Radicado: 11001-03-27-000-2025-00007-00 (29842) Demandante: Ricardo Campos Ciro y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2025-00007-00 (29842) Demandante RICARDO CAMPOS CIRO Y OTROS Demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Medida cautelar.

Suspensión provisional. Requisitos generales de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional de los efectos de los conceptos nro. 603 (005307) del 29 de julio de 2024 y Nro. 777 (006605) del 17 de septiembre del mismo año, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), solicitada por Ricardo Campos Ciro y Daniel René Puentes Balaguera.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La DIAN expidió el concepto nro. 603 (005307) del 29 de julio de 2024 para decidir la siguiente consulta «¿Las actividades relacionadas con el arrendamiento de bienes muebles dentro del territorio ZESE1 ostentan la naturaleza de una actividad comercial que pueda dar lugar a la aplicación de dicho régimen»2.

Para decidir, la autoridad tributaria expuso el contenido del artículo 268 de la Ley 1955 de 2019; los artículos 1.2.1.23.2.1, 1.2.1.23.2.2 y 1.2.1.23.2.8 del Decreto 1625 de 2016; el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio; el artículo 1973 del Código Civil; el Oficio nro. 067754 de 2014 de la DIAN; y la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Subsección B, Sección Segunda, Consejo de Estado3.

Con base en lo anterior, aseguró que la adquisición a título oneroso de bienes muebles para arrendarlos, y su arrendamiento, constituyen actividades mercantiles que implican la prestación de un servicio, que consiste en permitir el uso y goce del bien mueble. Además, sostuvo que la Resolución nro. 000114 de 2020 de la DIAN relacionó las actividades de alquiler y arrendamiento en la Sección N, División 77- Actividades de servicios administrativos y de apoyo.

De este modo, concluyó que estas operaciones descritas no se enmarcan dentro de las actividades beneficiadas con el régimen ZESE, dado que el artículo 1.2.1.23.2.2 del Decreto 1625 de 2016 excluye a las actividades industriales y de servicio. Por su parte, el concepto nro. 777 (006605) del 17 de septiembre de 2024 absolvió la siguiente consulta: «si el arrendamiento de bienes muebles se constituye en una actividad comercial para efectos de la aplicación del régimen ZESE, a la luz de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 1.2.1.23.2.2 del Decreto 1625 de 2016»4. 1 Zona Económica y Social Especial, creadas por el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019. 2 Samai, índice 3, PDF de la demanda y anexos, página 16. 3 Exp. 3660-19, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Ibidem, página 20.

Radicado: 11001-03-27-000-2025-00007-00 (29842) Demandante: Ricardo Campos Ciro y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta ocasión, la autoridad tributaria hizo referencia al artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y al numeral 3 del artículo 1.2.1.23.2.2 del Decreto 1625 de 2016.

Con fundamento en estas normas, indicó que el reglamento previó dos criterios para definir a las actividades comerciales, así: El primero es expreso y taxativo, al indicar que se considera comercial al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías. El segundo remite al Código de Comercio, siempre que las actividades no sean consideradas industriales o de servicios.

Citó al concepto nro. 603 (005307) y, así, concluyó que «es claro que el arrendamiento de bienes muebles no se puede catalogar como una actividad comercial a la luz que dispone el artículo 1.2.1.23.2.2 del Decreto 1625 de 2016, por lo que, si un contribuyente desarrolla dicha actividad, a pesar de cumplir con las exigencias legales y reglamentarias para la aplicación del Régimen ZESE consagrado en el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019, no podrá acceder a sus beneficios»5.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Solicitud de suspensión provisional Ricardo Campos Ciro y Daniel René Puentes Balaguera solicitaron la suspensión provisional de los conceptos nro. 603 (005307) del 29 de julio de 2024 y nro. 777 (006605) del 17 de septiembre del mismo año, proferidos por la DIAN, sin exponer ningún sustento de su petición. Oposición a la solicitud de suspensión provisional La DIAN controvirtió la solicitud de medida cautelar señalando que no fue debidamente motivada, sino solo enunciada.

Precisó que los actores no solicitaron la suspensión provisional en acápite de la demanda ni en escrito separado, no explicaron las razones de hecho o de derecho en que se fundamenta la petición y no expusieron el modo en que los actos acusados infringen las normas superiores y causan un perjuicio irremediable. En todo caso, señaló que los demandantes, en el concepto de la violación, realizan una confrontación normativa entre los actos acusados y la ley.

Sin embargo, esto no da lugar a una infracción ostensible, sino que se requieren interpretaciones y razonamientos propios del fondo del asunto. Indicó que la demanda no demostró la ocurrencia de un daño inminente que se pretenda contrarrestar con el decreto de la suspensión provisional. Destacó que los conceptos acusados no desconocen las normas superiores al afirmar que el arrendamiento es una actividad de servicio y que, por lo tanto, no puede considerarse comercial para la aplicación del régimen ZESE, conforme el artículo 1.2.1.23.2.2 del Decreto 1625 de 2016.

Finalmente, afirmó que, de accederse a la medida cautelar, se vulneraría la prohibición de exceso, pues afectaría la presunción de legalidad de los conceptos objeto de controversia sin prueba de la infracción de alguna norma superior. 5 Ibidem, páginas 21 a 22. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00007-00 (29842) Demandante: Ricardo Campos Ciro y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Corresponde al despacho decidir sobre la suspensión provisional de los conceptos nro. 603 (005307) del 29 de julio de 2024 y nro. 777 (006605) del 17 de septiembre del mismo año, actos proferidos por la DIAN, en los que la entidad concluyó que el arrendamiento de bienes muebles no puede clasificarse como actividad comercial para efectos de aplicar el régimen ZESE.

Análisis del caso concreto El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibidem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales.

El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En concordancia, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada».

Entonces, el interesado en la suspensión provisional tiene la carga de exponer al juez porqué el acto administrativo acusado es prima facie nulo, aplicando alguno de los dos métodos especiales previstos por la ley para decidir la solicitud de suspensión provisional. En el caso bajo examen, los demandantes solicitaron la suspensión provisional de los conceptos acusados, en los siguientes términos: «MEDIDA CAUTELAR Como medida cautelar, se solicita: • Que se declare la suspensión del concepto nro 603 (005307) de 29 de julio de 2024 emitido por la DIAN. • Que se declare la suspensión del concepto nro 777 (006605) de 17 de septiembre de 2024 emitido por la DIAN»6.

Como se observa, los demandantes no cumplieron con su carga procesal de fundamentar la solicitud de suspensión provisional, pues no propusieron ninguna confrontación entre el contenido del acto acusado y las normas superiores invocadas como vulneradas, ni señalaron cuales son las pruebas que demuestra prima facie la ilegalidad de los conceptos objeto de controversia.

Se precisa que, si bien la petición de medida cautelar se presentó en el escrito de la demanda, este solo hecho no permite entender que se sustentó en una remisión 6 SAMAI, índice 3, PDF de la demanda y anexos, página 13. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00007-00 (29842) Demandante: Ricardo Campos Ciro y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al concepto de la violación. Esto es así porque, se insiste, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 solo admite que en esta instancia procesal se realice un estudio preliminar de legalidad, limitando el estudio del juez a los métodos previstos en esa norma.

En cambio, en el concepto de la violación se pueden proponer otros métodos de estudio de legalidad para que la sentencia decida de fondo al respecto. Así las cosas, aunque el interesado en una medida cautelar puede optar por sustentarla en argumentos independientes o los mismos propuestos para el concepto de la violación, tiene la carga de expresar de forma clara cuál de esas opciones eligió. Conclusión El despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados porque los actores no cumplieron los requisitos generales de procedibilidad del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El despacho destaca que, aunque la DIAN invocó otros motivos por los que considera improcedente el decreto de la medida cautelar, no es necesario analizarlos porque lo expuesto es suficiente para negarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los Conceptos Nro. 603 (005307) del 29 de julio de 2024 y Nro. 777 (006605) del 17 de septiembre del mismo año, proferidos por la DIAN. 2.

Reconocer al abogado Hernán Antonio González Castro como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines en el poder general conferido, visible a índice 21 de SAMAI. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador