Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Firmeza de las autodeclaraciones 2011. Requerimientos para declarar y corregir. Falta de motivación. Pagos no salariales. Valoración probatoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandante, contra la sentencia del 9 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que decidió lo siguiente (fls.807 a 826)1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).
TERCERO: En caso de no ser apelada, una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
CUARTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RDC-2016-00663 del 25 de julio de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió a la demandante la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00344 del 12 de abril de 2017, por las conductas de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en pensión y fondo de solidaridad pensional por los períodos comprendidos de septiembre, octubre y diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, por $202.276.8542.
Así mismo, impuso sanciones por no declarar, por la conducta de omisión de $188.400 e inexactitud de $116.166.768. Contra la anterior decisión la actora interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución Nro. RDC-2018-00283 del 17 de abril de 2018, en el 1 En Samai puede consultarse siguiendo esta ruta: Índice 2/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_31FALLO(.pdf)NroActua2. 2 Se pone de presente que el requerimiento fue por meses de julio a diciembre de 2011, pero la liquidación cobijó los meses de septiembre, octubre y diciembre del mismo año. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentido de i) modificar los ajustes en $201.849.254 y la sanción por inexactitud en $115.589.483 y ii) confirmar la sanción por omisión3.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “Pretensiones Principales. - 1. Se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: 1.1.
Liquidación Oficial No. RDO 2017-00344 del 12 de abril de 2017, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, “por medio de la cual se profiere a la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES, identificada con NIT. 900.446.032, Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social en el subsistema de pensiones y fondo de solidaridad pensional, y se sanciona por omisión e inexactitud. 1.2.
Resolución No. RDC 2018-00283 del 17 de abril de 2018, cuya notificación quedó surtida el 2 de mayo de 2018, expedida por el Director de Parafiscales de la UGPP, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2017-00344 del 12 de abril de 2017” 2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que: 2.1.
Se declare la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de protección social que fueron presentadas por la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES, correspondientes a los períodos de septiembre a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, en lo relacionado con los subsistemas de pensiones y fondo de solidaridad pensional fiscalizada por la demandada mediante los actos acusados. 2.2.
Se declare que no existe, por parte de la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES, mora ni inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social de los períodos de septiembre a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, y que por tanto, ésta no debe suma alguna de dinero por concepto de aportes al Sistema de Protección Social por dichos períodos en relación con los subsistemas de pensiones y fondo de solidaridad pensional. 2.2.
Como consecuencia de lo anterior, se revoque la sanción por inexactitud impuesta por valor de CIENTO QUINCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($115.589.483) al no existir fundamento para ella y se declare que mi representada no debe concepto alguno. 2.3. Igualmente, que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se revoque la sanción por omisión impuesta por valor de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($188.400), al no existir fundamento para ella y se declare que mi representada no debe concepto alguno. 2.4.
En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en los actos acusados, solicito se ordene a la entidad que corresponda a efectuar el reintegro o devolución de dicha suma de dinero, la cual deberá 3 Ver antecedentes administrativos índice 31 de Samai. 4 En Samai puede consultarse siguiendo esta ruta: Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CUADERNO5NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_03DEMANDA(.pdf)NroActu a2.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ser indexada y deberán ordenarse el reconocimiento y pago de los intereses corrientes causados desde la fecha del pago efectivo hasta la fecha en la que sea efectivamente reintegrado el dinero a la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES. 3.
Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho. Pretensión subsidiaria. - En subsidio a los anteriores peticiones, solicito que: 1. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: 1.1. Liquidación Oficial No. RDO 2017-00344 del 12 de abril de 2017, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, “por medio de la cual se profiere a la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES (…).” 1.2.
Resolución No. RDC 2018-00283 del 17 de abril de 2018, cuya notificación quedó surtida el 2 de mayo de 2018, expedida por el Director de Parafiscales de la UGPP, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración (…)” 2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que: 2.1.
Se reduzca la suma determinada en los actos administrativos acusados, por concepto de aportes al Sistema de protección Social a cargo de mi representada, de conformidad con lo que se logre acreditar dentro del presente proceso. 2.2. Se revoque en su totalidad la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos acusado, en la medida en que la diferencias (sic) determinada por la UGPP obedece a una diferencia de criterios entre la UGPP y mi representada, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario. 2.3.
En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en los actos acusados, solicito se ordene a la entidad que corresponda a efectuar el reintegro o devolución de las diferencias a que haya lugar, después de la disminución de los valores determinados por la entidad demandada. 2.4.
En el evento en que haya lugar a reembolso de alguna suma de dinero, sobre la misma deberá ordenarse la indexación y el reconocimiento de intereses corrientes, hasta la fecha en que se realice efectivamente la devolución del dinero. 3. Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 3, 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 683, 703, 705, 712, 714, 730, 742, 744 a 746 del Estatuto Tributario y 180 de la Ley 1607 de 2012.
Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Notificación extemporánea del requerimiento de información y el requerimiento para declarar y/o corregir frente a los aportes del 2011 Puso de presente que el día 2 de mayo de 2014, la UGPP notificó a la asociación un primer requerimiento de información que cobijaba los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2013.
Posteriormente, la Administración profirió la Liquidación Oficial Nro. RDO 516 de 2015 y la Resolución Nro. RDC 345 de 2016, en las que modificó las autoliquidaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos de junio a diciembre de 2011 y de enero a diciembre de 2013, sin incluir los subsistemas de pensión y fondo de Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 solidaridad5.
Pese a lo anterior, la entidad profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RDC-2016-00663, que dio lugar a los actos aquí enjuiciados, en el que propuso ajustes por los subsistemas de pensión y fondo de solidaridad pensional por los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a febrero de 2013. Sin embargo, la demandada no tuvo en cuenta que la Ley 1151 de 2007 no dispuso ningún término para ejercer la facultad fiscalizadora, por lo que debía acudirse a la remisión expresa del artículo 156 y, en consecuencia, la competencia estaba sujeta al término de 2 años previsto en el Estatuto Tributario (artículo 714).
En esa medida, las autoliquidaciones presentadas por la actora por el año 2011 (junio a diciembre6) adquirieron firmeza a los 2 años de su presentación, esto es, entre los meses de junio a diciembre de 2013 y la fiscalización comenzó en el año 2014. Destacó que, en este caso no era aplicable la Ley 1607 de 2012 que fijó el término de 5 años para la fiscalización de aportes, dado que tenía efectos a futuro.
Por ende, la norma vigente para el año gravable 2011 era la Ley 1151 de 2007 y su remisión al Estatuto Tributario. 2. Falta de competencia y violación a las normas en que debieron fundarse. No se pueden expedir dos requerimientos sobre los mismos períodos Sostuvo que los actos demandados en este proceso eran improcedentes, debido a que la UGPP, de manera previa, había expedido otro requerimiento para declarar y/o corregir frente a los aportes al sistema por los períodos de junio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013.
Por tanto, era inadmisible la formulación de un segundo requerimiento sobre los mismos períodos, aun cuando en el primero de ellos la entidad omitiera el subsistema de pensión. Advirtió que no era cierta la explicación dada por la UGPP en la Liquidación Oficial demandada, según la cual el segundo requerimiento tenía como objeto fiscalizar la omisión en la afiliación al sistema de pensión del trabajador “Moyano Grimaldo John”, toda vez que la entidad con anterioridad tuvo conocimiento del tipo de vinculación, ya que en la etapa previa a la expedición del primer requerimiento para declarar (Nro. 906 de 26 de noviembre de 2014) se allegaron los documentos que daban cuenta de su calidad de afiliado partícipe de la asociación. Con todo, si evidenciaba alguna irregularidad con dicho afilado la actuación debió enmarcarse respecto de ese caso puntual y no en el conglomerado total de la organización, para lo cual se requería una actuación independiente del primer requerimiento para declarar y/o corregir expedido por la Administración, en cumplimiento de los artículos 702 y 703 del Estatuto Tributario.
Adujo que, en los trámites de determinación de contribuciones parafiscales, por disposición expresa de la Ley 1151 de 2007, eran aplicables las normas procedimentales del Estatuto Tributario, como los artículos 703 y 704, según los cuales la entidad carecía de competencia para proferir un segundo requerimiento por los mismos períodos.
Igualmente, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 faculta a la UGPP para enviar un solo requerimiento, dado que esta norma no habla en 5 La legalidad de este proceso fue decidida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 24 de febrero de 2022 dentro del expediente 25000-23-37-000-2016-02025-00, la cual se encuentra en trámite de apelación ante esta Sala. 6 Como se expuso antes, el requerimiento fue por meses de julio a diciembre de 2011, pero la liquidación fue por los meses de septiembre, octubre y diciembre del mismo año. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 plural.
De manera que, si la administración olvidó incluir en el primer requerimiento todas sus objeciones, no podía trasladar su omisión al aportante, dada la pérdida de la competencia legal para volver a formular otro requerimiento7. A lo anterior se suma el hecho de que en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 2016-00663 y en los actos acá demandados, la UGPP realizó objeciones que ya habían sido formuladas, decididas y desvirtuadas por la demandante en el trámite administrativo anterior, para lo cual puso de ejemplo el caso de los ajustes propuestos para salud y ARL de dos empleados que fueron eliminados en el trámite del recurso de reconsideración presentado contra la primera liquidación oficial, de ahí que en el segundo requerimiento debía tomar como IBC el mismo valor de los primeros actos. 3.
Falta de motivación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RDC-2016-663 del 25 de julio de 2016 Expuso que el mencionado requerimiento no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 703 del Estatuto Tributario, en tanto no contaba las razones que sustentaron las propuestas de modificación. De una lectura detallada a dicho acto y su anexo explicativo, se advierte que la entidad se limitó a señalar de forma vaga y escueta que el aportante “Registro pago de aportes por valor inferior”, sin indicar a que se debía la supuesta diferencia en el pago.
Así mismo, en las observaciones del anexo, la UGPP se limitó a incluir anotaciones tales como “PILA NO NOMINA – 30 días trabajados y Salario Básico” o “Nómina de compensaciones enviada por el aportante”, las que no permiten tener claridad y certeza de los motivos por los cuales se estaba proponiendo modificar sus autoliquidaciones, vulnerando los derechos de defensa y debido proceso8.
Destacó que, si bien el requerimiento para declarar y/o corregir no era considerado como un acto definitivo, lo cierto es que la ausencia de las razones de la propuesta de modificar la liquidación privada daba lugar a la nulidad de los actos que se originen a partir de dicha actuación9. 4. Omisión en la valoración de las pruebas oportunamente allegadas Señaló que la Administración omitió tener en cuenta la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, adoptada por la organización sindical, en la que instituyó el pago anticipado de los aportes a la seguridad social.
Resaltó que la UGPP tomó como IBC el valor de las compensaciones canceladas por el sindicato al final de cada mes, por ejemplo, para el IBC del período 2013-2 tuvo como base la compensación del mes de febrero de 2013, lo cual no era procedente. De manera que casi todos los ajustes determinados obedecían al error de interpretación en cuanto a la dinámica y ciclos de pago de compensaciones adoptados por la organización. 7 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 26 de febrero de 2014, exp.19563 y la sentencia T-084 de 2015 de la Corte Constitucional. 8 Sobre la motivación de las decisiones de la Administración, citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 23 de enero de 2014, exp.18522, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Al respecto citó: Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 18 de mayo de 2006, exp. 14778. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Esto porque para los períodos fiscalizados no existía regulación sobre el tema del pago de la seguridad social de los sindicatos, quienes se vieron en la necesidad de implementar normas internas para el pago de los aportes, pues solo hasta el año 2014 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 2634, en la que dispuso adicionar a la PILA datos correspondientes a las asociaciones sindicales.
Así, la demandante se vio en la obligación de adoptar la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, para ajustar el ciclo de pago de los aportes, teniendo en cuenta factores como: i) tipo de planilla “Y”; ii) fecha de pago de los aportes conforme al Decreto 1670 de 2007 y iii) la fecha para el pago de nómina mensual de compensaciones de sus afiliados.
Indicó que los Ministerios de Salud y Protección Social, y Trabajo, mediante Conceptos Nros. 277063 del 13 de septiembre de 2011, 117150 del 10 de agosto de 2012 y 00030508 del 21 de febrero de 2013, dieron respuesta a varias solicitudes presentadas por la asociación, de conformidad con los cuales el tipo de afiliado “independiente” era el que aplicaba para los partícipes del sindicato, es decir, de manera anticipada con planilla tipo “Y”.
De ahí que la directiva proferida por la actora siguió las instrucciones impartidas por el mismo gobierno, así como lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999. Destacó que el ingreso devengado por los afiliados partícipes era variable (participación en el contrato, modalidad de pago, tarifas pactadas, entre otros) por lo que era imposible conocer a principio de cada mes la cuantía del ingreso total, lo que llevó a implementar que el IBC sería la compensación del mes inmediatamente anterior, lo cual se refuerza con el Concepto Nro.20151160010211 del 26 de enero de 2015, emitido por el Ministerio del Trabajo.
Por último, indicó que la UGPP no tenía competencia para desvirtuar o modificar una regulación interna adoptada por el sindicato, so pena de una flagrante vulneración al derecho de libertad sindical consagrado en la Constitución Política10. 5. Falsa motivación 5.1. Los actos acusados se sustentan en decisiones que no estaban vigentes durante los períodos fiscalizados Afirmó que la entidad mencionó las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015, con el fin de resolver la objeción sobre los ciclos de pago de las compensaciones de la organización sindical a favor de los afiliados, pese a que no estaban vigentes para los períodos fiscalizados.
Si en gracia de discusión se aceptara su aplicación, debía tenerse en cuenta que estas se limitan a señalar que el IBC mínimo corresponde a 1 SMLMV. Además, ignoraron que, de conformidad con el literal b) del artículo 9 del Decreto 1046 de 1999 (adicionado por el Decreto 2236 de 1999 artículo 1), cuando se trata de un riesgo que se cubre mediante un pago anticipado de los aportes, debía tomarse como IBC el valor de la nómina o ingresos del mes calendario anterior al que se busca cubrir.
Insistió en el uso de la planilla tipo “Y” para el pago de sus aportes, no solo para salud que se paga de forma anticipada, sino que también para pensión y riesgos laborales, por tanto, el proceder de la asociación estaba ajustado a derecho. 10 Citó las sentencias C-018 de 2015 y 385 de 2000 de la Corte Constitucional. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 5.2.
La demandante no debía realizar el pago de los aportes sobre el 100% de la retribución percibida por los afiliados partícipes Precisó que i) el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 permite pactar pagos como no constitutivos del IBC de aportes, siempre y cuando no superen el 40% de la remuneración; ii) según el artículo 6 del Decreto 1429 de 2010, a los sindicatos les corresponde determinar la forma de pago de las compensaciones de sus afiliados, lo que la actora hizo en el Acuerdo 015 de 2013, en el que se pactó un auxilio sindical como herramienta de trabajo, el cual no sería constitutivo de compensación y no excede el límite del 40% del total de la remuneración; y iii) en el Acuerdo 1035 de 2015, expedido por la UGPP, se acepta y reconoce que solo los pagos no salariales que superen el 40% del total de la remuneración serán parte del IBC. 6.
Improcedencia de la sanción por inexactitud por inexistencia de culpabilidad Sostuvo que no había lugar a la sanción por inexactitud impuesta, toda vez que la UGPP no tuvo en cuenta que, en materia sancionatoria, se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva. Por tanto, no puede imponerse una sanción cuando no existe culpabilidad en la conducta del sujeto sancionado.
Así mismo, en este caso se presenta una diferencia de criterios con la entidad11. Oposición de la demanda Si bien la entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, presentó su escrito de manera extemporánea12. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fl.807 a 826): Hizo referencia a las normas que regulan los aportes al Sistema de Seguridad Social y las facultades con que cuenta la UGPP para ejercer sus funciones de seguimiento, colaboración y determinación de la oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales.
Seguidamente se refirió a la notificación extemporánea de los requerimientos de información y para declarar y/o corregir, y la firmeza de las autoliquidaciones del período 2011, señalando que como dichos actos fueron expedidos en vigencia de la Ley 1607 de 2012, la UGPP contaba con el término de los 5 años para ejercer sus facultades de fiscalización. En el caso concreto, la Administración inició las acciones de determinación a cargo de la demandante con la notificación del requerimiento de información del 24 de abril de 2014 y del requerimiento para declarar y/o corregir del 25 de julio de 2016, es decir, dentro del término de los cinco años siguientes a la fecha en que la aportante debió declarar y no lo hizo o declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos, de manera que la actuación administrativa se encontraba dentro del 11 Al respectó citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de agosto de 2016, pero no identificó ningún otro dato. 12 Al respecto se pronunció el Tribunal en audiencia inicial celebrada el 26 de noviembre de 2019, folios 787 y siguientes.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 término legal. En cuanto a la existencia de dos requerimientos para declarar y /o corregir sobre los mismos períodos fiscalizados, aclaró que el acto expedido por la UGPP no era el mismo de que trata el artículo 703 del Estatuto Tributario.
Además, en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 no se impuso un límite a la Administración para enviar el requerimiento. Agregó que la autodeclaración de aportes incluía diferentes subsistemas y cada uno de ellos era objeto de fiscalización por parte de la UGPP, por tanto, en caso de encontrar alguna irregularidad (omisión, mora o inexactitud), estaba facultada para adelantar un solo proceso unificando los subsistemas o en procesos separados para cada uno de ellos, pues la norma no ordenaba que la autoridad debía enviar un solo requerimiento, como si lo establece la norma aplicable para los impuestos del orden nacional.
Para este caso, los requerimientos versaron sobre tributos diferentes, el primero de ellos contempló las contribuciones parafiscales al subsistema de salud, ARL, CCF, SENA e ICBF; y el segundo sobre las contribuciones parafiscales a pensión y fondo de solidaridad pensional. No prosperó el cargo. Finalmente, no condeno en costas por no encontrarlas probadas en el proceso.
Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia de primera instancia por lo que pasa a exponerse (fls.829 a 845). 1. La sentencia apelada no cumple con los requisitos de ley para su validez. No se pronunció sobre todos los cargos de nulidad ni se valoraron las pruebas y los alegatos de conclusión Adujo que la sentencia recurrida no cumplía lo previsto en los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso, y 187 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que se limitó analizar solo dos de los cargos de la demanda, transcribiendo incluso apartes de ese documento.
Reprochó que las pretensiones se negaron sin una motivación que señalara y justificara los medios de convicción que sustentaron la decisión y sin un razonamiento de todos los cargos de violación, desconociendo pronunciamientos jurisprudenciales del principio de congruencia que rige las decisiones judiciales. De manera que, la omisión de la sentencia de primera instancia violó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la actora, por tanto, la decisión debía ser revocada y emitirse un nuevo pronunciamiento sobre los demás cargos propuestos que no fueron analizados, los cuales consistieron en: i) falta de motivación del requerimiento para declarar y/o corregir; ii) omisión en la valoración de la directriz presidencial del 3 de octubre de 2011; iii) falsa motivación de los actos acusados al sustentarse en decisiones que no estaban vigentes durante los períodos fiscalizados; y iv) falsa motivación pues la sociedad no debía realizar aportes por el 100% del valor de las participaciones reconocidas a los afiliados.
Reiteró que los actos enjuiciados eran nulos porque no se valoraron las pruebas aportadas en sede administrativa y judicial, que acreditaban el cumplimiento de todas las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social, en especial la Directriz Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Presidencial del 3 de octubre de 2011, que constituye derecho interno de la sociedad, y su aplicación fue explicada en el testimonio rendido en el presente proceso y tal como se detalló en un cuadro Excel contentivo de las observaciones de cada caso objeto de cobro.
Insistió que la demandada al verificar el pago de los aportes tomó como IBC el valor de las compensaciones canceladas por el sindicato al final de cada mes, es decir, para verificar el IBC del período 2013-2 tuvo como base la compensación del mes de febrero de 2013. Realizó un ejemplo sobre el IBC para el trabajador Fernández Jannette William por el mes de febrero de 2013, respecto de quien la UGPP tomó como IBC la suma de $4.539.00, liquidando un aporte correspondiente a $726.200, mientras que el pago realizado por la aportante fue de $650.700, que corresponde al 16% de $4.067.000 (compensación de enero), el mismo ejercicio hizo para los aportes del mes de marzo.
Reiteró que, para los períodos fiscalizados, ni el legislador ni el ejecutivo habían regulado el tema del pago a la seguridad social de los sindicatos, quienes se vieron en la necesidad de implementar normas internas para el pago de aportes. Sostuvo que el Tribunal manifestó que las partes no presentaron alegatos, lo cual no es cierto.
De esto se desprende que no tuvo en cuenta los argumentos planteados en dicha etapa, pese a que constituyen un acto preparatorio para resolver de fondo el asunto y en los cuales se habían retomado los yerros de los actos acusados. Por ende, se configuró la vulneración al debido proceso13. 2. Notificación extemporánea de los requerimientos de información y para declarar y/o corregir.
Firmeza de las declaraciones Manifestó que el Tribunal, al resolver este cargo, se limitó a repetir los argumentos planteados por la entidad en los actos acusados, desconociendo que por regla general las leyes producen efectos a futuro, por lo que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, la norma aplicable para el caso de firmeza de las autoliquidaciones de aportes parafiscales era la Ley 1151 de 2007, la cual remite de forma expresa al Estatuto Tributario.
Puso de presente que según criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado14 no era procedente la aplicación retroactiva de la ley cuando regulen contribuciones en las que la base sea hechos ocurridos durante un período determinado. Mientras que cuando se trate de situaciones jurídicas no consolidadas y de imposición de sanción se puede aplicar de forma retroactiva las normas solo en aplicación del principio de favorabilidad.
Trajo a colación nuevamente los cargos de la demanda sobre la firmeza y señaló que, si bien el requerimiento para declarar y/o corregir es un acto de trámite, la ausencia de las razones por las cuales se proponía modificar la liquidación privada del aportante, daba lugar a la nulidad de los actos definitivos. 3. Expedición de dos requerimientos sobre los mismos períodos Enfatizó que, en el trámite de determinación de contribuciones parafiscales 13 Sobre la importancia de los alegatos de conclusión citó las sentencias de la Corte Constitucional C-107 de 2004 y C-012 de 2002. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 23 de noviembre de 2018, exp. 22392 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 adelantado por la UGPP, por disposición expresa de la Ley 1151 de 2007, se aplican las normas procedimentales previstas en el Estatuto Tributario.
Por tanto, contrario a lo manifestado en la sentencia de primera instancia, habiéndose expedido un requerimiento para declarar y/o corregir frente a las autoliquidaciones de aportes al sistema correspondiente a los períodos de 2011 y 2013, era inadmisible formular un segundo requerimiento sobre los mismos años, aun cuando en el primero de ellos se omitiera incluir el subsistema de pensión. De manera que, la actuación adelantada por la entidad desbordaba sus límites para modificar o promover una revisión oficial por segunda vez frente a las autoliquidaciones presentadas por la sociedad, vulnerando además los artículos 702 y 703 del Estatuto Tributario que señalan la facultad de la Administración de modificar por una sola vez las liquidaciones privadas15. 4.
La UGPP debió aportar en su integridad el expediente administrativo Afirmó que en audiencia del 12 de diciembre de 2019 se dejó claro que la entidad demandada no aportó en su totalidad el expediente administrativo, lo cual era indispensable para tomar una decisión. Por tanto, solicitó que, en esta instancia, se validara si la demandada cumplió con su deber conforme al artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.
Oposición a la apelación La parte demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación dentro del plazo previsto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció sobre el asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia que le negó la nulidad de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 2017-00344 del 12 de abril de 2017 y la Resolución Nro. RDC 2018-00283 del 17 de abril de 2018. Como cuestión previa se pone de presente que la demandante en el recurso de apelación advierte que la UGPP no allegó completos los antecedentes administrativos del proceso de fiscalización que discute, aspecto que incluso fue puesto en conocimiento del Tribunal en la audiencia de pruebas16.
Sin embargo, se destaca que esta omisión se superó comoquiera que la Administración, el 28 de abril de 202317, allegó al proceso la totalidad de los antecedentes en cumplimiento los requerimientos efectuados por el despacho sustanciador18. La interesada también plantea que la sentencia de primera instancia no tuvo en 15 Citó la sentencia del Consejo de Estado.
Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2018, exp.23991. 16 La audiencia de pruebas fue celebrada el 12 de diciembre de 2019, folios 796 a 799. 17 Índice 31 de Samai. 18 Índice 17 y 26 de Samai Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cuenta sus alegatos de conclusión que recogieron los reproches de nulidad planteados en la demanda, por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso.
Del expediente se advierte que, mediante informe secretarial del 17 de septiembre de 202019, se indicó que la parte actora presentó los alegatos de conclusión en primera instancia. Ahora, si bien en la sentencia apelada se dijo que la asociación no presentó alegatos de conclusión, la Sala estima que esta inconsistencia no tiene la virtualidad de revocar la decisión de primera instancia ni de afectar el trámite del proceso, puesto que los alegatos de conclusión reiteran los argumentos expuestos en la demanda, los cuales serán objeto de estudio en esta providencia. Decantado lo anterior se tiene que la discusión de la actora radica en que el Tribunal no resolvió todos los argumentos de nulidad propuestos en la demanda.
Así mismo, que frente a los únicos dos cargos que fueron desarrollados en la sentencia de primera instancia no le asiste razón, comoquiera que en este caso se configuró la firmeza de las autoliquidaciones correspondientes al período 2011 y no era posible la expedición de dos requerimientos por los mismos períodos. En ese contexto, la Sala procederá al estudio de todos los reproches de nulidad, puesto que algunos no fueron analizados en la sentencia de primera instancia y los otros se apelaron.
Por razones metodológicas se estudiarán primero los cargos procedimentales y luego los que discuten el fondo del asunto. 1. Firmeza de las autoliquidaciones del año gravable 2011 La actora discute que las autoliquidaciones del año 2011 adquirieron firmeza en el año 2013, comoquiera que al momento de su presentación les era aplicable el término de firmeza de dos años previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre este asunto20, por lo que aplicará en lo pertinente, el criterio de decisión judicial adoptado sobre el particular. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se dijo que las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que solo deben aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por la norma vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: 19 Fl.806 20 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp.23599, y del 30 de octubre de 2019, exp.23817, ambas con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de julio de 2020, exp.24179, C.P. Milton Chaves García; 1 de julio de 2021, exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de octubre de 2021, exp.23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, exps.25213 y 25199 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “ARTICULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo término que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda”21.
En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que la Ley 1151 de 2007, en su artículo 156, dispuso, entre las funciones de la UGPP, la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia.
Esto se refuerza con la sentencia C-577 de 1995 en la que se manifestó que según “las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa.
Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud”. Al respecto cabe reiterar la postura de la Sección en los siguientes términos: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció́ dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó́ el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó́ que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así́ mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la 21 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó́ en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma.
(Sentencia del 30 de julio de 2020 exp.24179, CP. Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp.23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)”22. Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración quedaba en firme, para la época de los hechos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se notificaba requerimiento, y en caso de presentación extemporánea, esos 2 años computaban a partir de la fecha de presentación de la planilla. A partir de lo anterior, se advierte que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro.
RCD 2016-00663 del 25 de julio de 2016, se notificó el 4 de agosto de 201623, razón por la cual las planillas presentadas antes del 26 de diciembre de 2012, que en este caso corresponden a los meses de septiembre, octubre y diciembre de 201124, quedaron en firme25. Sin embargo, no sucede lo mismo con los demás períodos fiscalizados, esto es, de enero a diciembre de 2013, en la medida que para dichos períodos estaba vigente la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 178 dispuso el término de 5 años para iniciar las acciones de fiscalización, es decir, por esos últimos períodos el requerimiento fue notificado dentro del término legal para ello.
De conformidad con lo anterior, prospera parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, por lo que debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de los períodos correspondientes a septiembre, octubre y diciembre de 2011.
Los demás cargos serán analizados únicamente frente a los meses de 2013. 2. Expedición de dos requerimientos sobre los mismos períodos La apelante sostiene que, habiéndose expedido un requerimiento para declarar y/o corregir frente a las autoliquidaciones de aportes al sistema correspondiente a los períodos de 2011 y 2013, era inadmisible que la entidad formulara un segundo requerimiento para declarar y/o corregir sobre los mismos períodos, como ocurría en el presente caso, aun cuando en el primero de ellos se hubiere omitido incluir el subsistema de pensión. En este caso se tiene que la UGPP expidió dos requerimientos para declarar y/o corregir a la actora, en el primero (RDC 906 del 26 de noviembre de 2014) se le informó a la aportante sobre los hallazgos para los subsistemas de salud, ARL, ICBF, CCF y Sena por los períodos comprendidos entre julio a diciembre de 2011 y 22 Ibidem 23 Dicha fecha consta en la liquidación oficial y fue aceptada por la actora en el hecho décimo quinto de la demanda 24 Se destaca que, si bien en el requerimiento para declarar y/o corregir se propusieron ajustes para los meses de julio a diciembre de 2011, en la liquidación los ajustes se determinaron únicamente por los meses de septiembre, octubre y diciembre de ese año. 25 Se pone de presente que aunque en el expediente reposan planillas con fechas de pago del año 2016, lo cierto es que en el archivo SQL anexo al requerimiento para declarar y o corregir, la UGPP relacionó las planillas fiscalizadas, de las cuales se pudo advertir que la planilla Nro.8412141196 correspondiente al período de diciembre de 2011 fue cancelada el 6 de diciembre de 2011.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 enero a diciembre de 2013. Posteriormente, la entidad expidió el segundo requerimiento (RDC 2016-00663 del 25 de julio de 2016), que dio lugar a actos demandados.
En este acto de trámite se propuso ajustes por el subsistema de pensión y fondo de solidaridad pensional por los mismos períodos. Sobre la expedición de dos requerimientos para declarar y/o corregir por los mismos períodos, la Sala, en su posición mayoritaria, ha manifestado lo siguiente26: “Como lo ha considerado la Sección27, los subsistemas que conforman el sistema de la protección social son: (i) sistema general de seguridad social en salud, (ii) sistema general de seguridad social en pensiones, (iii) sistema general de riesgos laborales, (iv) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, (v) régimen del subsidio familiar – cajas de compensación familiar y (vi) Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
También se ha precisado que las cotizaciones obligatorias a los diferentes subsistemas que integran el sistema de la protección social son de naturaleza tributaria, se enmarcan dentro de la categorización de tributos (como género) y se clasifican dentro de las denominadas contribuciones parafiscales (como especie)28. La anterior conceptualización, para señalar que los aportes que se destinan a cada uno de los subsistemas se consideran un gravamen autónomo e independiente, pues si bien, en sí conforman un solo sistema con características similares (periodicidad), cada uno tiene sus propios elementos, como, por ejemplo, la tarifa y el tratamiento de las novedades (v. gr. durante incapacidad y vacaciones no se contribuye a la ARL), por lo que no se puede desconocer su independencia. Pese a ser autónomas e independientes, las autoliquidaciones de las contribuciones de cada uno de los subsistemas se realizan mediante la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA), sistema implementado por la Resolución nro. 001303 del 200529 con el propósito de facilitar el trámite mensual de los aportantes, evitando el diligenciamiento de formularios individuales por la administradora y un proceso singular de pago, para en su lugar, diligenciar una sola planilla que permita la liquidación y pago integrado, sin que por esto, los precitados subsistemas pierdan su individualidad.
Ahora, la norma que regula el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones al sistema de la protección social (artículo 180 de la Ley 1607 de 201243), establece que «previo a la expedición de la Liquidación Oficial […] la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar y/o Corregir […]», disposición que debe entenderse en función de la modificación, que mediante el acto preparatorio, se propone al subsistema y período que es objeto de fiscalización, sin que la misma disponga que el requerimiento deberá abarcar en su totalidad los subsistemas que integran el sistema de la protección social.” Si bien en este caso los requerimientos cuestionaron los mismos períodos y conductas, no fiscalizaron los mismos subsistemas, actuaciones que de conformidad con el criterio reseñado son independientes.
A esto se suma que ambos requerimientos fueron notificados y frente a ellos se ejerció el derecho de defensa, cuestionando su legalidad en sede judicial30. Ahora, sobre el IBC determinado en los actos que no son objeto de demanda, esta Sala en una oportunidad anterior31 señaló que las razones de hecho y de derecho que los sustentan, no atan la decisión de este proceso, el cual debe resolverse 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de marzo de 2023, exp. 26983 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada el 25 de mayo de 2023, exp. 27174 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 27 Cfr. sentencia del 2 de octubre de 2019, exp.24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Cfr. sentencia del 24 de marzo de 2022, exp.25826, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Por la cual se adopta el contenido del formulario único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. 30 El proceso de determinación originado con el primer requerimiento corresponde al radicado Nro.25000-23- 37-000-2016-02025-01 (26947). 31 Sobre el particular se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de febrero de 2023, exp. 26002 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 teniendo en cuenta los fundamentos propios de los actos demandados frente a los cuales se surtió el derecho de contradicción de las partes y conforme a los cargos de nulidad planteados en el sub examine.
En consecuencia, no prospera el cargo. 3. Falta de motivación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 2016-00663 del 25 de julio de 2016 Alega la demandante que el acto previo no cumple con los requisitos mínimos previstos en las normas tributarias, puesto que de una lectura detallada a este y su anexo explicativo, se advertía que la entidad se limitó a señalar de forma vaga y escueta que el aportante “Registro pago de aportes por valor inferior”, sin explicar a que se debía la diferencia en el pago.
Así mismo, la UGPP se limitó a incluir anotaciones como “PILA NO NOMINA – 30 días trabajados y Salario Básico” o “Nómina de compensaciones enviada por el aportante”, que no dan claridad y certeza de las propuestas de modificación. Sobre la motivación de los actos administrativos expedidos por la UGPP la Sala32 ha entendido que éstos se entienden motivados cuando incluyan los valores y las razones que sirvieron de sustento a los ajustes.
Igualmente, se ha aceptado que los archivos Excel hacen parte integral de los actos, en la medida que detallan la forma en que se determina el ajuste para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social. De ahí que “en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos”33.
En este caso, la Sala observa que el requerimiento para declarar y/o corregir enjuiciado se encuentra debidamente motivado, en la medida que la UGPP inició por citar los antecedentes que originaron la actuación administrativa, limitó el marco legal aplicable al caso, mencionó las conductas y subsistema fiscalizado, y, así mismo, explicó la manera y la información que tuvo en cuenta para determinar el IBC, todo lo cual fue el fundamento para el resultado de la fiscalización. En cuanto al archivo Excel anexo al requerimiento, la Sala destaca que la Administración identificó los trabajadores, períodos, subsistema, novedades y conductas fiscalizadas.
También indicó los conceptos integrantes del IBC y la liquidación de los aportes que a su juicio debió cancelar la actora, y en la parte final anotó la observación que daba lugar al ajuste propuesto. También se evidenció la relación de las planillas que al efecto tuvo en cuenta la demandada en esa etapa. Sumado a lo anterior, la aportante pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción mediante la respuesta al requerimiento, la cual fue valorado y decidido por la entidad al momento de proferir la liquidación oficial y decidir el recurso de reconsideración, actos que también contaron con sus respectivos anexos explicativos de los ajustes y que redujeron los ajustes propuestos en el acto de trámite.
No prospera el cargo. 32 Al respecto se pueden consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, exp.24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. reiterada en sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 24971 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 33 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del del 26 de agosto de 2021, exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 4.
Falsa motivación 4.1. Los actos demandados fueron sustentados en decisiones que no estaban vigentes durante los períodos fiscalizados Sostiene la actora que las Resoluciones 2634 de 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015 no podían servir de fundamento a la UGPP para expedir los actos de determinación, toda vez son posteriores a los períodos fiscalizados.
Sumado a esto, en ellas no se regularon los ingresos que debían ser parte del IBC de los aportes para el caso de los sindicatos, el cual debía liquidarse de manera anticipada. Para resolver este asunto, la Sala encuentra que de una lectura a la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00344 del 12 de abril de 2017 se evidenció que la UGPP para determinar el IBC tuvo en cuenta, entre otras, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) y los Decretos 4982 de 2007 y 1833 de 2016 (que compiló los Decretos 510 de 2003 y 3771 de 2007).
Para la parte procedimental se invocaron las Leyes 1151 de 2007, 1607 de 2012, 1739 de 2014 y 1819 de 2016, el Decreto Ley 169 de 2008, el Estatuto Tributario y el Decreto 575 de 2013, empero, no se evidencia que la demandada hiciera mención alguna a las resoluciones indicadas por la demandante. Ahora, si bien en la Resolución Nro. RDC-2018-00283 del 17 de abril de 2018, al momento de resolver el cargo relacionado con la dinámica y ciclos de pagos de compensaciones de los afiliados, la UGPP referenció dichas decisiones, ello obedeció a lo expuesto en el recurso de reconsideración, lo que implicaba que la entidad se viera obligada a emitir un pronunciamiento en los siguientes términos34: “ Aduce [la demandante] que sólo hasta el año 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 2634 por la cual dispuso adicional a la PILA (…), sostiene que antes del 27 de junio de 2014 no existía una regulación referente a la forma en que debían efectuarse los pagos al sistema de seguridad social por parte de las organización sindicales a favor de sus afiliados partícipes.
(…) Conforme a la directriz tomada por la organización sindical en cuanto a los ciclos de pago al Sistema de Seguridad Social, teniendo en cuenta el tipo de planilla, la fecha de pago de los aportes y la fecha determinada por la organización para el pago de la nómina mensual de las compensaciones de sus afiliados partícipes, es importante resaltar, que de conformidad con la Resolución 2634 del 27 de junio de 2014, se adicionó a la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes – PILA, el tipo de aportante 9: “Pagador de Aportes Contrato Sindical”, la cual solo puede ser utilizada por una organización sindical autorizada por el Ministerio de Trabajo, para pagar los aporte al Sistema de Seguridad Social de aquellos afiliados que hagan parte de un contrato sindical.
Este tipo de aporte al sistema, se asocia a un nuevo tipo de cotizante 53: Afiliado Participe, usado por el tipo de Aportante 9, para pagar los aportes a la Seguridad de Social de los afiliados que hagan parte de un contrato sindical de conformidad al Decreto 1429 de 2010 (…). Adicionalmente, el Ministerio de Salud y de la Protección Social mediante la Resolución 225 del 29 de enero de 2015, adicionó el tipo de cotizante 55 entendido como Afiliado Participe - Dependiente, el cual debe ser utilizado por el aportante tipo 9: Pagador de Aportes Contrato Sindical, para los pagos a cargo del sindicato, frente a sus afiliados participes en la ejecución de un contrato sindical, ya que las obligaciones que se hayan acordado en virtud de la autonomía sindical, la organización se asimilara a la de un empleador (…) Ahora bien, en cuanto al aportante No. 9 “Pagador de aportes de contrato sindical", creado mediante la Resolución 2634 de 2014, no puede desconocer la recurrente que fue el Decreto 34 Páginas 17 y 18 de la Resolución Nro.
RDC-2018-00283 de 2018. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 1429 de 2010, reglamentario de los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo de Trabajo, el que consagró que los sindicatos son responsables de la administración del sistema de seguridad social integral en aspectos tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes.
(…) Asimismo, se le indica a la recurrente que a manera de complemento de la norma ya existen desde el año 2010, esto es el Decreto 1429, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante la Resolución 225 del 29 de enero de 2015, adicionó el tipo de cotizante 55 entendido como Afiliado Partícipe – Dependiente, el cual debe ser utilizado por el aportes tipo 9: Pagador de Aportes Contrato Sindical (…) Por lo anterior, no cabe duda alguna que las cotizaciones al Sistema de la Protección Social de los afiliados participes de una organización sindical, dependen única y exclusivamente de la organización y la normatividad que rige la materia ha hecho extensivo los mecanismos a través de los cuales se deben hacer las respectivas cotizaciones, no solamente respetando la autonomía sindical sino también los parámetros establecidos en relación a la cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social.” (énfasis propio).
De manera que, si bien la Administración referenció las resoluciones en cuestión, no fueron el fundamento principal de la entidad para resolver el cargo planteado por la actora, ni hicieron parte del marco legal delimitado al principio del acto administrativo. Tampoco dio lugar a la configuración de alguna situación jurídica en especial, por el contrario, la entidad reiteró su posición expuesta en la liquidación oficial y relacionada con que la determinación de aportes dependía única y exclusivamente de las normas que rigen la materia, tales como el Decreto 1429 de 2010 y el Código Sustantivo del Trabajo.
Se trata, entonces, de un pronunciamiento de la demandada con el fin de resolver el recurso interpuesto por la asociación, de lo que se desprende que lo pretendido era precisamente garantizar el derecho de defensa de la hoy demandante. Por lo expuesto, no prospera el cargo. 4.2. Pago de los aportes sobre el 100% del valor de las participaciones reconocidas a los afiliados partícipes La actora sostiene que, de conformidad con la Ley 1393 de 2010, podía pactar con sus asociados pagos no salariales, como en efecto lo hizo en el Acuerdo 015 de 2013, en donde reconoció a los partícipes un auxilio sindical no constitutivo de compensación, el cual además no podía ser parte del IBC porque no superó el límite del 40% del total de la remuneración. Antes de abordar la problemática planteada, es necesario mencionar que en otro caso en el que se analizó una demanda presentada por una cooperativa de trabajo asociado en el que también se discutió la naturaleza de varios pagos y su inclusión en el IBC, la Sala35 consideró que era viable aplicar las normas para trabajadores dependientes, de ahí que se pudiera hacer un estudio a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En ese contexto y comoquiera que tanto las cooperativas de trabajo asociado como las asociaciones sindicales retribuyen a sus partícipes mediante compensaciones, la Sala considera que dicho criterio de decisión resulta aplicable a este caso. Sumado a ello, las partes coinciden en la aplicación de las normas laborales para 35 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de Unificación del 24 de marzo de 2022 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del 31 de marzo de 2022, exp.25274, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 efectos de establecer el IBC de los aportes al sistema, de manera que, el caso se analizara a la luz de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 1393 de 2010.
Para resolver este asunto, es necesario tener en cuenta las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García: 1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2.
En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
De lo anterior se concluye principalmente que solo será factor constitutivo de salario aquellos valores que tengan como fin retribuir el trabajo o servicio prestado y que le es posible a las partes pactar valores que siendo salariales no integren el IBC, en la parte que no supere el 40% de la remuneración. De la revisión del expediente, se advierte que en el artículo 14 del Acuerdo 015 del 23 de abril 201336, la asociación pactó el pago del auxilio sindical con el fin de ser destinado a movilización, alojamiento, comunicación, alimentación, insumos, seguridad y previsión, fomento de la vivienda o educación. A estos pagos se le dio la connotación de pago no salarial y corresponden al 24% del valor total de los ingresos del sindicato.
Ahora, revisada la información contable aportada en el proceso de fiscalización37, se encuentra que el auxilio sindical fue registrado en la cuenta contable 61652005 y al revisar el balance de prueba de ese año se tiene que el nombre de esa cuenta corresponde a “SERVICIOS DE ANESTESIA”. En el requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP incluyó en la fiscalización los pagos identificados anteriormente, clasificándolos de la siguiente forma: como “otros incentivos” a los que le dio el carácter de pago no salarial limitado al 40% del total de la remuneración y como “otros auxilios” a los cuales les otorgó la condición de pagos salariales porque remuneran el servicio, pese a que la actora no los identificó 36 Folios 335 y siguientes del anexo 2 37 Esto se puede verificar siguiendo el enlace: antecedentes administrativos/
1. REQUERIMIENTO DE INFORMACION (RQI)/ RTA RQI/20147361290772/ 1400283604576_Copia_de_BG_y_ER_201111213_para_enviar.xlsx Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de la misma forma.
Esta posición se mantuvo en la Liquidación Oficial Nro. RDO- 2017-00344 de 2017 y en la Resolución Nro. RDC 2018-00283 del 217 de abril de 2018. Bajo esas premisas, la Sala procederá a realizar el análisis respecto del auxilio sindical a la luz de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, a efectos de determinar el carácter salarial o no salarial de este, considerando el carácter retributivo o no a las labores desarrolladas por los trabajadores.
De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte, según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no constituyen salario los siguientes conceptos: 1.
Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, excedentes de las empresas de economía solidaria, entre otros. 2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio, sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros. 3.
Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo. 4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, por ejemplo, alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Obsérvese que los tres primeros grupos no tienen per se connotación salarial, mientras que el cuarto grupo regula aquellos conceptos que, no obstante ser salariales, son objeto de pactos de desalarización. Este último grupo es el que debe integrar el IBC cuando supera el límite previsto en la Ley 1393 de 2010. Como se dijo inicialmente, en el artículo 14 del Acuerdo 015 de 2013, la asociación pactó el pago del auxilio sindical en las siguientes condiciones38: “ARTÍCULO 14: Auxilio Sindical no constitutivo de compensación: Del valor total que ingrese a la organización sindical mensualmente por el recaudo obtenido con ocasión de la ejecución del contrato sindical la organización sindical destinará un veinticuatro por ciento (24%) del mismo para otorgar por mera liberalidad un auxilio sindical no constitutivo de compensación a él o los afiliados partícipes de cada contrato sindical, el cual tendrá las siguientes destinaciones: 1.
Como herramienta de trabajo, caso en el cual el auxilio sindical es reconocido al afiliado partícipe como una ayuda o herramienta de trabajo para desempeñar a cabalidad sus actividades de participación en la ejecución del presente contrato sindical, y no como 38 Folios 344 y siguientes anexo 2 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 retribución ni compensación de las mismas.
El auxilio sindical como herramienta de trabajo podrá ser destinado para los siguientes fines a voluntad del afiliado partícipe: a) Movilización: Con el fin de cubrir las necesidades del afiliado partícipe de movilización y traslado hacía el lugar de ejecución del contrato sindical. Con este auxilio se sufragaran (sic) gastos tales como gasolina, costos de transporte público o privados, tiquetes de (sic) aéreos o terrestres, entre otros. b) Alojamiento: con el fin de atender las necesidades de estadía y alojamiento en los distintos núcleos de trabajo, dentro y fuera del domicilio de la organización sindical, tales como gastos de hotel, arriendos, dotación y acondicionamiento de habitaciones dentro de las instituciones de salud destinados a los afiliados partícipes, entre otros. c) Comunicación: con el fin de atender las necesidades de comunicación del afiliado partícipe para el cabal desempeño de su labor, como costos de planes de telefonía móvil, internet, equipos de comunicaciones, entre otros. d) Alimentación: Este auxilio será otorgado a él o los afiliados partícipes de cada contrato sindical, con el fin de atender las necesidades de alimentación durante el tiempo que se encuentran desempeñando su labor. e) Instrumental e insumos: Con el fin de adquirir insumos o instrumentos destinados a la ejecución de la actividad propia de los afiliados para el ejercicio de su profesión como médicos especialistas en cirugía general. f) Seguridad y previsión: Con el fin de brindar mayor seguridad y cubrimiento a los afiliados partícipes, el auxilio sindical también podrá ser destinado para cubrir costos de primas de pólizas de seguros de vida, renta diaria, incapacidad, salud, planes de medicina prepagadas y complementarios del POS, así como pagos de aportes de pensión voluntaria, pólizas con retorno, y en general todo aquello que contribuya (sic) un mayor bienestar y amparo para los afiliados de la organización sindical, y que amplíen las coberturas y beneficios básicos definidos por el sistemas de seguridad social. 2.
Como auxilio de fomento a la vivienda y educación: a) Fomento a la vivienda: tiene como finalidad otorgar una ayuda de vivienda a todos los afiliados partícipes con el fin de cubrir sus necesidades de vivienda y de su núcleo familiar, como por ejemplo compra de vivienda (pago de cuota mensual de créditos de vivienda, ahorro en cuentas AFC) o canon de arriendo de su vivienda de habitación, etc., y en general cualquier gasto destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de los afiliados y su familia. b) Fomento a la educación: tiene como finalidad otorgar una ayuda a los afiliados partícipes con el fin de atender las necesidades de actualización y capacitación en cualquier área y de cualquier nivel.
Así mismo, para atender costos de educación de su núcleo familiar. Parágrafo: Los auxilios previstos en el presente artículo no hacen parte del IBC para pagos al sistema de seguridad social integral, y en todo caso no podrá exceder del cuarenta por ciento (40%) del total del ingreso mensual del afiliado partícipe, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Se entiende por ingreso mensual del afiliado partícipe la suma de las compensaciones a que se refiere el artículo anterior y los auxilios de que trata el presente artículo.” De lo anterior, la Sala considera que dicha remuneración de ninguna manera retribuye el servicio prestado, pues en las condiciones en que quedó estipulado en el acuerdo sindical, su finalidad es cubrir gastos relacionados con alimentación, transporte, comunicación, alojamiento, educación, vivienda, seguridad e insumos, por lo que buscan principalmente, garantizar la labor y no obedecen a la remuneración del servicio.
Es más, este auxilio está supeditado a la obtención de ingresos mensuales por parte de la asociación, de ahí que no tenga relación directa con la prestación del servicio por cada uno de los afiliados. En ese contexto, el emolumento discutido se enmarca en el segundo supuesto del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, de manera que, por disposición legal Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 tiene una connotación no salarial y, en ese sentido, no debe integrar el IBC de los aportes ni se encuentra sujeto al límite del artículo 40 de la Ley 1393 de 2010.
Por lo anterior, prospera el cargo, razón por la cual la Sala modificará el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar a la UGPP eliminar del IBC el concepto de auxilio sindical enmarcado dentro de los servicios de anestesia y equivalente para la UGPP a “otros auxilios” y “otros incentivos”. 5. Violación al derecho de defensa por ausencia de valoración de las pruebas oportunamente allegadas por la demandante.
La actora plantea que la demandada, al expedir los actos acusados. omitió tener en cuenta que por una directriz interna la asociación adoptó el pago anticipado de los aportes a la seguridad social, actuación que estuvo respaldada con los Conceptos Nros. 277063 del 13 de septiembre de 2011, 117150 del 10 de agosto de 2012, 00030508 del 21 de febrero de 2013 y 2515116000102011 del 26 de enero de 2015, emitidos por los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social, de manera que era viable cancelar sus aportes al sistema de seguridad social, incluido el de pensiones, tomando como IBC los ingresos percibidos por el afiliado en el mes inmediatamente anterior.
Al respecto la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por la actora, la UGPP en la liquidación oficial sí valoró lo dicho por la demandante en relación con los ciclos de pago adoptados en la directriz interna, pues sobre este asunto la entidad manifestó lo siguiente: “Con relación a las anteriores objeciones, este despacho le indica a la apoderada del aportante, que si bien es cierto que las organizaciones sindicales tienen la facultad de establecer sus propias regulaciones internas, estas no pueden ir en contravía o en desconocimiento del ordenamiento legal al cual debe regirse.
Que para el caso en particular, es el artículo segundo de la Directriz Presidencial de 3 de octubre de 2011, estableciera: “Se tomará como Ingreso Base de Cotización (IBC) para efectuar los aportes al Sistema de nuestros afiliados, el monto de los ingresos efectivamente devengado por el afiliado partícipe a título de compensación en el mes inmediatamente anterior.
A modo de ejemplo se explica, que el valor efectivamente devengado por el afiliado partícipe en el mes de Octubre de 2011 será la base para determinar el IBC del mes de noviembre de 2011 y así sucesivamente.” La ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES no podía desconocer el ordenamiento legal que sobre el tema le aplicaba, como lo es el numeral b) del artículo 9 del Decreto 1406 de 1999, que señala: “b) Período de cotización, el cual corresponde al mes calendario de la nómina sobre la cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones, o durante el cual se perciben los ingresos sobre los cuales las mismas se efectúan.” Posteriormente Artículo 1º del decreto 2236 de 1999, adicionó el literal b) del artículo 9º del Decreto 1406 de 1999, con el siguiente inciso: “En el sistema de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un riesgo que se cubre, mediante el pago anticipado de los aportes, se tomará como base para el cálculo de éstos el valor de la nómina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir, según sea el caso.” Por lo anterior, el aportante no puede modificar a su albedrío un requisito establecido en una norma, para de esta forma ajustar sus ciclos de pagos, como lo sustenta en el artículo segundo de la Directriz Presidencial de 3 de octubre de 2011, respecto de los aportes a pensión, donde el aportante tiene en cuenta el monto de los ingresos efectivamente devengados por el afiliado partícipe a título de compensación en el mes inmediatamente anterior, condición que solo es de aplicación para el pago de aportes en salud.
Así las cosas, este despacho le informa que no hubo error de interpretación al momento de Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 efectuar la verificación de los pagos de aportes en salud, lo anterior teniendo en cuenta que el IBC se calculó según la información reportada por el aportante en el proceso de fiscalización y la normatividad vigente.
Adicionalmente, con la respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RCD-2016- 00663 del 25/07/2016, la apoderada del aportante no allega soporte probatorio que permita validar las diferencias, generando que los ajustes propuestos persistan en los subsistemas de Pensión y Fondo de Solidaridad Pensional para algunos trabajadores, respecto de los años fiscalizados 2011 y 2013, tal como se puede detallar en el archivo Excel adjunto y que hace parte de la presente liquidación oficial.” Así las cosas, no se trata de una ausencia de valoración probatoria, sino una diferencia entre los alcances dados a la Directriz Nro. 3, de ahí que no se evidencia la violación al derecho de defensa alegada por la demandante.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala procedió a verificar el contenido de los conceptos referidos por la actora, advirtiendo que en ninguno de estos se habilitó o se dijo algo sobre el ciclo de pago de las compensaciones de las asociaciones sindicales y la forma de efectuar los aportes al sistema, así por ejemplo, en el Concepto Nro. 277063 del 13 de septiembre de 201139, el Ministerio de la Protección Social resolvió una duda indicando que no existía norma explícita que señalara que las asociaciones sindicales estaban obligadas a realizar aportes a CCF, Sena e ICBF.
Así mismo, en el Concepto del Ministerio de Trabajo Nro. 00030508 del 21 de febrero de 201340, además de referirse a la no obligatoriedad de realizar aportes en los subsistemas parafiscales, se abordaron temas como la imposibilidad de aplicar el Decreto 3615 de 200541 a los trabajadores independientes que sean parte de un contrato sindical y que no se requiere autorización de ese cartera ministerial para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto 1429 de 201042.
Ahora, para este caso no resulta aplicable ni puede ser objeto de revisión por esta Sala el Concepto Nro. 2515116000102011 del 26 de enero de 2015 del Ministerio de Trabajo, comoquiera que fue expedido de manera posterior al período aquí discutido (2013). Así mismo, se destaca que, en el expediente no obra el Concepto Nro.117150 del 10 de agosto de 2012, proferido por el mismo Ministerio, y en la demanda, solamente se transcribió parte de un párrafo que no permite, de su lectura, llegar a las conclusiones que presenta el demandante43.
Así las cosas, y contrario a lo afirmado por la demandante, la liquidación de los aportes bajo la dinámica que alegó no contaba con el respaldo de las autoridades del Gobierno Nacional. 39 Antecedentes administrativos/4. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN/ANEXOS/Concepto No. 277063 DEL 13-09-2011 del Ministerio de la Protección Social 40 Antecedentes administrativos/4.
RECURSO DE RECONSIDERACIÓN/ANEXOS/CONCEPTO MINISTERIO DEL TRABAJO (21 DE FEBRERO DE 2013). 41 Por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social 42 ARTÍCULO 5°. En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes: ( ) 7.
El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes. 43 Se pone de presente que en el expediente se aportó el concepto 00115616 del 8 de agosto de 2012 proferido por el Ministerio de Trabajo, pero como no fue de los pronunciamientos reseñados en la demanda, la Sala se abstuvo de su estudio.
Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Finalmente, se destaca que la Administración no está modificando la regulación adoptada por el sindicato, solo que consideró que no había lugar a aplicarla en el caso concreto, comoquiera que las normas que regulan la materia indican que los aportes a pensión debían pagarse de conformidad con los ingresos efectivamente recibidos, en este caso compensaciones, condición que no podía ser modificada por la actora y que, para el caso concreto, las normas invocadas por la UGPP no fueron controvertidas No prospera el cargo. 6.
Improcedencia de la sanción por inexactitud La demandante plantea que la sanción por inexactitud no es procedente toda vez que los errores en la liquidación de los aportes tuvieron como punto de partida una diferencia de criterios con la Administración. También se pone de presente que en la demanda se manifiesta que la sanción es violatoria del ordenamiento jurídico al estar proscrita la responsabilidad objetiva, destacando que no existe culpabilidad del sujeto sancionado.
Frente a este punto se pone de presente que para la imposición de la sanción no se requiere “acreditar la existencia de fraude, culpa o dolo”44 Ahora, sobre diferencia de criterios, la Sala en otras ocasiones ha estudiado esta causal de exculpación en las sanciones impuestas por la UGPP45. Ahora sobre la causal invocada se ha dicho que46: “no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria.
Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar. Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico” En este caso, la actora no argumenta en qué consiste la diferencia de criterios, pues se limita a i) trascribir un pronunciamiento de la Sección sobre la sanción por inexactitud y ii) señalar que liquidó y pagó los aportes a sus afiliados de conformidad con la regulación del propio sindicato, la cual como se expuso en el punto anterior no cuenta con fundamento en los conceptos alegados.
En esa medida, no hay lugar a revocar la sanción por inexactitud, sin embargo, dada la nulidad parcial de los actos de liquidación originada en la reliquidación de los ajustes excluyendo del IBC el pago de conceptos no salariales, la Sala advierte que ello deberá ser un asunto a tener en cuenta por la UGPP, por lo que debe recalcularse la respectiva sanción. 44 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 24441, reiterada en fallo del 9 de marzo de 2023, exp. 26283, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 45 Sobre el particular se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp.24719, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 46 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 1 de junio de 2020, exp.26140, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 7. De las demás pretensiones de la demanda La demandante dentro de sus pretensiones solicitó que, en caso de haber realizado el pago por concepto de aportes o sanciones o reembolso, como consecuencia de la nulidad de los actos acusados se ordenara a la UGPP efectuar la devolución de dichas sumas con indexación e intereses corrientes.
En vista de que en esta instancia se declarará la nulidad parcial de las liquidaciones proferidas por la UGPP, la Sala incluirá en el restablecimiento del derecho la orden de que la demandada efectúe la devolución de los pagos a los que haya lugar, previa verificación de los mismos, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.
Respecto a la indexación solicitada, se pone de presente que si bien en otras oportunidades47 se accedió a su reconocimiento, lo cierto es que la Sala rectificó48 su postura en este aspecto, en el sentido de que el procedimiento especial para la devolución de aportes es el consagrado en el mencionado artículo 311 que no incluye la corrección monetaria.
En cuanto a la pretensión consistente en declarar que la empresa no tiene deuda alguna por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los períodos fiscalizados, la Sala no accederá a la misma, en la medida que la prosperidad de sus pretensiones fue de manera parcial, es decir que, varias de las glosas formuladas por la entidad quedaron en firme. 8.
Conclusión La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se declarara la firmeza de las declaraciones presentadas por la actora por los períodos septiembre, octubre y diciembre de 2011.
También se ordenará a la entidad reliquidar los ajustes excluyendo del IBC el concepto de auxilio sindical enmarcado como servicio de anestesia y equivalente para la UGPP a “otros auxilios” y “otros incentivos”. aspecto que deberá ser tenido en cuenta al momento de recalcular las sanciones impuestas. Finalmente, se ordenará la devolución de las sumas a las que haya lugar previa verificación de los pagos por parte de la entidad.
No habrá condena en costas en esta instancia, en razón a que no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República 47 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 03 y 17 de marzo de 2022, exps. 25006 y 25561, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) reiteradas en sentencias del 7 de abril y 30 de junio de 2022, exps. 25317 y 24815, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y en fallo del 30 de junio de 2022 exp. 25714, C.P. Milton Chaves García 48 Sobre el particular se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de junio de 2023, exp. 27166, C.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 08001-23-33-000-2019-00112-01 (26374) Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A. En su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00344 del 12 de abril de 2017 y de la Resolución Nro. RDC-2018-00283 del 17 de abril de 2018, por medio de las cuales se determinaron ajustes a cargo de la Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes por las conductas de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre septiembre, octubre y diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de las declaraciones presentadas por la actora por los períodos de septiembre, octubre y diciembre de 2011.
Así mismo se ordena a la entidad reliquidar los ajustes excluyendo del IBC el concepto de auxilio sindical enmarcada como servicio de anestesia y equivalente para la UGPP como “otros auxilios” y otros incentivos”, aspecto que deberá ser tenido en cuenta al momento de recalcular las sanciones impuestas.” En cumplimiento de lo anterior, la UGPP procederá a la devolución de los aportes, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la sociedad aportante por el subsistema y periodos fiscalizados.
TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.” 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería jurídica al abogado José Enrique Torres Muriel, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 13 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON