CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 05001233100020100132701 (61.297) Demandante: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Acción: Reparación directa Considero necesario aclarar mi voto en relación con el camino que debe abordar el juicio de responsabilidad precontractual en los casos en que el régimen aplicable a tales actos sea el derecho privado, como ocurre con los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, de esta manera, marcar su distinción respecto del control judicial de los actos proferidos por las entidades sometidas al EGCAP.

Al respecto, debo señalar que no basta conocer que para los primeros la ruta procesal disponible corresponde al medio de control de reparación directa por tratarse de actos jurídicos de derecho común emitidos en el periodo precontractual, sino que tal derrotero impone que al incursionar en su examen no se continue la tendencia de replicar el análisis que se hace frente a los actos administrativos.

La línea que definió la naturaleza de los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios precisada por esta Corporación, no sólo corrigió el rumbo procesal para el examen de tales actos, sino que al hacerlo determinó que la fuente del daño no podía residir en los vicios de ilegalidad que atañen a los actos administrativos, sino en un reproche de conducta que se concreta en dicha etapa; de modo que para el caso de las ESP el punto de partida lo marca el art. 863 del C. de Co. que autoriza a reclamar los daños y perjucios derivados de la ruptura de los tratos preliminares contraviniendo el principio de buena fe en que se sostiene este modelo de responsabilidad, al señalar que “las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

Esta plataforma determina la estructura de análisis de la responsabilidad in contrahendo, que descansa en la demostración de un actuar que se aparta de las pautas de conducta que impone el principio de la buena fe exenta de culpa y de una repercusión -cierta- en el patrimonio del afectado. Entonces, el examen de esta clase de responsabilidad impone, en primer lugar, identificar el tipo de tratos que se estan desenvolviendo entre las partes para definir el mayor o menor grado de consolidación en el que avanza la contratación proyectada y las bases de la misma, pues los acercamientos negociales aun cuando tienen la característica de no imponer la celebración del contrato ni generar obligaciones en su etapa germinal, “cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones 2 Radicación: 05001233100020100132701 (61.297) Demandante: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño”1.

A su turno, no será lo mismo estar en presencia v. gr. de una oferta, que de una invitación a presentar ofertas, o una licitación privada, de suerte que la determinación de este escenario, de forma integral y precisa, es base fundamental del escrutinio judicial al ser el lugar donde se analiza la fuente del daño. Siendo la buena fe un imperativo que se basa en el deber de actuar con lealtad y corrección, se requiere, en segundo lugar, definir los deberes incumplidos bajo los cuales se formula el reproche de conducta, como el deber de claridad, de información, de secreto y de no abandonar las negociaciones sin justa causa, entre otros2 y, a partir de allí, analizar la existencia o no del daño que se reclama, el cual, se insiste, está circunscrito a la comprobación de la ruptura del principio de buena fe en los tratos preliminares.

Con esta aclaración, el suscrito llama la atención acerca de la estructura y coherencia con la que debe avanzar el escutinio de los actos precontractuales de las ESP, y descarta que el juzgador tome como punto de partida el análisis llano de una censura de legalidad contra la decisión atacada, justamente porque bajo el régimen aplicable a sus actos esta ruta está anclada en las premisas del artículo 863 del C. de Co. que impone determinar los deberes incumplidos y el daño que se reclama.

En esta línea, y sólo por mencionar algunas diferencias evidentes en el análisis de la responsabilidad precontractual bajo el EGCAP y la que atañe al derecho privado, se tiene que, (i) la definición del problema jurídico a resolver será distinto para los actos de las ESP de aquel que corresponde a los actos administrativos, como se deriva de lo indicado párrafos atrás;

(ii) la fuente del daño es diversa en ambos casos, según se explicó; y, (iii) la legitimación en la causa por pasiva impone vincular al adjudicatario si la nulidad del acto administrativo se invoca como causa de nulidad del contrato estatal celebrado, mientras que en la responsabilidad in contrahendo, por regla de principio, el sujeto con el que se celebre el contrato no tiene vínculo ni interés en esta pugna.

Y para finalizar, en los casos en que se acredite el daño, el factor de resarcimiento que se deriva de la responsabilidad civil por culpa in contrahendo corresponde al denominado interes negativo, explicado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “(…) cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquel en el perfeccionamiento del contrato, mediante la adjudicación al concursante mejor calificado, es decir mientras subsiste aún el período preparatorio, los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo –exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente realizados-, sino que vendrá dada por el que 1 MESSINEO, Francesco, “Doctrina general del contrato”, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, pág. 309. 2 DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, tomo 1, Thomson Civitas, Madrid, 2007, sexta edición, pág. 311. 3 Radicación: 05001233100020100132701 (61.297) Demandante: Velpa Soluciones Integrales S.A. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. comúnmente se llama ‘(…) interés negativo o de confianza (…)’, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría”3.

Lo anterior, sirva para que esta aclaración de voto refuerce la distinción que en sede de responsabilidad precontractual debe observarse cuandoquiera que se lleven a juicio las determinaciones que adopten las ESP en la fase de tratos previos; así que, compartiendo la decisión adoptada, de forma respetuosa dejo expresadas las anteriores reflexiones para contribuir en el perfilamiento de este análisis, a propósito del régimen al que están sometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de julio de 2011, exp. 19001-3103-003-2000-00183-01, M. P. Ruth Marina Díaz Rueda Nota: se deja constancia de que este escrito fue aprobado en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.