Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Demandado: DIAN Temas: IVA bimestre 6 de 2014.
Inspección tributaria. Suspensión término de firmeza. Servicio excluido de transporte de pasajeros SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió1: «PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta mediante apoderado por TRANSPORTES CALDERON S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS de primera instancia a la parte demandante, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. Las costas se liquidarán por parte de la Secretaría de esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso […]».
ANTECEDENTES El 20 de enero de 2015, TRANSPORTES CALDERÓN SA, presentó la declaración de IVA del bimestre 6 de 20142, corregida el 5 de junio de 2015, en la que liquidó un saldo a pagar de $45.633.0003. El 20 de abril de 2015, la sociedad presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2014. El 17 de marzo de 2017, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en la investigación adelantada por el impuesto sobre la renta del año 2014, dictó el auto de inspección tributaria 042382017000074.
El 13 de junio de 2017, por auto de apertura 042382017000547, inició investigación por el programa «INDICIOS DE INEXACITUD», en relación con la declaración de IVA del bimestre 6 de 20145. 1 Índice 27 en Samai. 2 Fl. 11 c.a. 3 Fl. 3 c.a. 4 Información tomada del informe final de 13 de julio de 2017. Fl. 152 c.a. 5 Fl. 4 c.a. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 14 de julio de 2017, la citada división profirió el Requerimiento Especial 042382017000032, notificado el 15 de julio de 20176. en el que propuso disminuir ingresos excluidos en $879.829.000, adicionar ingresos por operaciones gravadas en $5.417.122.000, determinar un mayor impuesto generado de $866.740.000, e imponer sanción por inexactitud de $866.740.000, para fijar un saldo a pagar de $1.779.113.00007.
La sociedad dio respuesta a este acto8. El 15 de junio de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412018000029, en la cual mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial9. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración10.
El 19 de junio de 2019, mediante la Resolución 992232019000084, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos (E) de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio11. DEMANDA TRANSPORTES CALDERÓN SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes12: «PRETENSIONES PRIMERA – Que se declare la Nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - REVISIÓN Nº 042412018000029 del 15 de Junio de 2018 proferida por la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA DIRECCION SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE BUCARAMANGA, mediante la cual modificó la Liquidación Privada de Impuesto a las Ventas por el periodo bimestral 6 del año gravable 2014, al pasar de un saldo a pagar de $45.633.000=, a $912.373.000=, y se sancionó por inexactitud a la Sociedad en cuantía de $866.740.000=.
SEGUNDO- Que se declare Nulidad de la RESOLUCIÓN Nº 992232019000084 del 19 de junio de 2019, notificada el 27 de junio de 2019, proferida por la SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS- DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por medio del cual se resolvió el recurso de Reconsideración. TERCERA -Que se declare que el día 20 de abril de 2017 quedó en firme la declaración de renta año gravable 2014 presentada el día 20 de abril de 2015 por TRANSPORTES CALDERÓN S.A., como consecuencia de la ausencia del Requerimiento Especial en Renta que lo exigen los art. 705 y 714 del E.T. CUARTA- Que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare la firmeza de la Liquidación Privada del Impuesto sobre las Ventas del periodo bimestral 6 del año gravable 2014».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 34 de la Constitución Política 6 Fl. 169 c.a. 7 Fls. 158 a 168 c.a. 8 Fls. 170 a 177 c.a. 9 Fls. 27 a 40 c.p. 10 Fls. 409 a 418 c.a. 11 Fls. 10 a 25 c.p. 12 Fl. 45 c.p. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Artículos 476 [2], 647, 648, 683, 705, 705-1, 706, 710, 714, 730, 742, 743 y 746 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Violación de los artículos 714, 705, 705-1 y 706 del ET por indebida interpretación y aplicación: El requerimiento especial se notificó extemporáneamente, por cuanto la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2014, operó el 20 de abril de 2017.
Como no se profirió y notificó requerimiento especial en la investigación abierta por el impuesto sobre la renta, se materializó la firmeza de dicha declaración y, en consecuencia, la de IVA del bimestre 6 de 2014. La DIAN aplicó indebidamente la suspensión del término derivada de la inspección tributaria decretada en renta pues, para que operara, se requería la expedición del acto previo, con lo cual la Administración tomó seis meses para extender el término de firmeza de la declaración de renta de 2014.
Vulneración de los artículos 710 y 730 del ET: Por extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial de IVA del bimestre 6 de 2014 (15 de julio de 2017), la DIAN incurrió en la causal de nulidad del artículo 730 [3] del ET, toda vez que, al notificar la liquidación de revisión el 13 de junio de 2018, lo hizo extemporáneamente, pues el plazo para hacerlo vencía el 20 de enero del mismo año. Violación del artículo 476 [2] del ET por indebida aplicación: La DIAN valoró de manera subjetiva las pruebas aportadas (soportes contables, contratos y anexos de estos, certificaciones de personal, facturación, entre otras), cuando consideró que el servicio público de transporte terrestre automotor especial de pasajeros, prestado por la sociedad en virtud del subcontrato 166000-SC-1459, era un servicio privado gravado con el IVA a la tarifa general, en cuanto los usuarios del mismo fueron personas con características comunes y homogéneas (empleados), y no la comunidad en general.
El 100 % de los ingresos generados y derivados del referido subcontrato correspondieron a la prestación del servicio de transporte especial en la modalidad de pasajeros, toda vez que la sociedad está habilitada por el Ministerio de Transporte para ello, servicio que, conforme a la normativa que rige la materia, es calificado como servicio público; lo previsto en el artículo 4 del Decreto 0348 de 2015, confirma el adecuado manejo dado por la actora al servicio contratado como excluido de IVA.
La afirmación de la DIAN, según la cual el incluir en las facturas «con o sin conductor» lleva a concluir que el servicio es de alquiler, no fue discutida antes de la notificación del requerimiento especial, razón por la cual se aporta certificación de contador y revisor fiscal, que precisa las tarifas que se cobraron por el servicio prestado y que concuerdan con el contrato, así como la certificación del director del subcontrato quien explica la razón de ser de la inclusión de dicho texto en las facturas.
Existe diferencia de criterios entre la actora y la Administración en torno a uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria, como lo es el hecho generador, y las consecuencias que, en responsabilidad de IVA, se derivan del mismo; para la sociedad, el servicio prestado en desarrollo del contrato suscrito con CBI Colombiana SA fue de transporte público terrestre automotor en la modalidad especial de personas, el cual contó con la habilitación y autorización de la autoridad de transporte pertinente.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El contrato suscrito entre la sociedad y CBI Colombiana SA (beneficiaria del servicio) y su apéndice 1, allegados con la inspección tributaria, definieron el alcance general del servicio contratado para transportar personal del contratista fuera y dentro de sus instalaciones, con lo cual se especificó el grupo de personas que requirieron el servicio.
Y en la facturación, revisada por el personal del contratista, no se incluyó transporte de personal no autorizado por este, con lo cual se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 3 y 22 del Decreto 174 de 2001. No se acepta que la DIAN afirme que la única forma de vinculación de los vehículos a la empresa prestadora del servicio para la conformación del parque automotor, es a través de contratos de colaboración empresarial, porque el requisito para la prestación del servicio público es que los vehículos estén matriculados como de servicio público especial, y habilitados por el Ministerio de Transporte como lo indican los artículos 6 y 22 del Decreto 174 de 2001, lo cual ocurrió. La facturación de los servicios prestados internamente en la refinería «con o sin conductor», obedeció a los dos tipos de tarifas que se tenían establecidas en el contrato según el tipo de vehículo y al hecho de que no todos los conductores tenían acceso permitido a las instalaciones, sin que ello cambiara la naturaleza del servicio como excluido y el cobro sin IVA en la factura.
Vulneración de los artículos 647 y 648 del ET por indebida aplicación: No hay lugar a imponer sanción por inexactitud, porque de la confrontación de las cifras declaradas con la contabilidad se concluye que la sociedad no incurrió en omisión de ingresos; lo que se presentó fue una diferencia de criterios en la aplicación del artículo 476 [2] del ET.
Violación de los artículos 34 de la CP y 683 del ET: Los actos acusados son confiscatorios, por cuanto las obligaciones tributarias derivadas de las actuaciones administrativas adelantadas por los seis bimestres de 2014 ($27.170.196.000), superan el patrimonio líquido de la sociedad ($10.985.778.000), lo que la lleva a asumir una carga desproporcionada, que demuestra la intención dolosa de la Administración de despojar a la sociedad y a sus propietarios de sus derechos reales y personales.
OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó condenar en costas a la demandante, con fundamento en lo siguiente: propuso las excepciones previas de «inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa e indebida acumulación de pretensiones»13. Hubo indebido agotamiento de la vía administrativa frente al primer cargo de la demanda, relativo a la extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial de IVA del bimestre 6 de 2014, y a la presunta firmeza de la declaración de este período, porque en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión demandada, la actora se limitó a discutir la operación con CBI Colombiana SA, en relación con la exclusión de IVA y la sanción por inexactitud, constituyéndose en un hecho nuevo que no conoció, vulnerándose así su derecho de contradicción y defensa. 13 Expediente digital.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La pretensión de la demanda, en la que solicita que se declare la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2014 de la actora, no puede ser decidida en este proceso, ya que los actos administrativos demandados corresponden a la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014, por lo que, de hacerse un pronunciamiento respecto de dicha petición, se vulneraría el debido proceso de la Administración. Vulneración de los artículos 710 y 730 del ET: El término de firmeza de la declaración de renta del año 2014 se suspendió por 3 meses, cuando se expidió y notificó auto de inspección tributaria; como la firmeza de la declaración de IVA depende de la firmeza de la declaración de renta del mismo año gravable, al tenor de lo dispuesto en el artículo 705-1 ib., la notificación del Requerimiento Especial 042382017000032, efectuada el 15 de julio de 2017, se hizo en términos, sin que se configurara la firmeza de la declaración de IVA, siendo oportuna la liquidación de revisión. Violación del artículo 476 [2] del ET: La liquidación oficial se fundamentó en el artículo 420 del ET y en los conceptos, Unificado 00001 de 2003 y 1548 de 2016, que establecen que el servicio de transporte público terrestre automotor especial está gravado con IVA a la tarifa general, en cuanto difiere del transporte público de pasajeros, en el cual prevalece la libertad de acceso en igualdad de condiciones, el interés general sobre el particular y el precio que es el autorizado y regulado por el Estado.
Aludió al concepto 055481 de 2004, 016676 de 2016 y 019658 de 2017 de la DIAN, y a la Resolución 004693 de 2009 del Ministerio de Transporte. De las pruebas obtenidas y allegadas al expediente (documentos contables, anexos entregados por la sociedad y terceros, la declaración, el contrato suscrito con CBI Colombiana SA y sus anexos, facturación del mismo, habilitaciones de transporte especial, nómina de conductores, apéndice del subcontrato 1666000-SC1459, su adición y órdenes de cambio, relación de vehículos propios, entre otras), se constató que el transporte prestado por la sociedad no podía ser considerado como público, por suplir solo necesidades exclusivas del contratista conforme a horarios, frecuencias, rutas y precios internamente pactados: unos con conductor y otros sin él, peajes, diésel y combustible, que dan cuenta de un servicio gravado.
Del análisis de las facturas del servicio de transporte «con y sin conductor» y de las certificaciones de contador y revisor fiscal allegadas, se concluyó que existían contradicciones sobre el hecho de que las facturas impresas «sin conductor» obedecían a políticas salariales, y no se comprobó que los destinatarios y finalidad del servicio correspondieran a los regulados en el artículo 3 del Decreto 174 de 2001.
La habilitación de la sociedad para prestar el servicio público es insuficiente, por cuanto i) no se demostró que el mismo fuera para el público en general, sino para un grupo específico; ii) se probó que para la prestación del servicio de transporte se utilizaron vehículos que no hacían parte del parque automotor de la actora, al amparo de documentos denominados «convenios de colaboración empresarial», que no tenían dicha naturaleza por ser prestados directamente por personas naturales y no por empresas, en tampoco se entregaron al Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte, como lo ordena el artículo 24 del Decreto 174 de 2001.
Se constató que los «contratos de arrendamiento y/o servicio de transporte de vehículo automotor», correspondían a vehículos de personas naturales afiliadas a otra empresa, o no registrados en la relación allegada por la sociedad, y los identificados como efectuados con vehículos propios no fueron con contratos de colaboración empresarial, sino con contratos de arriendo que no atienden a lo establecido en el artículo 24 del Decreto 174 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de 2001, por lo que el servicio de transporte no era público y, por ende, gravado a la tarifa general del 16 %.
Vulneración de los artículos 647 y 648 del ET por indebida aplicación: Procede la sanción por inexactitud, porque en la declaración de IVA del periodo 6 de 2014, la actora incluyó datos equivocados, en cuando no tenía derecho a la exclusión invocada, la cual debió registrar como una operación gravada, lo que derivó en un menor saldo a pagar, sin que se presente diferencia de criterio, sino desconocimiento del derecho aplicable.
Inexistencia de confiscatoriedad en la expedición de los actos administrativos demandados: Afirmar que la DIAN no puede adelantar la labor de fiscalización, o que solo puede modificar declaraciones hasta cierta cuantía, contraría sostenibilidad fiscal del Estado; si la cuantía del proceso es alta, lo es porque los impuestos omitidos ascendieron a ese valor, sin ser caprichosa la modificación del tributo y la imposición de la sanción, puesto que se respetó el principio de legalidad y debido proceso.
Se solicita condenar en costas a la demandante con fundamento en el artículo 188 del CPACA y los artículos 361, 365 y 366 del CGP. Las agencias en derecho no requieren prueba, pues se causan por el hecho de comparecer al proceso, y se acreditan con la gestión realizada por el apoderado. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 29 de octubre de 202114, declaró no probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones frente a la pretensión tercera, porque la reclamación sobre el impuesto sobre la renta no es discutida en los actos administrativos demandados.
En providencia del 15 de febrero de 202215, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y su contestación, concretó el litigio en establecer la legalidad de los actos acusados, y dio traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, por lo siguiente16: Conforme a los artículos 705, 705-1, 706, 707, 708, 710 y 714 del ET, a la jurisprudencia del Consejo de Estado17, y a las actuaciones del proceso, el requerimiento especial y la liquidación de revisión de IVA por el bimestre 6 de 2014, se notificaron oportunamente por suspensión del término dada por la práctica de inspección tributaria, sin que se configurara la firmeza de la declaración privada.
La facultad fiscalizadora de la DIAN le permite adelantar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, dentro de las que se encuentran las inspecciones tributarias, sin que obre prueba de que estas se utilizaran para 14 Índice 17 en Samai. 15 Índice 20 en Samai. 16 Índice 27 en Samai. 17 Sentencia del 5 de agosto de 2021, exp. 22105, CP.
Myriam Stella Gutiérrez. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 actividades distintas a las contempladas en la norma, o para extender términos perentorios que se encontraban en ejecución. Para aplicar la exclusión del IVA del artículo 476 [2] del ET, el servicio de transporte de pasajeros prestado debe ser de carácter público, y no privado, lo cual se puso de presente en sentencia del 1 de julio de 202118, que avaló el concepto 1548 de 2016 de la DIAN, donde señaló que, cuando el servicio de transporte se preste en el ámbito privado en forma exclusiva, no opera la exclusión. De las pruebas recaudadas (documentos contables, anexos entregados por la demandante y terceros, las declaraciones tributarias, el contrato suscrito con CBI Colombiana SA y sus anexos, la habilitación de trasporte especial, nómina de los conductores, facturas por la prestación del servicio con y sin conductor, certificaciones del contador y el revisor fiscal, apéndice del subcontrato 1666000- SC1459, su adición y órdenes de cambio, relación de vehículos propios, entre otras) se determinó que el transporte especial analizado no cumplía los requisitos para ser considerado como un servicio de transporte público y, por ende, no estaba excluido del IVA.
Los actos acusados se sustentaron en pruebas puestas en conocimiento de la actora para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, sin que fueran desvirtuadas. No se desestimó que los «contratos de arrendamiento y/o servicio de transporte de vehículo automotor», correspondían a vehículos de personas naturales afiliadas a otra empresa, o no registrados en la relación allegada por la sociedad, y que los identificados como vehículos propios no obedecen a una colaboración empresarial, sino a contratos de arriendo que no atienden a lo establecido en el artículo 24 del Decreto 174 de 2001.
Al no estar excluida del IVA la prestación del servicio de transporte especial por el bimestre 6 de 2014, la Administración gravó a la tarifa general los ingresos obtenidos por la actora en la ejecución del subcontrato 166000-SC1459 suscrito con CBI Colombiana SA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 447 del ET. La habilitación para prestar el servicio público no hace que dicha actividad sea exenta del IVA, por cuanto no se demostró que incluyera al público en general, sino al «personal designado para el transporte por el contratista» y «como personal autorizado por ésta última», esto es, a un grupo específico, del cual no se probó generalidad.
El análisis que dio lugar a la expedición de los actos demandados está ajustado a derecho, en la medida que no se logró acreditar que el servicio de transporte especial cumpliera las condiciones para clasificarse como servicio de transporte público, y en esa medida, no le aplica la excepción contemplada en el artículo 476 [2] del ET. La sanción por inexactitud es procedente, porque probó la omisión de ingresos derivada de declarar datos equivocados, cuando no se tenía derecho al tratamiento de excluido, generándose un menor impuesto a pagar.
No hubo diferencia de criterios, pues los hechos y cifras declarados no fueron veraces y completos y la actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos para que operara la exclusión del IVA. No se vulneraron los principios de no confiscatoriedad y espíritu de justicia, porque las obligaciones determinadas se sujetaron a las disposiciones que regulan el régimen tributario, al igual que la sanción impuesta. 18 Exp. 22964, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 RECURSO DE APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular los actos acusados, por lo siguiente19: El Tribunal, al decidir que el requerimiento especial y la liquidación de revisión de IVA del bimestre discutido se notificaron oportunamente, y que no se configuró la firmeza de la declaración privada, violó los artículos 705-1, 706 y 714 del ET, pues utilizó indebidamente el efecto suspensivo del término que produce la práctica de inspección tributaria.
La declaración de IVA del periodo se presentó el 20 de enero de 2015, y en aplicación del artículo 705-1 ib., adquirió firmeza el 20 de abril de 2017, por no haberse proferido requerimiento especial en la investigación que se abrió a la declaración de renta del 2014, presentada el 20 de abril de 2015. En dicha investigación se decretó inspección tributaria para suspender por tres meses el término para proferir y notificar el requerimiento especial, acto que no se dictó -pues se expidió auto de archivo-, lo que suprimió el efecto suspensivo a la inspección tributaria y originó que la firmeza de la declaración de renta se diera el 20 de abril de 2017, por ausencia del mencionado acto.
La Administración usó el efecto suspensivo de tres meses para legitimar el requerimiento especial en ventas, sin advertir que la inspección tributaria se decretó frente a la declaración de renta el 17 de marzo de 2017, fecha para que no existía proceso tributario en ventas, el cual solo se abrió el 13 de junio de 2017, a tres días de finalizar la suspensión. Por la extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial (15 de julio de 2017), se produjo la nulidad de los actos demandados.
El a quo erró el afirmar que el servicio prestado por la actora no cumplía los requisitos para ser considerado como servicio de transporte público y, por tanto, excluido de IVA, acogiendo así la tesis de la DIAN, comoquiera que la sociedad tiene como objeto la prestación de servicios de transporte especial terrestre de pasajeros y estaba autorizada por el Ministerio de Transporte para la prestación del servicio público terrestre especial de personas.
El objeto del contrato suscrito en 2014 era el servicio de transporte terrestre de personas vinculadas a la construcción del complejo petrolero en Mamonal, con trayectos desde Cartagena a la Zona Industrial y viceversa, en varias rutas y horarios, así como el transporte del mismo personal dentro de las instalaciones del complejo; la población que usó el servicio de transporte superaba tres mil pasajeros diarios que se transportaron en vehículos de servicio público y, en consecuencia, con la garantía de seguros y requisitos exigidos por el Ministerio de Transporte para este servicio, lo que no ocurre con el servicio privado.
El hecho de que sea un servicio especial no implica que deje de ser servicio público. La Administración y el juez de primera instancia consideran de manera equivocada que está probado que el servicio prestado por la actora es un servicio privado y fundamentan su decisión en los conceptos 016676 de 2016 y 019658 de 2017, sin tener en cuenta que el hecho generador data del año 2014 y, por lo tanto, se encuentra tipificado en el artículo 476 [2] del ET como actividad excluida del IVA, por corresponder a un servicio público de transporte de personas en el territorio nacional. 19 Índice 31 en Samai.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Tribunal consideró que el servicio de transporte especial prestado por debía cumplir requisitos de una norma expedida en el año 2015, para ser considerado como un servicio público excluido del IVA, razonamiento contrario a derecho, toda vez que, en virtud del principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la CP, no es posible juzgar un acto sino conforme a las leyes preexistentes.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 18 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación y se concedió el término establecido en el artículo 247 [4 a 6] del CPACA para que los sujetos procesales se pronunciaran en relación con el mismo20. La entidad demandada se pronunció sobre el recurso de apelación y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y condenar en costas a la demandante reiterando los argumentos de la contestación de la demanda21.
El Ministerio Publico no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014, presentada por TRANSPORTES CALDERÓN SA. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, apelante única, se debe determinar si se configuró la firmeza de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014.
Dilucidado lo anterior, se debe establecer si el servicio de transporte prestado por la actora en el periodo discutido estaba o no excluido de IVA, y si en la sentencia de primera instancia y en la actuación acusada se aplicaron de manera indebida los Decretos 348 de 2015 y 431 de 2017, y los conceptos 016676 de 2016 y 019658 de 2017 de la DIAN.
Teniendo en cuenta un proceso adelantado entre las mismas partes, en el cual se discutió la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre las ventas por el bimestre 3 de 2014, con identidad fáctica y jurídica a la planteada en este proceso, la Sala reiterará lo expuesto en dicha providencia22. Firmeza de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014 El a quo y la Administración consideraron que el requerimiento especial y la liquidación de revisión se notificaron oportunamente por la suspensión del término originada en la práctica de inspección tributaria, sin que se configurara la firmeza de la declaración. Para la recurrente, la referida declaración se encuentra en firme toda vez que, al no expedirse requerimiento especial en la investigación adelantada por el impuesto sobre la renta del año gravable 2014, la inspección tributaria practicada en dicho proceso no suspendió el término de firmeza de la declaración de IVA.
La Ley 223 de 1995, con el fin de que la autoridad tributaria pudiera efectuar la revisión integral de un período gravable, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 705-1, 20 Índice 4 en Samai. 21 Índice 11 en Samai. 22 Sentencia del 16 de febrero de 2023, Exp. 26761, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, actor: Transportes Calderón SA.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 para sujetar el término de firmeza de las declaraciones de IVA y de retención en la fuente, a la firmeza de la declaración de renta del correspondiente período, así: «Artículo 705-1.
Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente. Adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995. Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable».
Las disposiciones a las cuales remite este precepto especial, regulaban, para el año gravable 2014, el término general de firmeza de dos años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar o de la presentación de la declaración sí había sido extemporánea, o desde la fecha de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor, según correspondiera; término que por expresa previsión legal23 se suspende por un lapso de tres meses cuando se practica inspección tributaria de oficio.
Acorde con ello, el término de firmeza de las declaraciones de IVA y de retención en la fuente, es el mismo que le corresponda a la declaración de renta del correspondiente año gravable, computada cualquier suspensión del término que hubiere operado, conforme con la ley. Sobre la sujeción de la firmeza de las declaraciones de IVA y retención en la fuente a la de la declaración de renta, se pronunció la Sala en sentencias del 5 de agosto y del 21 de octubre de 202124, así: «el artículo 705-1 del Estatuto Tributario se introdujo en nuestro ordenamiento con el fin de unificar el término de fiscalización de la declaración de renta con el de las declaraciones de IVA y retención en la fuente del mismo período gravable sin consagrar excepción alguna, constituyéndose así en la norma especial, posterior en el tiempo y en consecuencia de prevalente aplicación respecto de la regla de firmeza de carácter general prevista en los artículos 705 y 714 ibidem».
Entonces, si se suspende el término para notificar el requerimiento especial respecto de la declaración de renta por ocurrir alguno de los eventos señalados en el artículo 706 del ET, entre ellos, la práctica de una inspección tributaria de oficio, esto aplicará para las declaraciones de IVA que coincidan con el respectivo período gravable.
Ahora bien, se advierte que la suspensión del término de firmeza no está supeditada a que se profiera o no un requerimiento especial, como lo plantea la recurrente, pues así no lo previó la Ley; la suspensión opera sin importar el resultado de la fiscalización, que puede ser incluso la decisión de archivar; basta con que ocurra cualquiera de los supuestos previstos en la ley respecto de la declaración de renta, para que opere la suspensión de la firmeza, como cuando se practica inspección tributaria de oficio, en cuyo caso, el término para notificar el requerimiento especial se suspende por tres meses.
En el sub examine están probados los siguientes hechos: 23 Artículo 706 del Estatuto Tributario 24 Exp. 22105 y 25505, y sentencia del 4 de agosto de 2022. Exp. 26525. CP Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 - El 20 de enero de 2015, TRANSPORTES CALDERÓN SA, presentó la declaración inicial de IVA del bimestre 6 de 201425, corregida el 5 de junio de 2015, en la que liquidó un saldo a pagar de $45.633.00026. - El 20 de abril de 2015, la sociedad presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2014. - El 17 de marzo de 2017, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en la investigación adelantada por el impuesto sobre la renta del año 2014, dictó el auto de inspección tributaria 0423820170000727. - El 14 de julio de 2017, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió el Requerimiento Especial 042382017000032, en el que propuso disminuir los ingresos excluidos en $879.829.000, adicionar ingresos por operaciones gravadas en $5.417.122.000, determinar un mayor impuesto generado de $866.740.000, e imponer sanción por inexactitud de $866.740.000, para fijar un saldo a pagar de $1.779.113.000028.
La sociedad dio respuesta a este acto29, el cual fue notificado el 15 de julio de 201730. Se observa que si bien el término de firmeza de la declaración de renta del año gravable 2014, vencía inicialmente el 20 de abril de 2017, dos años después de la presentación oportuna de la declaración de renta de 2014, este término se amplió por tres meses, en virtud de la inspección tributaria decretada y practicada en el proceso adelantado por el impuesto sobre la renta del año 2014, con lo cual, se prorrogó el término hasta el 20 de julio de 2017, firmeza que como ya se anotó, era igualmente aplicable a las declaraciones de IVA cuyos períodos coincidieran con el citado año gravable.
Dado que el requerimiento especial respecto de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014, fue notificado el 15 de julio de 2017, el mismo fue oportuno. En consecuencia, no prospera el cargo de la apelación. Exclusión de IVA para el servicio público de transporte El Tribunal avaló la tesis de la DIAN según la cual, de las pruebas recaudadas en el proceso (documentos contables, contrato suscrito con CBI Colombiana SA, los certificados del contador y el revisor fiscal, la nómina, la relación de los vehículos y los contratos de colaboración empresarial y arrendamiento) se evidencia que el servicio de transporte prestado por la actora en el periodo discutido era de carácter privado y, por ende, gravado con el IVA, por considerar que el mismo correspondía a las necesidades privadas de CBI Colombiana SA.
Para dilucidar el debate jurídico es menester establecer si el servicio de transporte de personas prestado por la recurrente se enmarca como un servicio público o un servicio privado, pues la exclusión del impuesto sobre las ventas, solo aplica al primero. 25 Fl. 11 c.a. 26 Fl. 3 c.a. 27 Información tomada del informe final de 13 de julio de 2017.
Fl. 152 c.a. 28 Fls. 158 a 168 c.a. 29 Fls. 170 a 177 c.a. 30 Fl. 169 c.a. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 A través de la Ley 105 de 1993, se regularon los principios y el marco normativo general del sector transporte.
En el artículo 3 Ib.31 estableció la naturaleza pública del servicio de transporte público, en condiciones de libertad de acceso. Posteriormente fue expedida la Ley 336 de 1996, en virtud de la cual se adoptó el Estatuto Nacional de Transporte, normativa que diferenció los servicios públicos y privados de transporte. A estos efectos, estableció que en los primeros prevalece el interés general sobre el particular, al paso que los segundos tienden a satisfacer necesidades de movilización dentro del ámbito de las actividades exclusivas de personas naturales y/o jurídicas.
La Corte Constitucional, al analizar la precitada Ley 336, profirió la sentencia C-033 de 2014, en la cual ahondó en las diferencias entre los servicios públicos y privados de transporte32. Los primeros caracterizados porque: i) su objeto es la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero; ii) cumplen la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) implican la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación, la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida; y iv) constituyen una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado.
Respecto de los rasgos distintivos de los servicios privados de transporte señaló: i) la actividad de movilización de personas o cosas la realiza el particular dentro de su ámbito exclusivamente privado; ii) tiene por objeto la satisfacción de necesidades propias de la actividad del particular y, por tanto, no se ofrece a la comunidad; y iii) puede realizarse con vehículos propios.
Sin embargo, si se requiere contratar equipos, debe hacerlo con empresas de transporte público legalmente habilitadas. En el marco de la Ley 336 de 1996 y de la Ley 105 de 1993, se expidió el Decreto 174 de 2001, aplicable para la época de los hechos, mediante el cual se reglamentó el «servicio público de transporte terrestre automotor especial».
Dicha norma reiteró la diferenciación efectuada por la Ley 336 de 1996, en torno a la naturaleza pública y privada del servicio de transporte33 y definió el servicio público de transporte terrestre automotor especial como aquel que «se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas ya sean estudiantes, asalariados, turistas (prestadores de servicios 31 «Principios del transporte público.
El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios: (…).
2. DEL CARÁCTER DE SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE: La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Excepcionalmente la Nación, las Entidades Territoriales, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando este no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios.
En todo caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares. Existirá un servicio básico de Transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico.
(…)». 32 Esta diferenciación también se encuentra en el Concepto 1740 de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. CP. Gustavo Aponte Santos. 33 «Artículo 4. Transporte público. De conformidad con el artículo 3o. de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica.
Artículo 5. Transporte privado. De acuerdo con el artículo 5o. de la Ley 336 de 1996, transporte privado es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales o jurídicas. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente constituidas y debidamente habilitadas».
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 turísticos) o particulares, que requieren de un servicio expreso y que para todo evento se hará con base en un contrato escrito celebrado entre la empresa de transporte y ese grupo específico de usuarios».
Igualmente precisó esta norma en su artículo 22 que, el servicio especial solo podía contratarse con empresas legalmente habilitadas y que sería prestado «bajo las condiciones estipuladas por las partes». Tras lo anterior, es de destacar que, para efecto del impuesto sobre las ventas, el artículo 476 [2] del Estatuto Tributario determina como excluido el servicio público terrestre de transporte de personas, por lo que resulta determinante para el caso bajo análisis definir si el servicio prestado por la actora calificaba en esta categoría y, en consecuencia, podía tratarse como excluido.
En los antecedentes administrativos obra el siguiente acervo probatorio: - Resoluciones 486 de 200134 y 44 de 201735, que habilitaron a TRANSPORTES CALDERÓN SA para prestar el servicio de transporte público terrestre automotor en la modalidad de pasajeros especial. - Copia del subcontrato 166000-SC-1459 de 6 de febrero de 2012 suscrito entre la actora y CBI Colombiana SA con anexos y apéndices36, que da cuenta de lo siguiente: i) el objeto del contrato es proporcionar los servicios de transporte terrestre de empleados al contratista, y acorde con los requerimientos del contratante, podían prestarse servicios adicionales y ajustar la capacidad requerida de los vehículos y las tarifas cargadas, así como también era posible establecer nuevas rutas y modificar las existentes, y ii) los servicios se prestaban con y sin conductor, diésel y peajes.
En el numeral 2.0 del Anexo B referente a las «Condiciones Especiales del Subcontrato», se estipula: «El subcontratista reconoce que el Contratista y el Cliente tienen un Acuerdo (Contrato Principal) para la Expansión de la Refinería de Cartagena y que el Subcontratista tiene su Subcontrato para proporcionar los Servicios de Transporte Terrestre de Empleados como Subcontratista al Contratista bajo el Contrato Principal». - Convenios de colaboración empresarial suscritos por la actora37 y empresas habilitadas para prestar el servicio público de transporte que dan cuenta de que se ponían a disposición de la demandante vehículos autorizados para prestar el servicio de transporte terrestre a CBI Colombiana SA y otras empresas en la ciudad de Cartagena, con pacto de pago por mes vencido. - Contratos de arrendamiento de vehículo automotor autorizado38 para vincular vehículos al parque automotor de la sociedad con obligaciones recíprocas y pago pactado de común acuerdo entre las partes.
Destaca la Sala que, en el marco de la anterior normativa especial en materia de transporte, y muy específicamente del Decreto 174 de 2001, el servicio de transporte terrestre automotor especial es una modalidad de transporte terrestre público. Bajo la anterior premisa, en la medida que un servicio se enmarque en la definición de servicio público especial, por cumplir las características previstas para el efecto, tendría la naturaleza de servicio público.
En el caso concreto, se encuentra acreditado que: 34 Fls. 100-101 a c.a. 35 Fls. 199 a 200 c.a. 36 Fls. 40 a 54 c.a. 37 Fls. 105 a 113 c.a. 38 Fls. 138 a 146 c.a. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • El servicio fue prestado bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y habilitada para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor especial, mediante Resoluciones 486 de 2001 y 44 de 2017, aspecto no discutido. • El servicio fue prestado a un grupo específico de personas: empleados y contratistas vinculados a la construcción del complejo petrolero en Mamonal, que requerían un servicio expreso desde Cartagena a la Zona Industrial y viceversa, así como dentro de las propias instalaciones del complejo.
Contrario a lo afirmado por la DIAN, el contrato determinaba el grupo específico de personas beneficiarias del servicio de transporte, pues su objeto era movilizar trabajadores de la empresa contratante. Es de tener en cuenta que el Decreto 174 de 2001, no establece exigencias particulares para la configuración del grupo beneficiario del servicio.
Basta con que confluyan características homogéneas o comunes para que surja un «grupo» que, para el caso, estaban dadas por relaciones laborales y contractuales con la contratante del servicio (CBI Colombiana SA), lo cual no se ve afectado por el hecho de que contractualmente se haya señalado que se transportaría el personal «autorizado y designado» por la contratante. • El servicio se prestó bajo un contrato escrito celebrado entre la empresa de transporte y CBI Colombiana S.A, empresa empleadora y/o contratante de los usuarios del servicio de transporte, con vehículos autorizados para tal efecto.
Por lo anterior, para la Sala el servicio discutido cumplía los requerimientos del Decreto 174 de 2001, enmarcándose así, en la definición de servicio público de transporte terrestre automotor especial. No se discute que el servicio fue prestado conforme a horarios, frecuencias, rutas y precios internamente pactados, y facturado en línea con las instrucciones impartidas por el contratante (con o sin conductor para distinguir la aplicación o no de condiciones laborales de la contratante), lo cual no lo desnaturaliza como servicio público especial, como lo pretende la DIAN, como quiera que fue la propia norma reglamentaria la que determinó expresamente que el servicio especial de transporte terrestre, debía ser prestado »bajo las condiciones estipuladas por las partes39».
No comparte la Sala el argumento de la DIAN, respecto de que el transporte terrestre automotor especial (prestado a personas) no se enmarca como transporte público, bajo el señalamiento de que en el transporte público prevalece la libertad de acceso en igualdad de condiciones del público en general, y que el precio es regulado por el Estado.
En primer lugar debe tenerse en cuenta que, la categorización del servicio especial de transporte terrestre automotor, como servicio público, proviene de la propia norma que regula la materia, Decreto 174 de 2001; en segundo lugar, que se trata de un servicio público que presenta unas particularidades especiales determinadas igualmente por el reglamento y por último, que respecto de este servicio es predicable la libertad de acceso, prueba de esto es el hecho de que cualquier grupo de personas puede acceder al mismo. 39 Art. D 174 de 2001.
Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 No puede desconocerse el carácter de servicio público al transporte terrestre especial de personas, por el hecho de que el precio no esté regulado por el Estado o no se sujete a horarios o rutas predeterminadas, cuando fue el marco regulatorio el que le determinó características y particularidades especiales y lo categorizó como servicio público.
En criterio de la Sala, resulta suficiente todo lo anterior para reconocer en el caso sometido a análisis, el carácter de servicio público, sin que esta conclusión se vea afectada porque el servicio se preste con vehículos de terceros, o en virtud de contratos de colaboración empresarial y/o de arrendamiento, en tanto la normativa no lo restringe: inclusive debe destacarse que los antecedentes dan cuenta que los vehículos utilizados estaban vinculados a empresas habilitadas para prestar el servicio público especial de transporte.
La propia liquidación oficial de revisión lo reconoció expresamente en los siguientes términos: «si bien se observa de la relación de vehículos propios y con convenio de colaboración empresarial proyecto CBI año 2014 allegados por la investigada y que obra a folios 329 A 338, que los vehículos con los cuales se prestó el servicio de transporte en el Subcontrato 166000-SC- 1459, se encuentran vinculados a empresas de transporte habilitadas para prestar servicio público de transporte especial de pasajeros40».
(Se destaca) Como se observa, el reparo no versó sobre la habilitación de los vehículos con los cuales se prestaba el transporte, sino sobre «la forma en que fue realizada la operación no cumple la condición establecida en el artículo 24 del Decreto 174 de 2001, puesto que esta norma exige que la operación se realice bajo convenios de colaboración empresarial, a través de las figuras de consorcio, unión temporal y Asociaciones entre empresas, es decir, directamente con las empresas habilitadas para la prestación del servicio especial de transporte, y no contratos de arrendamiento con los propietarios de los vehículos, como operó en el presente caso».
Lo anterior, no corresponde a lo previsto en el artículo 24 del Decreto 174 de 2001, que específicamente señala: «Convenios de colaboración empresarial. Con el objeto de posibilitar una eficiente racionalización en el uso del equipo automotor y la mejor prestación del servicio, las empresas de esta modalidad podrán realizar convenios de colaboración empresarial bajo las figuras del consorcio, unión temporal, o asociación entre empresas, previo concepto de quien solicita y contrata el servicio.
Para este caso la responsabilidad estará exclusivamente en la empresa de transporte contratante. (…)». (Se resalta). Como se advierte, la disposición consagra a los contratos de colaboración empresarial como una alternativa; es potestativo (podrán), no es obligatorio hacerlos, como equívocamente lo plantea la entidad demandada. Ahora bien, respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por la actora, la liquidación oficial de revisión da cuenta de dos contratos en concreto41: - «Contrato de arrendamiento suscrito entre HELI CALDERÓN ACELAS, en calidad de Gerente suplente de la empresa TRANSPORTES CALDERÓN S.A. y FABIÁN ALEJANDRO BERNAL NOVOA, (…) del vehículo identificado con la placa TVB 617 SERVICIO PÚBLICO (fls. 138 al 140) - Contrato de arrendamiento suscrito entre HELY CALDERÓN ACELAS, en calidad de Gerente suplente de la empresa TRANSPORTES CALDERÓN S.A. y VICTOR MANUEL ECHEVERRI MONSALVE, (…) del vehículo identificado con la placa TVB 672 SERVICIO PÚBLICO (fls 141 al 143)».
De lo anterior, se observa que los vehículos objeto del contrato de arrendamiento eran de servicio público. 40 Fl. 35 c.p. 41 Fl. 35 c.p. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00824-01 (27007) Demandante: TRANSPORTES CALDERÓN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Lo expuesto evidencia la configuración del servicio público de transporte terrestre automotor de personas, el cual se enmarcaba, para la época de los hechos, en el artículo 476 [2] del Estatuto Tributario, como excluido del impuesto sobre las ventas.
En consecuencia, prospera el recurso de apelación. Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados y la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6 del año 2014, presentada por la actora. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se dispone: «ANULAR la Liquidación Oficial de Revisión 042412018000029 del 15 de junio de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, y su confirmatoria, la Resolución 992232019000084 del 19 de junio de 2019, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos (E) de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014 presentada por TRANSPORTES CALDERÓN SA». 2.- Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN