Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00308-00 Demandante: GUISEL ASTRID CORREDOR GALVIS Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS – EXPERTA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Tema: Confirma medida cautelar que suspendió los efectos del acto de nombramiento.

AUTO – RECURSO DE REPOSICIÓN Habiendo sido derrotado el proyecto presentado por el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, una vez dirimido a través de conjuez el empate que surgió en la votación inicial, la Sala procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandada en contra del auto del 3 de noviembre de 2022, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento acusado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Guisel Astrid Corredor Galvis, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó: “1. Decretar la nulidad del DECRETO 1555 DE AGOSTO 5 DE 2022, por infringir el ordenamiento jurídico superior, en particular por desconocer lo preceptuado por la Ley 2099 de 2021 y el artículo 44 de la Ley 142 de 1994”.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos Indicó que a través del Decreto 1555 de 2022, se efectuó el nombramiento de la demandad en el empleo de experta de comisión reguladora, código 0090 de la CREG.

Sostuvo que el fundamento legal invocado en el acto de nombramiento fue el literal d), artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual establece que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – en adelante CREG – estará conformada, entre otros, por (6) expertos en asuntos energéticos, nombrados para periodos de cuatro años.

Manifestó que el literal c), parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, establece en forma expresa como requisito para acceder al cargo de experto en asuntos energéticos, contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a (6) años, o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Acotó que el artículo 44 de la Ley 142 de 1994 prevé que no podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada la relación con la empresa. 1.3. Concepto de la violación Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso que el acto de nombramiento demandado es nulo por vulnerar el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el parágrafo del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021; el artículo 44, numerales 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 39, numeral 15 de la Ley 1952 de 2019.

Arguyó que en el formato único de hoja de vida y en la publicación de la experiencia en la base de datos del Departamento Administrativo de la Función Pública1, no existe certificación alguna que permita verificar el cumplimiento del requisito cualificado del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, relativo a contar con (6) años de experiencia técnica en el sector energético, el cual es un elemento sustancial para realizar el acto de nombramiento. 1 La actora aportó con la demanda el formato de hoja de vida publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía, a pesar de que se refirió al formato registrado en el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la demandada no cuenta con el tiempo de experiencia mínimo requerido en cargos directivos en el sector energético, ya que, si bien se ha desempeñado en empleos relacionados con ese sector, no tiene los (6) años de experiencia calificada, presupuesto indispensable para ocupar el cargo de experta comisionada.

Alegó el quebranto del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, por cuanto la acusada está incursa en conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, si se tiene en cuenta que durante el año anterior a su nombramiento como comisionada experta ostentó el cargo de miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, y con ocasión del ejercicio de dicho empleo gestionó los intereses de la empresa, lo que implicó que, en forma extensiva, se desempeñara como administradora de la misma.

Advirtió que, aunque la señora Vélez Cuartas actuó como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, como delegada del ministro de Minas y Energía, tal designación no está incluida dentro de las excepciones previstas por mandato legal para los integrantes de juntas directivas de empresas de servicios públicos, como es el caso de Ecopetrol, afirmación que basó en un concepto de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que especificara el número ni la fecha en que fue emitido2.

Aseveró que se violó el artículo 21 de la Ley 2099 de 2021, pues dicha norma exige que la comisión debe contar con personal calificado y con la experiencia suficiente para adoptar las decisiones de acuerdo con el mercado, establecer tarifas, realizar inversiones en infraestructura con criterios técnicos para beneficio de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; no obstante, la demandada no tiene la experiencia requerida relacionada con el conocimiento del sector energético. 2.

La decisión recurrida A través de auto del 3 de noviembre de 2022, se admitió la demanda y se decretó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de la señora Sara Vélez Cuartas, como experta de comisión reguladora, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, proferido por el presidente de la República. 2 En el escrito de demanda se hizo referencia al Concepto 20216000338091 del 14 de septiembre de 2021, en el que no se contempla el supuesto alegado por la actora.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El sustento de la decisión de decretar la suspensión provisional, se circunscribió al hecho de que la demandada incurrió en la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, por cuanto fungió como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, durante el año anterior a su nombramiento como experta comisionada, según el certificado de existencia y representación legal calendado el 14 de julio de 2022, en el que se indica que el 10 de mayo de 2021, la señora Sara Vélez Cuartas fue nombrada como miembro principal de la junta directiva en representación del Ministerio de Minas y Energía. Al respecto, se expuso que el artículo 17 de la Ley 142 de 19943 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, y según el artículo 19.154 ibidem, los aspectos no regulados por esa disposición se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

Por su parte, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 prevé que detentan la condición de administradores de las sociedades comerciales, entre otros, los miembros de juntas, de manera que, por el hecho de que la señora Vélez Cuartas, durante el año anterior al nombramiento como comisionada experta en la CREG, se desempeñó como administradora de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, se configuró la causal de inelegibilidad consagrada en el referido numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994. 3.

El recurso de reposición5 Como cuestión previa resaltó que la parte actora no cumplió con la carga mínima para sustentar la petición de medida cautelar, según lo exige el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, ni tampoco se ajustó al principio de justicia rogada que rige en los asuntos contencioso administrativos, por cuanto, de lo expuesto en el acápite correspondiente, no existe planteamiento alguno relacionado con la supuesta trasgresión del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, que regula el conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades para ser comisionado experto en la CREG. 3 ARTÍCULO 17.

NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. 4 ARTÍCULO

19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe. 5 Índice SAMAI 28 Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, únicamente, con sustento en el artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y en el numeral 15 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019.

Indicó que, ante la manifestación expresa de la demandante, en el escrito de oposición no se desarrolló el concepto de violación atinente a la censura de las condiciones específicas del nombramiento de la señora Vélez Cuartas. Estimó que lo señalado en el concepto de violación de la demanda no tiene la entidad de subsumir el argumento que se debe invocar en la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, en tanto es una carga procesal que le corresponde cumplir a la parte actora.

Manifestó que de la lectura pormenorizada del acápite titulado “VI. Solicitud de medidas cautelares de urgencia”, no se vislumbra petición expresa de la demandante tendiente a obtener la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de nombramiento con sustento en lo establecido en el numeral 44.2 de la Ley 142 de 1994, ni tampoco en la exposición de motivos que “soporta la solicitud de medida cautelar”, por lo cual la decisión adoptada no se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, ni cumple con el principio de rogación. Por lo anterior, consideró que no es de recibo lo señalado en la providencia recurrida en cuanto a que la parte actora esbozó fundamentalmente los mismos argumentos del concepto de violación de la demanda, pues lo dispuesto modifica la causa petendi y los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la medida cautelar.

En relación con la interpretación que se debe dar al artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, sostuvo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1114 del 16 de julio de 1998, aclaró el punto en atención a la naturaleza de la respectiva comisión de regulación o la correspondiente delegada de la superintendencia, de acuerdo con la clase de servicio público domiciliario prestado.

Al respecto, añadió que en el referido concepto se indicó lo siguiente: “(…) es preciso analizar la finalidad de la inhabilidad, la cual, como se aprecia del texto de la misma, es la de evitar un conflicto de intereses entre la persona que laboró en una empresa de servicios públicos y quiere ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, e impedir también la posibilidad de Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un favorecimiento respecto de alguna regulación o medida de control a su antigua empresa, por parte de esa persona al vincularse inmediatamente o en un corto lapso a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia. La norma busca que haya un efectivo desprendimiento de la persona del trabajo que cumplió en la empresa en la cual laboró y de los intereses particulares que allí defendió, para lo cual fija el plazo de un año desde el retiro, que es razonable, con la finalidad de que al ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia tenga un criterio de imparcialidad.

Lo mismo se predica del ex funcionario de una Comisión de Regulación o de la Superintendencia que quiera ingresar enseguida a una empresa de servicios públicos domiciliarios. En este caso, la norma pretende evitar el tráfico de influencias que se podría eventualmente presentar entre esa persona, como antiguo empleado de la entidad estatal y la empresa particular a la cual quiere servir”.

Precisó que en el asunto de la referencia no se configuran los presupuestos establecidos en el numeral 44.2 de la Ley 142 de 1994, en razón a que la designación que ostentó la demandada como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, tuvo su génesis en la figura administrativa de la delegación, tal como se acredita con el oficio OSGJ- 2021800001108711 del 30 de marzo de 2021, así como en el certificado de la Cámara de Comercio de Villavicencio y, por consiguiente, no involucró el ejercicio o defensa de intereses particulares, privados o corporativos; por el contrario, el ejercicio de dichas funciones se hizo para la defensa de los intereses públicos a cargo del Estado.

Sobre el particular, resaltó que la prohibición contemplada para ocupar un cargo en una comisión de regulación o en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se refiere a cualquier tipo de impedimento, toda vez que el artículo 44.2 inicia el texto diciendo “no podrá prestar servicios a las comisiones de regulación”. Acotó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto del 5 de febrero de 20196, analizó el alcance del artículo 107 del 6 Radicación 11001-03-06000-2018-00160-00 (2395), MP Germán Bula Escobar. 7 “DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES.

Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 128 de 19768, norma que tiene la misma redacción del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, y determinó que debe entenderse como permitida la vinculación legal y reglamentaria de los exmiembros de juntas o consejos y de los exgerentes y exdirectores tanto en las entidades descentralizadas como en las empresas oficiales, debido a que no existe un interés conflictuado al actuar en ejercicio de función pública como resultado de un acto de delegación. Para el efecto, transcribió el siguiente aparte del concepto en mención: “La prohibición contenida en la norma citada es una tacha normativa que busca asegurar varios de los principios sustantivos que gobiernan el cumplimiento de la función pública como la moralidad y la transparencia (C.P. art. 209), y precave un posible conflicto entre los intereses públicos y privados.

También responde a un fin constitucionalmente legítimo como es el de abolir indebidas influencias, favoritismos o ventajas inaceptables en la Administración, que se presentarían de aceptarse que los ex servidores públicos dentro de un plazo razonablemente dispuesto posterior a su desvinculación, puedan, sin límite alguno, asistir, asesorar o representar al organismo, entidad o corporación a la cual prestaron los servicios en las capacidades descritas por la norma, las cuales entrañan ejercicio de poder.

Empero, como se ha anotado en acápites anteriores, existen diferencias entre la prestación de servicios profesionales y la vinculación legal y reglamentaria. Del texto transcrito se desprende que la inhabilidad se refiere expresamente a la prestación de servicios profesionales y no a la asunción de funciones públicas. Una lectura más allá de lo establecido en la disposición sería una interpretación extensiva que no es viable en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, pues son de interpretación restrictiva.

Si el legislador extraordinario hubiera querido prohibir el desempeño de funciones públicas lo habría establecido sin hesitación alguna. servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.” 8 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto la norma debe ser interpretada bajo la óptica de que lo proscrito es que miembros de juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores de los mismos establecimientos públicos dentro del año siguiente a su retiro, celebren contrato de prestación de servicios profesionales con el establecimiento público respectivo o con los demás organismos y entidades que hagan parte del sector administrativo al que aquellos pertenecen.

Así las cosas, debe entenderse como permitida la vinculación legal y reglamentaria de los exmiembros de juntas o consejos y de los exgerentes y exdirectores tanto en las entidades descentralizadas y en las empresas oficiales” Refirió que el razonamiento expuesto en el concepto fue reiterado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 15 de diciembre de 20219, en la que se resolvió la demanda de nulidad electoral interpuesta en contra del actual gerente de Empresas Públicas de Medellín EPM, quien era miembro de junta y pasó a ser gerente en la misma empresa y en ambos casos las vinculaciones eran legales y reglamentarias o en ejercicio de función pública.

Hizo énfasis en que en la sentencia se analizó que la conducta prohibida era que “no podía prestar sus servicios”. Con fundamento en lo planteado en el Concepto del 5 de febrero de 2019, y a partir de las conclusiones a las que se arribó en el fallo del 15 de diciembre de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sostuvo que en este asunto se deben aplicar las mismas consecuencias jurídicas en atención a la identidad de las censuras, pues la redacción del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994 es la misma del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, y lo que buscan las disposiciones es evitar un conflicto de intereses.

Aseveró que en la providencia recurrida se omitió el hecho de que la designación de la demandada como miembro de junta directiva implicó una función administrativa, toda vez que se hizo a través de un acto de delegación, es decir, que tiene la condición de funcionario, en los términos del artículo 4 de la Ley 489 de 1998, y pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público, según los parámetros de la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional.

En el fallo del tribunal constitucional, se expuso que no solamente son entidades descentralizadas las empresas oficiales de servicios públicos, es decir aquellas con un capital cien por ciento estatal, sino también las mixtas: 9 Radicación 05001-23-33-000-2021-00936-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”.

En ese orden, en forma implícita, incluye a las empresas de servicios públicos mixtas. Afirmó que los actos que se sujetan al derecho privado son los actos de las empresas, no el actuar de quien ejerce la función pública, en este caso, como miembro de junta directiva por delegación que efectuó el ministro de Minas y Energía. Por lo anterior, en el auto objeto de recurso no se debió interpretar que la condición de administrador configuró el presupuesto de la inhabilidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, en atención a lo expuesto en el Código de Comercio, sino que se debió tener en cuenta la condición de servidor público que detentó la demandada y que por ello ejerció función administrativa, de acuerdo con la Ley 489 de 1998 y la sentencia C-736 de 2007, lo cual diferencia el tratamiento que tiene la condición de miembro de junta directiva en una empresa de servicios públicos privada de una mixta u oficial.

Esbozó que la función que desempeñó la demandada como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, que además tenía el carácter de eventual (1 año), era la salvaguarda del interés público que persigue la función pública como mandato constitucional. Insistió en que la inhabilidad endilgada procura evitar el conflicto de intereses o tráfico de influencias que podría generarse entre un antiguo administrador o empleado de una empresa de servicios públicos domiciliarios que pretenda ingresar a una comisión de regulación o a una superintendencia, siempre que correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la empresa de la cual se haya desvinculado la persona a la cual pretenda prestar sus servicios.

Manifestó que, contrario a lo alegado por la demandante, la delegación efectuada a la señora Vélez Cuartas para ser miembro de junta directiva sí constituye una excepción para la aplicación de la causal de inhabilidad, con sustento en lo señalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 086881 del 2 de marzo de 2022, en el que respecto de la interpretación y alcance del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, definió que cuando el nombramiento que se cuestiona involucra la condición de servidores públicos en juntas directivas de empresas de servicios públicos con participación de la Nación, no se configura la inhabilidad prevista en la norma, Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en atención a que su función como miembro de junta directiva responde a los intereses generales de la entidad y del Estado y no en beneficio privado o corporativo.

Por esa razón no podría predicarse un eventual favorecimiento a la empresa de servicios públicos en la que actuó como miembro de junta directiva y, por ende, tampoco un conflicto de intereses. Acotó que en esta etapa del proceso no es posible establecer las diferencias entre ser miembro de una junta directiva por delegación de funciones en ejercicio de un empleo público, y llegar a ese cargo como un particular en representación de intereses privados, por lo que ese estudio debe efectuarse en la sentencia que ponga fin al proceso. 4.

El traslado del recurso Durante el término del traslado del recurso de reposición, la parte actora no hizo manifestación alguna10. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 149 de la Ley 1437 de 201111, y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Quinta es competente para tramitar en única instancia el presente proceso.

Asimismo, es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto, según el artículo 242 de la Ley 1437 de 201112, en concordancia con el artículo 10 Según lo indicado en el informe secretarial del 1º de diciembre de 2022. 11 El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del presidente y el vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 12 El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 125.2 literal “f”, modificado por el artículo 20 numeral 3 de la Ley 2080 de 202113, y con el inciso final del artículo 27714 ibidem. 2.

Oportunidad y procedencia del recurso El auto recurrido fue proferido el 3 de noviembre de 2022 y notificado personalmente mediante mensaje de datos a la demandada el 17 de ese mismo mes y año, en tanto que el recurso de reposición fue interpuesto y sustentado el 18 siguiente. De acuerdo con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma en contrario y, en cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.

Por su parte, el artículo 318 del Código General del Proceso dispone que el recurso de reposición deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto, cuando la providencia se profiera por fuera de audiencia. Al respecto, se encuentra que el memorial contentivo del recurso de reposición fue allegado dentro del término de ejecutoria del auto del 3 de noviembre de 2022, esto es, en forma oportuna, para cuyo propósito se deben tener en cuenta los dos días hábiles siguientes al envío de la notificación, establecidos en el artículo 205.2 de la Ley 1437 de 201115, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 13 Artículo 20.

Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; 14 CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (….

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 15 Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente: La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Decisión del recurso de reposición Uno de los fundamentos del recurso impetrado es la supuesta omisión de la demandante de invocar dentro de la petición de la medida cautelar de suspensión provisional, la trasgresión del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, que establece las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses para las personas que quieran prestar servicios en las comisiones de regulación, empresas de servicios públicos domiciliarios y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando han sido administradoras de empresas de servicios públicos sin haber terminado su vínculo un año antes de la designación, lo que implica el incumplimiento de la carga mínima requerida para su estudio.

Otro de los motivos de disenso radica en que se realizó una interpretación del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, discordante con lo definido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1114 del 16 de julio de 1998, en el sentido de que se debe analizar la finalidad de la inhabilidad, en cuanto a que lo que se pretende es evitar un conflicto de intereses entre la persona que laboró en una empresa de servicios públicos y quiere ingresar a una comisión de regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

También propuso el cuestionamiento de que la prohibición contemplada en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, para ocupar un cargo en una comisión de regulación o en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se refiere a cualquier tipo de impedimento, sino a los contratos de prestación de servicios, para lo cual hizo alusión al análisis efectuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto del 5 de febrero de 2019, respecto del alcance del artículo 1016 del Decreto 128 de 197617, norma que tiene la misma redacción del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994. 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. 16 DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.” 17 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que en la providencia recurrida se omitió el hecho de que la designación de la demandada como miembro de junta directiva implicó una función administrativa, toda vez que se hizo a través de un acto de delegación, es decir que tiene la condición de funcionario, en los términos del artículo 4 de la Ley 489 de 1998, y pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público, según los parámetros de la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional.

Para resolver los planteamientos del recurso de reposición, de manera preliminar se debe indicar, en cuanto a la supuesta omisión de la parte actora de señalar en el capítulo de la petición de la medida cautelar la vulneración del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado.

La jurisprudencia de esta Sección ha definido que la medida cautelar se debe pedir con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda o en escrito separado, siempre que los cargos estén comprendidos en el libelo introductorio y que se encuentre en término para accionar, pero, en todo caso, “que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación”18.

En ese contexto, uno de los requisitos para el decreto de la medida de suspensión provisional del acto administrativo es la exigencia de una carga argumentativa suficiente en punto de las razones por las que se considera infringida una disposición, para cuyo propósito es posible remitirse, ya sea a los mismos planteamientos expuestos en el concepto de violación de la demanda, o expresarse tales motivos en escrito separado.

Lo anterior no significa que la sustentación de la medida cautelar quede subsumida en el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, aunque pueden coincidir. Lo que se pretende resaltar es el hecho de que la normativa en mención consagra la posibilidad de que la parte actora apoye la petición en la misma argumentación formulada en el libelo inicial para demostrar el quebranto del ordenamiento jurídico con la expedición del acto administrativo. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. MP Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa línea, se tiene que en el acápite de la demanda en el que se solicitó la suspensión provisional del acto de nombramiento acusado, la parte actora se refirió en forma concreta a la vulneración del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, pero, también sustentó el decreto de la medida en la vulneración de normas superiores, al cuestionar el incumplimiento de requisitos de la demandada para ocupar el cargo de experta comisionada en la CREG, para cuyo efecto, previamente, hizo una relación de cada una de las normas consideradas como quebrantadas con el acto de nombramiento y desarrolló el concepto de violación, dentro de las que incluyó el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994.

Con fundamento en lo anterior, el análisis de la medida cautelar comprendió en forma integral los planteamientos esbozados tanto en el libelo introductorio como en el capítulo en el que se sustentó la petición, bajo la premisa adicional de tenerse en cuenta el carácter público del medio de control ejercido, con el que se busca la legalidad del acto de nombramiento cuestionado.

Así pues, contrario a lo indicado por la recurrente, para la Sala, la solicitud de la medida cautelar cumplió con la exigencia relacionada con explicar en forma suficiente las razones por las que se estima que el acto demandado debe ser suspendido. De otro lado, por cuestiones metodológicas, la Sala abordará el planteamiento que apunta a una errada interpretación de la prohibición establecida en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994 para los administradores y empleados de empresas de servicios públicos domiciliarios, consistente en que no podrán prestar servicios en las comisiones de regulación ni en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, durante el año siguiente a su retiro.

En sentir del recurrente no se tuvo en cuenta el criterio definido por la Sección Quinta en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, dictada en el proceso con radicación 05001-23-33-000-2021-00936-01, en la que se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral en contra de la elección de Jorge Andrés Carrillo Cardozo, como gerente general de Empresas Públicas de Medellín (EPM), por cuanto la causal de inhabilidad endilgada, contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 para los miembros de juntas y consejos directivos, gerentes y directores de las entidades descentralizadas nacionales, solo comprende el contrato de prestación de servicios en la entidad en la cual actúan o actuaron, sin que la prohibición incluya la vinculación legal y reglamentaria.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La decisión se sustentó en el Concepto 2395 del 5 de febrero de 2019, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por solicitud del Departamento Administrativo de la Función Pública, con el propósito de que fueran revisados los conceptos 1941 de 2009 y 2187 de 2014, relacionados con la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto 128 de 197619 para los directores y miembros de juntas directivas, ya que consideró que “la finalidad de la norma es evitar gestionar intereses particulares y no evitar que un ex servidor público se vuelva a vincular con una entidad pública a través de una relación legal o reglamentaria, por cuanto el mismo Estado se favorece y beneficia con sus conocimientos” (énfasis de la Sala).

En el referido concepto se concluyó, luego del análisis de la legislación vigente para la época en que fue expedido el Decreto 128 de 1976, que la inhabilidad allí contenida se configura, únicamente, al celebrar un contrato que tuviera por objeto la prestación de servicios profesionales, el cual estaba tipificado como administrativo o de derecho público, de modo que, si comprendiera la relación legal y reglamentaria, implicaría la negación del ejercicio del empleo público.

Así mismo, se destacó que la finalidad de la norma es asegurar los principios que gobiernan la función pública como la moralidad y la transparencia, en orden a evitar un posible conflicto de intereses públicos y privados, indebidas influencias, favoritismos o ventajas inaceptables en la administración, “que se presentarían de aceptarse que los exservidores públicos dentro de un plazo razonablemente dispuesto posterior a su desvinculación, puedan, sin límite alguno, asistir, asesorar o representar al organismo, entidad o corporación a la cual prestaron los servicios en las capacidades descritas por la norma, las cuales entrañan ejercicio de poder”20.

Como conclusión, indicó que “la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 debe interpretarse en el sentido de que (i) los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y (ii) los gerentes o directores, dentro del año siguiente a su retiro, no podrán contratar la prestación de sus servicios profesionales con las entidades descentralizadas y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en las que actúan o actuaron, ni en los organismos y entidades que integran el sector administrativo al que dichas entidades pertenezcan”. 19 Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.

Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-257 de 2013. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El criterio de interpretación de la norma fue acogido en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, y con fundamento en este se determinó que el demandado, quien había ejercido como miembro de la junta directiva de EPM21, no estaba inhabilitado para ser nombrado como gerente de dicha sociedad22, en consideración a que el elemento prohibitivo de “prestar sus servicios profesionales” apunta a las exigencias de acreditar título profesional y de suscribir un contrato de prestación de servicios, en los términos del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993.

Por consiguiente, comoquiera que el señor Carrillo Cardozo fue vinculado al empleo de gerente mediante una relación legal y reglamentaria, dicha forma de vinculación no está cobijada en los presupuestos de la prohibición. Para el efecto se precisó, con sustento en jurisprudencia de esta Sección, que la noción de empleo público solo es aplicable a quienes estén vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, según el artículo 1º de la Ley 909 de 200423, en tanto “la citada ley incluyó la clasificación de los empleos de las entidades y organismos del Estado, pero no sostuvo que todos sean públicos porque dicha denominación quedó reservada a quienes prestan servicios remunerados a través de una relación legal y reglamentaria (…).

Así, desde la óptica precisa de esta regulación no puede decirse que el trabajador oficial, como parte del concepto genérico de servidor público descrito en la Constitución, desempeñe empleo público según la preceptiva de la Ley 909 de 2004. (…) En los empleados públicos, la vinculación es hecha por relación legal y reglamentaria, que exige la designación, la posesión en el cargo, la previsión del empleo en la planta de personal y sus funciones 21 El demandado renunció a ser miembro de la junta directiva el 13 de abril de 2021; en esa misma fecha, mediante Decreto 0281, fue nombrado en el cargo de gerente general y posesionado el 14 siguiente. 22 EPM es una empresa industrial y comercial del Estado y de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 69 del 10 de diciembre de 1997, al actor le resulta aplicable la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, pues al definir la norma el campo de aplicación, determinó que ese tipo de empresas serán cobijadas por sus disposiciones. 23 ARTÍCULO 1o.

OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.

En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co están contempladas en las leyes y los reglamentos.”24 (subrayas del documento original). Así pues, de conformidad con las normas que rigen a EPM, se determinó que el empleo en el que fue nombrado el demandado es de libre nombramiento y remoción, designado por el alcalde de Medellín, cuya vinculación se realiza a través de una relación legal y reglamentaria, y en esa medida, ostenta la calidad de funcionario público.

Luego de efectuar un recuento normativo acerca de la definición del contrato de prestación de servicios25, indicó que, según el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, legislación vigente en la materia, “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. En ese contexto normativo, determinó que en atención a que la vinculación del demandado se generó a través de un nombramiento, derivado de una relación legal y reglamentaria, es claro que no se trató del desempeño o prestación de servicios profesionales, lo que de suyo enervó la estructuración del elemento prohibitivo del artículo 10 del Decreto 128 de 1976.

En otros términos, el cargo de gerente general de EPM no conllevó la prestación de servicios bajo la figura del contrato estatal al que se refiere el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, sino el ejercicio de funciones legalmente asignadas, para lo cual señaló en forma textual: “Así pues, y en consideración a las precisiones anteriormente realizadas, esta Sala de Decisión concluye que la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 no es aplicable al demandado gerente de EPM, pues el contenido del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, en cuanto al elemento de prestar sus servicios profesionales en la entidad, no alude a la vinculación legal y reglamentaria mediante la cual accedió a dicho 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, 29 de agosto de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad.: 23001-23-33-000-2020-00053-01. 25 Se refirió al Decreto 150 de 1976 “Por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”, vigente de manera simultánea con el Decreto 128 de 1976 que contiene la prohibición que se analiza definía el contrato de prestación de servicios, derogado por el Decreto 222 de 1983 Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo y con ello al servicio público, sino a la celebración de un contrato con diferente objeto como ya quedó debidamente expuesto.

Inferir lo contrario, en criterio de esta Sala, no resultaría procedente porque se daría un alcance o interpretación extensiva a la prohibición en estudio, lo cual desconocería que nuestro ordenamiento jurídico dispone que la aplicación e interpretación de las inhabilidades debe estar fundamentada en su taxatividad. Además, resultaría atentatorio del derecho fundamental de acceso al cargo público porque se impondrían unas prohibiciones o limitantes al ejercicio del cargo como gerente, que no fueron impuestas por el legislador”.

Ahora bien, para la recurrente, en atención a la identidad de las censuras, la ratio decidendi de esa sentencia se debe aplicar para la decisión de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento acusado, si se tiene en cuenta que la redacción del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, es igual a la del 10 del Decreto 128 de 1976, aunado a que el fin que se persigue con las disposiciones es evitar un conflicto de interés similar en ambos casos.

A partir de lo anterior, sostuvo que la interpretación de la expresión “no podrá prestar sus servicios” debe guardar consonancia con el asunto resuelto en la sentencia del 15 de diciembre de 2021. Adicionalmente, indicó que para determinar la condición de “administradora” de la demandada en la Electrificadora del Meta SA ESP, al ejercer como miembro de la junta directiva, se debe acudir al régimen al que se sujeta dicha designación, pues se realiza a través de un acto de delegación que obedece a que la señora Sara Vélez Cuartas ejerce función administrativa en los términos del artículo 4 de la Ley 489 de 1998 y pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público, de acuerdo con la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en donde se expuso que no solamente son entidades descentralizadas las empresas oficiales de servicios públicos, es decir aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, sino también las mixtas.

Acotó que el “vínculo” o relación con la empresa de servicios públicos domiciliarios es relevante para analizar la aplicación del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, dado que aquel no se regula por las normas del Código de Comercio, sino que es el resultado de la delegación que efectuó el ministro de Minas y Energía. Así, en los términos del artículo 19.15 ibidem, no es lo mismo ser un administrador de una empresa de servicios públicos privada a serlo en una mixta, toda vez que en esta última se ejerce función pública y ostenta la condición de funcionario.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para dilucidar el argumento del recurrente, es importante recordar el contenido del artículo 44, numeral 44.2 de la Ley 142 de 1994, cuyo texto es como sigue a continuación: “ARTÍCULO

44. CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas (…) (resalta la Sala). Como se indicó en el auto del 3 de noviembre de 2022, objeto del recurso de reposición, está acreditado que la señora Vélez Cuartas detentó la condición de administradora de la Electrificadora del Meta SA ESP, por haber sido miembro de la junta directiva en representación del Ministerio de Minas y Energía, un año antes de ser nombrada en la CREG, según el certificado de existencia y representación legal de la sociedad expedido el 14 de julio de 2022, razón por la cual se cumple con uno de los elementos de la prohibición a la que se refiere el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994.

La Ley 142 de 1994 es la norma especial que regula el régimen de inhabilidades para los funcionarios, empleados y personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las autoridades competentes en la materia, que para el caso se trata de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, lo que pone de manifiesto que es el estatuto que se debe aplicar para determinar la existencia de la inhabilidad que se le atribuye a la demandada.

Razones por las cuales la corporación confirmará el auto recurrido: La Sección en primer término se centrará en dilucidar el aspecto relativo a la interpretación de las normas que, la recurrente aduce como de redacción similar. Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala no desconoce la decisión tomada en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, respecto a que no se configura la inhabilidad de quienes ostentaron la condición de miembro de junta y dentro del año posterior a su retiro son vinculados a través de una relación legal y reglamentaria a la entidad estatal en la cual actuaron.

No obstante, se debe tener en cuenta que la prohibición en comento está consignada en un régimen especial, específico y sustancialmente distinto al contemplado para los miembros de las comisiones reguladoras, lo que significa que, inicialmente las disposiciones del Decreto 128 de 1976 y la Ley 142 de 1994 no se puedan asimilar, según lo expuesto por la recurrente, en punto a la regulación de las inhabilidades y, con ello, derruir los efectos de la medida cautelar que suspendió los efectos jurídicos del acto demandado.

Lo anterior, bajo la premisa de que no puede interpretarse en forma similar las disposiciones del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, para reponer la medida cautelar, pues, además de lo anotado en cuanto a su campo de aplicación, la redacción normativa entre ambas no es idéntica: Articulo 44.2 Ley 142 de 1994 Decreto 128 de 1976 Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia: 44.2.

No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

El primer concepto determinante y diferenciable, es qué se entiende por administrador, ya que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, concordante con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los miembros de juntas directivas detentan la calidad de administradores de las sociedades comerciales, así como también lo son el liquidador o consejos directivos o cualquiera que conforme a los estatutos ejerza las funciones de dirección y manejo.

Este entendimiento es el más acertado y, con ello, interpretar judicialmente lo previsto por el legislador, pues ha sido la ley la que definió este concepto, siendo impropio que el juez acuda a un criterio que atienda solo al sentido Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co natural y obvio, ya que el legislador hizo la labor interpretativa del alcance de este vocablo.

La Sala bajo un razonamiento más completo acude a la interpretación de las leyes que efectúa el mismo legislador, ello en atención a que la autonomía del juez en la aplicación y alcance de las normas, debe partir de un supuesto de legalidad que ha establecido el ordenamiento jurídico sobre las formas o métodos que se deben aplicar para su interpretación. En este sentido, los miembros de las juntas directivas bajo la definición legal de la norma especial -Ley 142 de 1994- y, el haz interpretativo que se cierne frente a los conceptos jurídicos de “administrador” y “prestación de servicios”, concluyen armónicamente que, quien actúa como miembro de una junta directiva no es aquel contratista referido al estatuto contractual del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que, el legislador no consagró un elemento diferenciador, los cuerpos normativos no son asimilables y al ser la ley de servicios públicos aplicable al caso, entendió que la prohibición recae, entre otros, sobre aquellos que tuvieron vinculación legal y reglamentaria.

La Sección en un ejercicio de interpretación se ampara en el artículo 25 del Código Civil que prescribe:

ARTICULO 25. <INTERPRETACION POR EL LEGISLADOR>. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible, apartes tachados INEXEQUIBLES> La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador. De la misma manera y en la misma línea, se observa que el artículo 28 del Código Civil, reguló lo relativo al sentido de las palabras de la ley: “ARTICULO 28. <SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS>.

Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” (Subrayas de la Sala) Así entonces, no se advierte una “misma redacción” de las normas en comento ni tampoco resulta procedente la aplicación de la decisión jurisprudencial en el caso del gerente de EPM como lo propuso el recurrente, por cuanto, las finalidades de los regímenes son diferenciables, el de servicios públicos domiciliarios, busca de manera especial regular aspectos propios de los regulados y los reguladores en la prestación de estos cuando, por ejemplo, el Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estado interviene en su rol empresarial en la promoción de la competencia evitando abusos de la posición dominante.

Esto es resaltado por la Sala, por cuanto la finalidad de la norma especial es prevenir el conflicto de intereses, entre quien previamente trabajó en una empresa de servicios públicos y quien luego pasa a desempeñar el papel de regulador, pensarlo en forma diferente, aniquilaría el contenido y finalidad del régimen especial, ya que es claro que, mediante estas prohibiciones no se puede ejercer la función de regulación que es la que al final se busca proteger con la norma.

El otro escenario relativo a los postulados que, enmarcan el Decreto 128 de 1976, tienen como campo de aplicación disposiciones generales y amplias para los miembros de juntas directivas indistintamente del régimen sea este o no los servicios aludidos. Al ser especiales las disposiciones de la Ley 142 de 1994 resulta imperativo aplicar sus disposiciones, ya que, la diferenciación planteada es justificada debido la finalidad que persigue es la adecuada prestación de los servicios públicos tanto por entidades públicas como por entidades privadas, característica esta, que determinó el legislador y en el cual el juez no puede obviar.

La Sala entiende que, la Ley 142 de 1994 al ser una norma especial reguló unas situaciones especialísimas como es el caso de las inhabilidades, aplicables a unas personas en particular, en cuanto a sus actos en el tiempo y el alcance de los conceptos establecidos por el legislador, sin que le sea posible al intérprete trasladar los elementos estructurales de una norma general -Decreto 128 de 1976 a una norma específica en materia de servicios públicos domiciliarios.

Por todo lo anterior, no se accede al argumento de reposición. En segundo término, se analizará el aspecto referente al presunto desconocimiento del precedente judicial del fallo del 15 de diciembre de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, en el caso del gerente de EPM. Al respecto, si bien es cierto la sentencia C-335 de 2008 indicó la obligatoriedad del precedente judicial, tanto de constitucionalidad como de tutela, así como de las decisiones de las altas cortes y los órganos de unificación, ello lo fue bajo el entendido de que, este irradiara a situaciones Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co idénticas, esto es, en donde los hechos y la normativa correspondieran a la misma situación, lo que implicaba que los jueces deberían bajo el derecho fundamental de igualdad, dar un trato similar a sus decisiones a objeto de materializar el principio de que a hechos iguales les corresponden decisiones iguales.

Para la Sala, en el caso subjudice, dicho antecedente judicial no es aplicable, por cuanto, (i) las normas entrañan diferencias sustanciales, en cuanto a su objeto y campo de aplicación, (ii) el régimen de los servicios públicos apunta a prevenir el conflicto de intereses respecto a la función de regulación, (iii) el marco en que se estudió la inhabilidad del Decreto 128 de 1976 fue armonizada con las disposiciones vigentes del Decreto 128 de 1976 y la norma vigente del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que definía el contrato de prestación de servicios, (iv) todas las regulaciones de la actividad contractual tienen por objeto apoyar la gestión de la entidad contratante en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de esta, cuando ello no pueda llevarse a cabo con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados (v) hay contrariedad entre los conceptos de, quien apoya y el de regulación, resultando no equiparables las disposiciones normativas y la decisión judicial, (vi) las inhabilidades y su entendimiento judicial son de interpretación restrictiva.

Bajo este entendido, no se pasa por alto que también el recurrente persigue que se aplique una regla de decisión contenida en la sentencia C-736 de 2007 y con ello advertir que el presupuesto de la inhabilidad se ve matizado con la figura jurídica de la “delegación administrativa” dispuesta en la Ley 489 de 1998. Ello no puede ser así, ya que, la misma Corte Constitucional26 refirió que, la existencia de las inhabilidades es para garantizar que los principios de moralidad y de imparcialidad, impidan el acceso o continuar ejerciendo un cargo público.

Principios que para la Sala conforme al razonamiento del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994 hacen que la inhabilidad deba ser aplicada con el fin de lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a cargos del Estado. En este punto, la Corporación entiende que la delegación administrativa y las consideraciones de la sentencia C-736 de 2007 en ningún momento invitan a desatender la inhabilidad establecida en la norma especial - Ley 142 de 1994 -, tampoco entender que bajo el actuar público del delegado se “purgue” la 26 Corte Constitucional sentencia SU-950 de 2014 Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado y sentencia C-325 de 2009 Magistrada Ponente Gabriel Eduardo Mendoza.

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibición de la demandada. La norma busca que la restricción proteja, entre otros, esos dos principios moralizantes de la actividad pública, sin que el legislador haya propuesto excepciones como lo aduce el recurrente en pro de acceder al recurso, bajo el análisis de que quien es delegado actúa amparado por la excepción legal que trajo el artículo 44.1 de la referida Ley 142.

Para la Sala, existiendo o no delegación en virtud de la defensa de los intereses del estado empresario que se posan sobre los servicios públicos domiciliarios, siempre se buscara competir, ya que, fue el mismo constituyente quien en el artículo 333, normativizó el marco jurídico sustancial para realizar las actividades del estado como sujeto diferencial, función que, se repele con aquella desplegada en la CREG, la cual busca regular a todos los agentes económicos de ese preciso mercado, siendo improcedente admitir que quien fungió como miembro de una de ellas, ahora vigile sus propios actos.

En este punto si el legislador hubiese querido realizar alguna excepción, lo habría hecho a través, precisamente de una norma jurídica que estableciera estrictamente que la delegación evitaba la inhabilidad, sin embargo, dentro del estudio normativo del recurso, no se observa disposición alguna al respecto. Si así no fuera, por esta vía interpretativa se podría llegar al escenario de que cada vez que el legislador establezca la posibilidad que a futuro se puedan establecer excepciones, si no lo hiciere, el órgano judicial pudiera realizarlo, pues se insiste, en materia de prohibiciones no se puede hablar de que el juez pueda llenar vacíos y omisiones, porque esta taxatividad está en cabeza del legislador.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Primero: NO REPONER el numeral segundo del auto del 15 de noviembre de 2022, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, por medio del cual se nombró a Sara Vélez Cuartas en el empleo de experta de Comisión Reguladora, código 0090 de la planta de personal de la CREG, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Segundo: En firme esta providencia, cúmplase lo dispuesto en el numeral anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Sara Vélez Cuartas Rad: 11001-03-28-000-2022-00308-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salvamento de Voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Salvamento de Voto PEDRO LUIS BLANCO JIMÉNEZ Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”