, la Corte Constitucional ha proferido providencias relevantes respecto de la procedencia de la tutela en contra de otra de la misma naturaleza. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En la sentencia T 093 de 201831 aclaró que “la acción de tutela no puede utilizarse para reabrir un debate probatorio o sustantivo concluido por los jueces constitucionales en un trámite de amparo anterior”; en la sentencia T 470 de 201832 no encontró razón para concluir que el juez hubiese incurrido en conductas con propósitos fraudulentos, ilegales o dolosos que atentaran en contra de la administración de justicia, en razón a que los argumentos del accionante versaban sobre una interpretación de derecho que no compartía, circunstancia que revelaba la intención de la parte accionante de reabrir un debate jurídico ya consolidado; por otra parte, en la sentencia T 072 de 201833 se hizo énfasis en la improcedencia de la tutela cuando se incumple la carga de demostrar la existencia de una cosa juzgada fraudulenta; así mismo, en la providencia T 322 de 201934 se señaló que el amparo debe generar en el juez constitucional convencimiento sobre la configuración del fraude alegado, el que tiene que colegirse de los hechos objetivos y pruebas aportadas y, finalmente, que no basta con que se noten algunas imprecisiones en las providencias cuestionadas, pues estas deben ser de tal entidad que impidan reconocer su validez. 5.

El caso concreto 5.1. La Sala advierte que el amparo se interpuso en contra del auto del 24 de noviembre de 2023, el cual consistió en una decisión posterior al fallo de tutela, en el que se negó la solicitud de anular dicha sentencia. 5.2. En ese sentido, el escenario en que se sitúa la solicitud de amparo está determinado por lo especificado por la Corte Constitucional respecto a las providencias que se emiten luego del fallo de tutela.

Como ya se dijo, el Alto Tribunal solo ha contemplado las siguientes situaciones: “4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”35. 31 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 32 M.P. Alberto Rojas Ríos. 33 M.P. Carlos Bernal Pulido. 34 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 35 Sentencia SU 0627 de 2015. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.3.

Así, es evidente que el auto que niega la nulidad del fallo de tutela no está dentro de los supuestos frente a los cuales la jurisprudencia constitucional ha considerado que debe proceder la solicitud de amparo. Ahora, respecto al argumento del actor relacionado con que estas circunstancias no son taxativas y que la Corte Constitucional no ha negado la procedencia del mecanismo constitucional en contra de los autos de la misma naturaleza del aquí atacado, se debe decir que, en todo caso, este juez constitucional no puede desconocer el carácter vinculatorio de la sentencia SU 627 de 2015, la cual reiteró que la procedencia de la tutela en contra de las decisiones de tutela debe ser excepcionalísima, en virtud de evitar la prolongación indefinida del debate sobre una misma materia y de salvaguardar el principio de cosa juzgada constitucional.

De esta manera, reconocer la procedencia de la solicitud de amparo respecto de un auto que no fue contemplado por la máxima autoridad constitucional, implicaría desconocer los fundamentos de la SU 627 de 2015. 5.4. Así mismo y, en gracia de discusión, esta Subsección coincide con el a quo frente al hecho de que no se logró superar el requisito de relevancia constitucional, debido a que, más allá de que en la demanda tuitiva se hubiera propuesto la configuración de un defecto fáctico y en la solicitud de nulidad se justificaran las causales que el actor consideró procedentes, la argumentación en ambos medios de controversia resulta ser idéntica, pues según el actor, los fallos de tutela adolecieron de falta de congruencia y motivación, debido a que el juez constitucional no tuvo en cuenta las pretensiones elevadas en la demanda tuitiva y en el memorial de impugnación. En ese sentido, resulta claro que la verdadera intención de la parte accionante fue reabrir un debate jurídico ya resuelto, sumado a que, tampoco allegó algún tipo de alegato encaminado a demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales en función de los supuestos establecidos por la Corte Constitucional respecto a la procedencia de la tutela en contra de los trámites de tutela.

Adicionalmente, tampoco se logró probar que la Sección Primera hubiera emitido una decisión arbitraria, incluso, vale la pena aclarar que sí tuvo en cuenta la alzada propuesta por el tutelante, dado que estimó que había sido ejercida de manera oportuna, a pesar de que no fue incluida dentro del auto que concedió la 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00790-01 Accionante: José Daniel Chaux Suárez Accionados: Sección Primera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia impugnación36, de modo que no se evidencia ninguna irregularidad que amerite la intervención de otro juez constitucional, como aquí se pretende. 5.5.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela presentada por José Daniel Chaux Suárez. Por consiguiente, en lo que respecta a los argumentos relacionados con la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial y la vulneración del derecho a la igualdad, este juez constitucional se abstendrá de realizar algún tipo de pronunciamiento, toda vez que ello implicaría un análisis de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por el Ejército Nacional.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 11 de marzo de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado 36 Folio 9 y pie de página 1 del certificado 402540A0B2DDA5C2 6D6896A0DD2AD825 83EC19907ABA8796 481838431221EAD5, índice 5 del expediente digital 11001031500020230132401 del Samai de la Sección Primera del Consejo de Estado.