CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 660012333000201400453 01 No. Interno: 2052 – 2017 Demandante: MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María teresa Restrepo Guzmán en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María Teresa Restrepo Guzmán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 2007 al 3 de agosto de 2012.
Para tales efectos, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 12099 del 22 de abril de 2014, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por la demandante, bajo la continuada dependencia y subordinación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales, tales como: prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que la demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se realice el pago.
De la misma forma, solicitó condenar a la entidad demandada a título de reparación integral del daño causado, al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y retención en la fuente que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas; que se declare que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, así como las cotizaciones de cajas de compensación. Finalmente, solicitó se liquide a favor de la demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 45 – 60), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación, en los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2007 y el 3 de agosto de 2012, como Secretaria – Auxiliar Administrativo en diferentes instituciones educativas del municipio, conforme a los contratos de trabajo, en los cuales se determinan el objeto y los alcances, determinan sus funciones y realizan diferentes actividades, que hace notoria la subordinación a la que está sujeta.
Afirmó que la demandante trabajó bajo las órdenes de rectores en las instituciones educativas del municipio de Pereira (Establecimiento Educativo Leningrado, etc.), sin que jamás hubiese queja o llamado de atención por parte de la administración municipal. Refirió que la entidad demandada tiene en su planta, personal administrativo con nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las desempeñadas por la demandante, se diferencia en que tienen derecho a todas las prestaciones de ley (pensión, salud, ARL, primas, cesantías, etc.), y en donde la demandante es vinculada mediante órdenes de prestación de servicios devengando una menor remuneración. Alegó que la señora María Teresa Restrepo Guzmán no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho por el tiempo laborado.
De la misma forma, manifestó que tampoco se le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, ARP), como tampoco fue beneficiaria de ninguna caja de compensación familiar, ya que el valor cancelado como salario, la demandante debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara el contrato.
Señaló que lo anterior, se encuentra demostrado y, por tanto, tiene derecho a que sea pagado a título de reparación integral del daño causado, teniendo en cuenta lo registrado en la cláusula décima quinta de todos los contratos, en los que se señala para el perfeccionamiento ejecución del contrato, la publicación del contrato por parte del contratista, la cancelación del impuesto de timbre y el pago de los aportes fiscales y parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, en donde el contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de los mencionados aportes, para que se le cancele lo correspondiente por el contrato estatal.
El 1 de marzo de 2014, presentó reclamación ante la administración municipal, con el fin de que se le reconocieran los derechos y prestaciones sociales. Mediante el Oficio 12099 del 22 de abril de 2014, la entidad demandada niega el reconocimiento de la relación laboral junto con el pago de salarios y prestaciones sociales pretendidas. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 d 1994 y la Ley 21 de 1982. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 86 – 97) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten.
Sostuvo que la demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que no se presenta la subordinación alegada en la demanda, “pues la relación contractual celebrada entre las partes no se deduce una subordinación en los términos propuestos, sino la necesaria coordinación que las partes contratantes deben tener para el cumplimiento de las actividades propias del contrato de prestación de servicios celebrado, de tal manera que se cumpla su objeto contractual y se dé el apoyo requerido dentro de los establecimientos educativos.
Situación ésta que por sí sola no implica ninguna subordinación en los términos planteados.” Sostuvo que, si bien existen funcionarios de planta que realizan funciones similares a las encomendadas a la demandante, ello no supone que son idénticas, pues es normal que algunas de las actividades se realicen con personal de planta y contratistas.
Precisó que en la Institución Educativa Leningrado, “no existe funcionarios de planta para realizar las labores que le fueron encomendadas en su momento a la señora MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN”, razón por la cual, fue necesario acudir a la contratación de la Ley 80 de 1993. Reiteró que la demandante celebró contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, no puede obligarse a la entidad territorial a pagar los salarios y demás emolumentos propios que se deriven del supuesto contrato hasta la fecha, ya que no existió relación laboral.
Propuso las excepciones de improcedencia de la acción incoada, cobro de lo no debido, ausencia de causal de nulidad del acto administrativo acusado, y violación del principio de la buena fe. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 23 de mayo de 2016 (ff. 173 – 185), accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó a la entidad demandad a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de febrero al 30 de abril de 2007; del 2 de mayo al 30 de junio de 2007; del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007; del 3 al 17 de diciembre de 2007; del 21 de enero al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; del 9 de enero al 9 de diciembre de 2009; del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012.
De la misma forma le ordenó a la entidad pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, o en su defecto la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar. Señaló que el tiempo laborado bajo esta modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales; que deberá realizar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor; negó las demás súplicas de la demanda, y condenó en costas a la parte demandada.
Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.
Luego de analizar los medios probatorios allegados al plenario, junto con el recuento normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, como Secretaria y Auxiliar Administrativa en el Establecimiento Educativo Leningrado por los períodos comprendidos entre:1 de febrero al 30 de abril de 2007; del 2 de mayo al 30 de junio de 2007; del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007; del 3 al 17 de diciembre de 2007; del 21 de enero al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008; del 9 de enero al 9 de diciembre de 2009; del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012;
“en igual forma, debe tenerse presente, solamente para efectos de demostrar la periodicidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo, el interregno durante el cual la actora estuvo como trabajadora en misión a través de SERVITEMPORALES S.A., desde el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 28 de julio de 2011.” Encontró probado que la demandante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, como Secretaria en el establecimiento educativo de esta localidad, funciones que tenían que ser desempeñadas bajo el cumplimiento de un horario, desarrollado entre las 7 de la mañana y las 3 de la tarde, bajo la directriz del rector del plantel educativo, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir órdenes y funciones las que debía cumplir en desarrollo de su labor, motivo por el cual infirió la existencia de una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurría los elementos esenciales de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio.
Afirmó que el período no fue continuo, sino por el contrario se presentaron múltiples interrupciones, por los que no tuvo por ininterrumpida la relación laboral y será por los períodos laborados y demostrados, que se le reconozcan los derechos prestacionales a la demandante. De igual forma, sostuvo que no se podrá tener en cuenta el tiempo transcurrido entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y desde el 17 de enero al 28 de julio de 2011, por cuanto estuvo como trabajadora en misión a través de Servitemporales S.A., en la medida en que no se demostró que esta empresa no le haya cancelado las prestaciones laborales a la demandante y ello no es objeto del presente asunto, al no haber sido controvertido por la demandante.
Señaló que “no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicio de secretaria en una institución educativa, que le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, pues de las funciones desempeñadas se resalta que en lo atinente a la organización de los documentos, la elaboración de los mismos como certificados estudiantiles, la digitación de notas y organización para la entrega de las mismas, además de subirlas a la plataforma, recepcionar el proceso de matrículas, realizar la atención al público, son servicios propios de las instituciones educativas, en virtud del principio de primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.” Refirió que se demostró el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios como secretaria de la demandante, por lo que no se está ante una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, lo que desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Encontró probado que, en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante. Sostuvo que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, conforme a lo señalado en la jurisprudencia. De la misma forma, refirió que, al lograrse demostrar la existencia del contrato laboral, la persona vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones dejadas de pagar.
Con relación a los aportes a la seguridad social que debieron ser asumidos por el presunto contratista, precisó que desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral, es procedente ordenar el reconocimiento y pago en favor de la demandante, de los porcentajes de cotizaciones en su debida proporción que debió pagar por concepto de seguridad social.
Consideró que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por el personal que desempeña el cargo de Secretaria que hace parte de la planta administrativa del ente territorial, por cuanto las asignaciones salariales depende de las condiciones particulares demostradas por cada uno. Respecto a la solicitud de reconocimiento a título de indemnización de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señaló que no obra prueba que las mismas se hayan realizado de manera efectiva y tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos de la Ley 21 de 1982, con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos por el transcurso de la relación laboral.
Señaló con relación al reintegro de lo cotizado por concepto de retención en la fuente, que no hay lugar a acceder a dicha pretensión, por tratarse de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto del presente litigio y a las consecuencias de la declaración de la existencia del contrato realidad, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral. 4.
Fundamento del recurso de apelación El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 187 a 194 del expediente): Manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que no existió una verdadera relación laboral, toda vez que por el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por la demandante, no implica subordinación sino coordinación. Si bien la labor se desarrolla bajo la orientación del coordinador o interventor, en este caso el rector de la institución educativa, ello por sí solo, no configura la existencia de una relación laboral, pues este personal debe actuar y desarrollar la labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Señaló que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar con personal suficiente para la prestación del servicio, motivo por el cual, tuvo que recurrir a la contratación de prestación de servicio amparada en la Ley 80 de 1993. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante La demandante mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 218 a 223 del expediente, en el cual solicitó se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Señaló que a la demandante le asiste el derecho a que se declare la relación laboral, bajo la modalidad de contratación de orden de prestación de servicios, motivo por el cual, es procedente el reclamo de los derechos laborales conforme a lo reconocidos al personal de planta de la entidad. Manifestó que “[d]esatinado sería que el juzgador emitirá falos de sentencias frente a obligaciones crediticias con aplicación de fenómenos jurídicos de prescripción parcial.
Esto analizado desde la perspectiva laboral tampoco tendría validez, pues como ya se dijo el ordenamiento jurídico Colombiano no ha desarrollado una línea jurídica que establezca esta figura como modo de extinción de obligaciones.” Alego que el término de prescripción debe contabilizarse desde el momento en el cual finaliza la relación laboral.
Por su parte, el municipio de Pereira, vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 22 de septiembre de 2017 (f. 213), guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. Mediante concepto No. 429 – 2017 del 7 de noviembre de 2017, el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de estado, mediante escrito visible a folios 225 a 231 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento de la diferencia que surja por concepto de prestaciones sociales, en igualdad de condiciones al cargo en la planta de personal.
Señaló que en el expediente se encuentra demostrado con los contratos de prestación de servicio, que la demandante estuvo vinculada con el municipio de Pereira, en el cual se soportó la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido, conforme al valor estipulado en los mismos. Y con relación a la subordinación, como elemento principal para demostrar la relación laboral, encontró que la demandante estaba subordinada a las directrices que se le impartieran por parte del rector y/o director, situación que demuestra el sometimiento de la interesada a órdenes de un superior.
De igual forma, consideró que la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, por lo cual existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada como secretaria, por lo que, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consideró que existía una relación laboral, que impone la protección por parte del Estado.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora María Teresa Restrepo Guzmán le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como Secretaría – Auxiliar Administrativa, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 23 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 20 a 41 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora María Teresa Restrepo de Guzmán y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculada con la demandada, como vigilante de instituciones educativa, durante los siguientes períodos: La anterior información, fue ratificada por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, mediante constancia de cumplimiento de contrato, expedida el 21 de marzo de 2014, visible a folio 45 del expediente.
Obra copia del oficio No. 6080 del 25 de febrero de 2016, suscrito por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, a través del cual remite el oficio enviado por el representante legal de Servitemporales S.A., en el cual informó que la demandante laboró en dicha empresa “con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para ALCALDÍA DE PEREIRA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN”, así: Mediante derecho de petición radicado el 1 de abril de 2014 (ff. 2 - 7), la demandante le solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 al 3 de agosto de 2012.
Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados durante dicho período, teniendo en cuenta todos los factores salariales (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, y demás derivadas de la relación laboral), junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, ARP, Caja de Compensación Familiar que debieron trasladar a los fondos correspondientes durante el tiempo que duró la relación laboral, así como los valores que le retuvieron por concepto de retención en la fuente sobre cada uno de los contratos celebrados, sumas que deberán ser actualizadas hasta cuando se realice el pago.
A través del Oficio 12099 del 22 de abril de 2014 (f. 8), la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por la demandante, dijo: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN quien se desempeñó como Secretaria y Auxiliar Administrativa en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3°, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.
(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de marzo de 2016, se recaudaron las declaraciones de Diana Claudina Arias Quinceno y Adriana Milena Arias Franco. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora María Teresa Restrepo Guzmán en el tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 al 2 de agosto de 2012, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como secretaría / auxiliar administrativa, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrita, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con un puesto fijo de trabajo, con elementos y herramientas de trabajo aportadas por el ente territorial, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 20 a 41), en el curso de la primera instancia se tomaron las declaraciones de las señoras Diana Claudina Arias Quinceno y Adriana Milena Arenas Franco, quienes, al indagársele sobre los hechos de la demanda, manifestaron: La señora Diana Claudina Arias Quinceno señaló que la demandante ingresó a laborar en la Institución Educativa Leningrado, a principios de 20087, como “secretaría disciplinaria y académica”, “era la secretaría directa del rector, del coordinador”.
Mencionó que realizaba todas las funciones relacionadas con los informes académicos, certificados de estudios, sanciones, y “todas las funciones secretariales propias de una institución educativa.” Señaló que la demandante cumplía un horario que acordó con el rector y el coordinador, de 7:00 am a 3:00 pm, de quienes recibía órdenes directas y debía solicitarles permiso para ausentarse de su puesto de trabajo.
Por su parte, la señora Adriana Milena Arenas Franco manifestó conocer a la demandante desde 2007, en la Institución Educativa Leningrado, puesto que se desempeñaba como Tesorera, y entró a ejercer el cargo de secretaria, recibía órdenes del jefe inmediato “en ese momento era el rector”, del coordinador, t los docentes de la institución. Señaló que ejercía las funciones “de matrículas, notas, se tenía que entender con los profesores para todo lo académico, todo lo que es la parte académica, todo el manejo de secretaría, de atención al público, de matrículas, de la plataforma para subir las normas al sistema”.
Mencionó que la demandante laboraba de 7 de la mañana a 3 de la tarde y para ausentarse del lugar, debía pedir permiso al rector o al coordinador. Refirió que a la demandante “la molestaba mucho por el horario, pues ella tiene un niño enfermo y tenía que estar pidiendo permiso para citas médicas, para consultas, para cirugías y cada que ella pedía permiso, entonces era un problema (…).” De las anteriores pruebas testimoniales, se observa que coincidieron en afirmar que la demandante fungió como secretaria al servicio de la Secretaría de Educación de Pereira en la Institución Educativa Leningrado, desempeñando las funciones de secretaria / auxiliar administrativo; también confirmaron la existencia de un horario de trabajo el cual debía cumplir, y para ausentarse del cumplimiento de las labores, debía solicitar permiso al rector o coordinador de la institución, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, cumplía un horario de trabajo, ejercía las funciones al interior del centro educativo, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las funciones asignadas (rector y/o coordinador), lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora María Teresa Restrepo Guzmán reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, la Sala debe estudiar si los contratos de prestación de servicios celebrados con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, entre febrero de 2007 a agosto de 2012, hubo solución de continuidad en la relación, para de esa misma forma establecer, si se debe aplicar el fenómeno de la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.
Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre el 1 de febrero de 2007 al 2 de agosto de 2012, la relación entre las partes tuvo diferentes discontinuidades, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados. Así las cosas, analizados los contratos suscritos con el municipio de Pereira, entre el 1 de febrero de 2007 al 9 de diciembre de 2009, si bien se presentaron interrupciones en la prestación del servicio, no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.
No obstante, se encuentra probado en el expediente, que la demandante estuvo vinculada entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y entre el 17 de enero al 28 de julio de 2011 a través de una empresa de servicios temporales, Servitemporales S.A., conforme lo informó la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educación y Administración de Plazas Docentes de la alcaldía de Pereira (f. 136C).
Esta Corporación, mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, respecto a las empresas de servicios temporales y relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias, manifestó: “El marco normativo de las Empresas de Servicios Temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y el Decreto 24 de 1998 y modificado por el Decreto 503 de esa misma anualidad.
Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, el legislador definió lo que es una empresa de servicios temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las Empresas de Servicios Temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se deprenden de la relación contractual existente entre las Empresas de Servicios Temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las Empresas de Servicios Temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante en el escrito de impugnación cuestiona precisamente, que el a quo no se pronunció respecto del tiempo laborado en la E.S.T.” Conforme a lo expuesto, es evidente que el tiempo que la demandante laboró para la empresa de servicios temporales, Servitemporales S.A., no implica que se genere una relación laboral entre la empresa usuaria, en este caso, la alcaldía de Pereira, con la demandante quien se encontraba ejerciendo labores como empleado en misión, al fungir la empresa de servicios temporales, como el empleador durante el tiempo que estuvo vinculado en tal calidad.
Así las cosas, se pudo establecer que, entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y el 17 de enero al 28 de julio de 2011, la demandante se encontraba desempeñándose en la alcaldía de Pereira, como empleada en misión, por haber sido contratada por la empresa de servicios temporales, Servitemporales S.A., lapso que no se puede tener en cuenta como servicios prestados a la entidad demandada, ni muchos menos para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales, como en efecto, no lo tuvo en cuenta la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala advierte que, durante este interregno, en donde la demandante prestó sus servicios a la empresa de servicios temporales, se presentó una interrupción de 18 meses, aproximadamente, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación con la entidad demandada.
Así las cosas, le compete a esta Corporación analizar lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 1 de abril de 2014, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 9 de diciembre de 2009 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012.
Así las cosas, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos anteriormente comprendidos entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012, teniendo en cuenta que con relación a los demás, se presenta el fenómeno de la prescripción, la cual se declarará en esta instancia. Por último, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, con relación a la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será modificada en el sentido de indicar que las prestaciones sociales anteriores al 9 de diciembre de 2009, operó el fenómeno de la prescripción, al no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, motivo por el cual al Municipio de Pereira le corresponde realizar el pago de los emolumentos prestacionales entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de ordenar al Municipio de Pereira, Secretaría de Educación al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho la señora MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN, tomando como base los honorarios correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 y del 3 de abril al 2 de agosto de 2012, salvo interrupciones, teniendo en cuenta que opera la prescripción trienal sobre las prestaciones sociales con anterioridad al 9 de diciembre de 2009, tal como se explicó en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral octavo de la sentencia apelada, relativo a la condena en costas a la entidad demandada.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER