11001031500020250100600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 26 de mayo de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defectos sustantivo y falta de congruencia – Relevancia constitucional – ausencia de carga argumentativa| Defectos fáctico y desconocimiento del precedente - niega. Síntesis del caso: La parte actora enjuició las providencias de primera y segunda instancia proferidas en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter pensional, mediante las que se declaró la falta de legitimación pasiva en la causa y se negaron las pretensiones de la demanda.

De conformidad con el Auto de 10 de abril de 20251 y la competencia asignada2, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Ernesto Ramón Berrío Bustillo contra el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Posición de la parte accionada y demás vinculados. 1.3. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 21 de febrero de 2025, Ernesto Ramón Berrío Bustillo, mediante apoderado judicial, presentó una acción de tutela contra el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, por la aparente vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y el principio de seguridad jurídica, con ocasión de las Sentencias de 8 de octubre de 20193 y 11 de julio de 20244, proferidas por las autoridades judiciales accionadas, 1 Por medio del cual, el magistrado Fredy Ibarra Martínez (E) ordenó enviar el expediente de la referencia a este despacho, (se trascribe) “en la medida que el proyecto de fallo presentado (…) fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 8 de abril de 2025”.

Es preciso señalar que el mismo ingresó a al despacho del ponente el 23 de abril de 2025, tal como consta en el Sistema Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI, índice 31. 2 El artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 3 Notificada a través de mensaje de datos enviado el 11 de octubre de 2019. 4 Notificada a través de mensaje de datos enviado el 12 de agosto de 2024.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO: SE TUTELEN Y AMPAREN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la justicia, y al principio constitucional a la seguridad jurídica, del SEÑOR ERNESTO RAMÓN BERRÍO BUSTILLO, Toda vez que las sentencias accionadas, configuran causales específicas para tutelar derechos fundamentales en tutela contra providencia judicial; al proferirse con desconocimiento del precedente de las altas Cortes;

Honorable Consejo de Estado y Honorable Corte Constitucional, y con vulneración directa de la Constitución, tipificándose las causales conocidas como generales y especificas; desconocimiento del precedente causales de procedibilidad y de fondo de la acción de tutela contra providencias judiciales.

SEGUNDO: En consecuencia, del amparo constitucional, se REVOQUE en todas sus partes la sentencia. (1). sentencia del 11 de JULIO de 2024. Expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO. Radicado. 08-001-33-33-010-2017-00188-01. Y la (2). Sentencia del 8 de octubre de 2019. EXPEDIDA POR EL JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.

Radicado. 08-001-33-33-010- 2017-00188-01.

TERCERO: SE ACCEDA a la aplicación de las normas sustantivas inobservadas, y las sub- reglas constitucionales-contenciosas y al cabal cumplimiento de los precedentes judiciales y ORDENE la expedición de un nuevo fallo por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Donde se concedan las pretensiones objeto de esta decisión de tutela.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Ernesto Ramón Berrío Bustillo nació el 28 de abril de 1954. Mediante Decreto No. 101 de 1979 del departamento de Atlántico fue designado para prestar sus servicios como docente, y, mediante Resolución No. 17628 de 8 de octubre de 1979 de la Secretaría de Educación municipal de Soledad (Atlántico), fue nombrado profesor de enseñanza de tiempo completo, en propiedad, en el Colegio Instituto Técnico Industrial del Atlántico. 5. 2) En atención a que cumplía con los requisitos de edad y tiempos de servicios, el señor Berrío Bustillo solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 6. 3) Mediante Resolución No. 80 de 28 de mayo de 2010, la Secretaría de Educación municipal de Soledad reconoció a Ernesto Ramón Berrío Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 Bustillo una pensión vitalicia de jubilación por $2.060.522, a partir de 29 de abril de 2009, como docente de vinculación nacional. 7. 4) El señor Berrío Bustillo presentó una demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a que se declarara la nulidad de la Resolución No. 80 de 28 de mayo de 2010 de la Secretaría de Educación municipal de Soledad y que, como consecuencia de lo anterior, se ordenara la reliquidación de la pensión que le fue reconocida con el fin de incluir el factor salarial de “110 horas cátedra”. 8. 5) El asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla que, mediante Sentencia de 8 de octubre de 2019, de un lado, declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa respecto del municipio de Soledad y, de otro lado, negó las pretensiones de la demanda. 9.

Como fundamento de esa decisión la autoridad judicial indicó que, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales estaría a cargo del Magisterio que estaría representado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, motivo por el que no existía una obligación del ente territorial demandado, ni un compromiso de sus recursos para el pago de tales prestaciones.

Sobre el fondo del asunto manifestó que no había lugar a ordenar la inclusión del factor “110 horas cátedra” pues no se encontraba en los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 10. 6) Inconforme con dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en que (1) era contradictorio que la autoridad judicial de primer grado declarara la falta de legitimación pasiva en la causa, ya que la autoridad que a su juicio debía responder por las pretensiones de la demanda compareció debidamente al proceso.

Así recordó que en audiencia llevada a cabo el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla, se vinculó al Ministerio de Educación - FOMAG, se notificó y se le corrió traslado de la demanda, con el fin de que emitiera el pronunciamiento a que hubiera lugar y, (2) consideró que el factor de “110 horas cátedra” debía incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión pues fue objeto de descuentos para las cotizaciones a pensión. 11. 7) Mediante Sentencia de 11 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Atlántico confirmó la sentencia de primera instancia. Pese a que el demandante cuestionó la declaratoria de ausencia de legitimación pasiva en la causa decretada en primera instancia, la autoridad judicial entendió Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 que el único aspecto cuestionado fue lo relacionado con la falta de inclusión del factor de “110 horas cátedra” en la liquidación de la pensión. 12.

En ese orden, indicó que no había lugar a acceder a la reliquidación de su pensión, toda vez que, si bien el actor recibió unos pagos por concepto de horas cátedra, lo cierto es que dicho pago fue suspendido en enero de 2010 pues el rector de la institución educativa donde trabajaba certificó (se trascribe) “que usted desde el 16 de julio de 2007, no cumplió con las horas cátedras cuando laboraba en el INEN”, motivo por el que la autoridad judicial no encontró acreditado que los pagos que el demandante recibía por concepto de “horas cátedra” realmente hubieran surgido como contraprestación de la prestación del servicio. 13.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora puso de presente que se desconocieron (se trascribe) “normas sustantivas y un expreso mandato constitucional”, pese a ello no indicó de manera específica a que disposiciones hacía referencia. 14. Alegó una vulneración al principio de congruencia en la medida en que, a su juicio, hubo una omisión para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda. 15.

También señaló que las sentencias cuestionadas no se tuvieron en cuenta pruebas como certificados y documentos oficiales, que permitían acreditar que las horas cátedra hacían parte de las prestaciones que devengaba el demandante. 16. Por último, indicó que se desconocieron las Sentencias de la Corte Constitucional T-334 de 2021, T-149 de 2020 y C-258 de 2013, en lo referente al derecho a la seguridad social en pensiones; y la Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 31 de octubre de 2019 (respecto de la que no indicó el radicado), en lo referente a la reliquidación con inclusión de nuevos factores salariales con posterioridad a la adquisición del estatus jurídico de pensionado. 1.2.

Posición de la parte accionada y demás vinculados5 17. El Tribunal Administrativo de Atlántico6 consideró que la acción de tutela era improcedente en la medida en que este mecanismo constitucional no era una instancia adicional al proceso ordinario para 5 Mediante Auto de 26 de febrero de 2025, el despacho del magistrado Martín Bermúdez Muñoz resolvió (1) admitir la acción de tutela presentada por Ernesto Ramón Berrío Bustillo contra el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico; y (2) vincular al Ministerio de Educación Nacional - Fomag y al municipio de Soledad, como terceros con interés en el asunto. 6 Índice 9 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 ventilar aspectos que ya fueron objeto de pronunciamiento y, además, indicó que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela.

Adicionalmente, indicó que, en caso de considerar que la tutela era procedente, se debía negar la misma ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales porque la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados. 18. El Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla7 indicó, de un lado, que la acción de tutela se tornaba improcedente, pues se pretendía utilizarla como una instancia adicional al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, de otro lado, que no se accediera a las pretensiones del mecanismo constitucional en la medida en que la decisión adoptada fue argumentada adecuadamente. 19.

El Ministerio de Educación Nacional8 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional, ya que, a su juicio, la controversia planteada tenía un carácter netamente económico y no se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 20. La Fiduprevisora SA9 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que este mecanismo constitucional tenía un carácter residual y subsidiario y el demandante ya había expuesto su controversia ante un juez de lo contencioso administrativo.

Además, solicitó su desvinculación en la medida en que no era la autoridad encargada de proferir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, ni expedir certificados relacionados con estas. 21. El municipio de Soledad, a pesar de haber sido notificado en debida forma10, guardó silencio. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 22.

El presente asunto fue repartido para su conocimiento, en principio, al ex consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz, pero, ante su renuncia a la corporación y en virtud del encargo concedido mediante el Acuerdo No. 48 de 25 de febrero de 2025 de la Sala Plena del Consejo de Estado, el asunto fue asignado al magistrado Fredy Ibarra Martínez. 23.

El 25 de marzo de 2025, el magistrado (E) Fredy Ibarra Martínez presentó proyecto de sentencia en el asunto de la referencia; sin embargo, 7 Índice 11 de Samai. 8 Índice 15 de Samai. 9 Índice 12 de Samai. 10 Índices 7 de SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 ante la falta de mayoría para adoptar una decisión, mediante Auto de 1 de abril de 2025, ordenó a Secretaría General del Consejo de Estado que se realizara el sorteo de un conjuez para completar el quorum necesario y así discutir y votar el proyecto de sentencia presentado. 24.

La diligencia de sorteo de conjuez se llevó a cabo el 4 de abril de 2025 y, en ella, resultó designada la consejera Adriana Polidura Castillo. 25. El proyecto de sentencia presentado por el magistrado (E) Fredy Ibarra Martínez fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala de 8 de abril de 2025, motivo por el que, mediante Auto de 10 de abril de 2025, el asunto fue remitido al despacho del magistrado ponente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Solicitud de desvinculación. 2.2. Identificación de derechos y providencia objeto estudio. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Fijación de la controversia. 2.5. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.6. Conclusiones. 2.1 Solicitud de desvinculación 26.

La Sala negará la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora SA por falta de legitimación pasiva en la causa, pues su vinculación se hizo como tercero interesado, en atención a que es la sociedad encargada de administrar los recursos del Fomag, el cual, a su vez, fue parte demandada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-010-2017-00188-00/01, en el cual fueron proferidas las providencias judiciales acusadas.

En esa medida, se advierte que puede tener interés en lo que se resuelva en el presente asunto. 2.2 Identificación de derechos y providencia objeto de estudio 27. A pesar de que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo con ocasión de una providencia judicial.

En tal sentido, cobra relevancia estudiar si en el marco del proceso fueron lesionadas estas garantías. 28. Además, la Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto de la Sentencia proferida el 11 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, a través de la que se resolvió la controversia en segunda instancia, pues pese a que también se enjuició la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla, lo Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio. Asimismo, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 29.

La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional respecto de la aparente configuración de un defecto sustantivo y la vulneración del principio de congruencia por las razones que pasan a explicarse: 30. Para la Corte Constitucional, el requisito bajo estudio encuentra su razón de ser en el carácter residual de esta acción, la especialidad de las competencias tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios, así como la necesidad de evitar que este mecanismo se convierta en una instancia adicional para reabrir debates de carácter legal.

En ese orden, como finalidades de la relevancia constitucional han sido identificadas las de preservar las competencias judiciales, respetar la autonomía e independencia de los jueces, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional11. 31.

Asimismo, dicha corporación ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, el estudio debe hacerse con mayor rigor y, en consecuencia, se exige, adicionalmente, que se demuestre una vulneración desproporcionada y/o arbitraria de un derecho fundamental12. 32. La Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de varios elementos: (1) una carga argumentativa por parte del accionante que explique, con suficiencia, la relevancia de la controversia para el juez de tutela, esto es, la necesidad de su intervención en el asunto13;

(2) que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una instancia adicional al proceso 11 Corte Constitucional, Sentencias SU-573 de 2019, SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022. 12 Ídem. También puede verse: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024. 13 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 ordinario14 y (3) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad15. 33. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-295 de 202316, estableció que la relevancia constitucional se acredita a partir de tres criterios: (1) no tratarse de asuntos legales o simplemente económicos, (2) perseguir la protección de derechos fundamentales y (3) no reabrir debates concluidos. 34.

En lo que respecta al defecto sustantivo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que este cargo conlleva, pues ni siquiera se indicó cuáles fueron las disposiciones que, en su criterio, fueron desconocidas y/o interpretadas de manera indebida por la autoridad judicial. 35. En un sentido similar, a pesar de que cuestionó una vulneración al principio de congruencia, no indicó puntualmente que hechos o pretensiones fueron sobre los que el tribunal accionado aparentemente dejó de pronunciarse. 36.

En ese sentido, para la Sala, ante la falta de una carga argumentativa que sustente esos reparos y permita entrar a estudiarlos con fundamentos claros y concretos, se declarará su improcedencia. 37. De otro lado, respecto de la aparente configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, la Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque no existe recurso judicial idóneo y eficaz que permitiera a la parte actora alegar esos reparos y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la ejecutoria de la providencia enjuiciada (20/8/2024)17 y la presentación de la acción de amparo (21/2/2025). No se enjuició una sentencia de tutela, pues la controversia se relacionó con la sentencia de segunda instancia proferida en un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, que confirmó la decisión de primer grado que declaró la falta de legitimación pasiva en la causa y negó las pretensiones de la demanda, pero bajo argumentos distintos.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la vulneración derivada de ellos. La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la aparente afectación del derecho al debido proceso de la parte actora, con ocasión de una 14 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 15 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 16 Reiterado en: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024. 17 El 12 de agosto de 2024 se envió un mensaje de datos a las partes del proceso ordinario, según consta en SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 providencia judicial cuyo debate gira en torno a la reliquidación de la pensión con la inclusión de un factor (horas cátedra). 2.4 Fijación de la controversia 38.

Establecer si el Tribunal Administrativo de Atlántico, como juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en (1) un defecto fáctico por no tener en cuenta pruebas como los certificados y documentos oficiales, que permitían acreditar que las horas cátedra que prestó el demandante hacían parte de las prestaciones que devengaba, con el fin de que se incluyeran en la liquidación de su pensión; y (2) un desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional T-334 de 2021, T-149 de 2020 y C-258 de 2013, en lo referente al derecho a la seguridad social en pensiones; y la Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 31 de octubre de 2019. 2.5 Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 39.

La Sala negará la solicitud de amparo presentada por Ernesto Ramón Berrío Bustillo, por las razones que pasan a exponerse: 40. 1) Para contextualizar el defecto fáctico se debe recordar que el tribunal accionado indicó que, al haberse vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, la situación pensional del docente debía resolverse con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, en esa medida, para acceder a la pensión debía acreditar 60 años de edad y 20 años de servicio, y para el cálculo del ingreso base de liquidación, debía tenerse en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 198518 y la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 41.

Pese a ello, hizo referencia a que el Consejo de Estado a través de decisiones proferidas en mecanismos judiciales ordinarios19 y de tutela20, en virtud del principio de favorabilidad, ha señalado que es factible incluir en la liquidación de una pensión de jubilación factores que no se encontraran 18 ” ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado de la Sala) 19 Sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida en el expediente Rad. 68001-23-33-000-2017-00432-01 20 Sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (sin radicado).

Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 necesariamente enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siempre que se cumplieran 2 requisitos: (1) que constituyeran factor salarial para todos los efectos legales, y (2) que sobre esos factores se hubieran efectuado los aportes al Sistema de Seguridad Social. 42.

Para analizar lo referente al factor salarial “hora cátedra” la autoridad judicial, en primer lugar, indicó que en virtud del Decreto 259 de 6 de febrero de 1981 era posible el cómputo del tiempo de servicio como “hora cátedra”, motivo por el que lo tuvo como factor salarial para efectos legales. Adicional a ello, hizo referencia a que, dentro del expediente obraban 2 certificados de salarios expedidos por el Fomag, uno de 4 de septiembre de 201821 que certificaba que el señor Berrío Bustillo en el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2008 y el 28 de abril de 2009 devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad; y otro sin fecha22, que certificaba que entre el 1 de diciembre de 2008 y el 6 de mayo de 2009, el demandante devengó: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, horas cátedra, prima de vacaciones y prima de navidad. 43.

Ante la falta de exactitud y claridad respecto de los factores devengados por cuenta de las certificaciones expedidas por Fomag, la autoridad judicial acudió a otras certificaciones que fueron remitidas por el municipio de Soledad. Así evidenció que la certificación de 18 de septiembre de 201823 del municipio de Soledad, complementó esa información en el siguiente sentido: “En cuanto a la segunda pregunta: sus 110 horas cátedras se le pagaron hasta diciembre de 2009, se le suspendió el pago porque con fecha de 14 de enero de 2010, el rector del INEN, EDUWIN LOZANO, certificó que usted desde el 16 de julio de 2007, no cumplió con las horas cátedras cuando laboraba en el INEN". 44.

Además, la certificación de 14 de febrero de 201924 dejó constancia de que "mediante comunicado dirigido al jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de fecha 15 de enero de 2010, se ordena la suspensión del pago de las 110 horas cátedras, fecha en la cual se suspende la prestación de servicios por horas cátedras". 45.

En virtud de lo anterior el tribunal accionado concluyó que si bien las horas cátedra sí constituían una factor salarial para efectos legales, lo cierto era que las devengadas por el demandante solo se prestaron hasta julio de 21 Folio 224 o página 240 del PDF denominado 08001333301020170018800_T1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 22 Folio 321 o página 93 del PDF denominado 08001333301020170018800_T2 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 23 Folio 226 o página 242 del PDF denominado 08001333301020170018800_T1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 24 Folio 301 o página 72 del PDF denominado 08001333301020170018800_T1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 2007, motivo por el que, a la fecha en que le fue reconocida la pensión (28/5/2010) no había lugar a incluir ese factor en la liquidación de esta, ya que a pesar de que había certificados en los que se reconocía dicho factor con posterioridad a julio de 2007, lo cierto era que no se demostró la prestación del servicio. 46.

Sobre el análisis realizado por el Tribunal Administrativo del Atlántico se advierte que la parte demandante no mostró ninguna inconformidad respecto del hecho de que, en la sentencia cuestionada, se hiciera referencia a que se debía acreditar la prestación del servicio con el fin de reconocer el factor salarial solicitado. 47. En consecuencia, al margen de ese hecho, se evidenció que las pruebas obrantes en el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no permitían tener certeza de que hubo una prestación del servicio en relación con el factor salarial reclamado. 48.

La Sala considera que el análisis de la autoridad judicial no fue irracional ni arbitrario en la medida en que, precisamente, de las pruebas que fueron decretadas y practicadas en el expediente, se evidenció la falta de certeza sobre si existió una efectiva prestación del servicio para el pago del factor “horas cátedra”, tal como lo puso de presente la autoridad judicial accionada. 49.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que hubo unas pruebas25 que, si bien no fueron mencionadas expresamente por la autoridad judicial en la sentencia, lo cierto es que la Sala no encuentra que con las mismas hubiera sido posible desvirtuar las dudas sobre la prestación del servicio, pues incluso en la certificación remitida por el municipio de Soledad el 20 de junio de 202326 se indicó "Las 110 Horas Cátedras se le cancelaron hasta el mes de diciembre de 2009, ya que con fecha 14 de enero de 2010, el Rector de la Institución Educativa Inem Miguel Antonio Caro de Soledad Edwin Lozano Certifica que desde el 16 de julio de 2007, no cumplió laborando estas.” 50.

En atención a lo anterior, la Sala considera que, en todo caso, las pruebas que echaba de menos la parte demandante no lograban el efecto que él perseguía, pues no permitían despejar las dudas que existían respecto de que, efectivamente, existió una prestación del servicio para el pago del factor salarial “horas cátedra” y, en consecuencia, no tenían ninguna 25 Al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho se allegaron unas certificaciones, en virtud de un decreto de pruebas realizado por la autoridad judicial en segunda instancia: “09RespuestaSecretariaEducSoledad27Abr23.pdf”, “11AportaCertificado27Abr23.pdf”, “12AportaCertificado.pdf”. 26 Página 3 del PDF denominado 12AportaCertificado.pdf del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 potencialidad de influir en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Atlántico. 51. 2) Adicionalmente, también se negará el desconocimiento del precedente, de conformidad con los fundamentos que a continuación se exponen: 52.

No puede hablarse de un desconocimiento de las Sentencias T-149 de 2020 y T-334 de 2021 de la Corte Constitucional, en la medida en que tienen supuestos fácticos distintos a los que aquí se estudian pues, el primero de los casos analizó el reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

El segundo asunto abordó lo relacionado con la liquidación de las pensiones de unos ciudadanos, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 53. Se evidenció que los casos estudiados por la Corte Constitucional, hicieron referencia a personas del régimen general de pensiones, que eran beneficiarios de los regímenes de transición de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993, lo cual difería del caso bajo estudio toda vez que, el asunto de la referencia se trataba de una docente con régimen especial, a quien se le aplicó lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en su integridad, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 54.

Sobre la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, es del caso recordar que las sentencias de constitucionalidad de dicha corporación pueden definir los lineamientos que deben tenerse en consideración para interpretar ciertas disposiciones normativas, pero no resuelven situaciones concretas con el propósito de fijar reglas que podrían replicarse en otros escenarios.

Aunado a ello, los lineamientos fijados en dicha sentencia hacían referencia al régimen especial del que son beneficiarios los congresistas de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 55. Finalmente, no se evidenció un desconocimiento de la Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 31 de octubre de 201927, en la medida en que fue con base en dicha sentencia que el tribunal accionado determinó que era viable la inclusión del factor salarial “horas 27 Aunque el actor no refirió específicamente el radicado de la providencia y eso haría inviable un estudio de ese reparo puntual, el despacho advirtió que el tribunal hizo alusión a una providencia de la misma fecha, por lo que se infiere que se trata de la misma.

Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 cátedra” para la liquidación de la pensión, a pesar de no encontrarse enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Una cuestión distinta es que, a pesar de ello, la autoridad judicial considerara que, ante la ausencia de evidencia de la prestación del servicio para el reconocimiento e inclusión de ese factor salarial, debía negarse la reliquidación solicitada, de manera contrapuesta a los intereses de la parte demandante. 2.6 Conclusiones 56.

La Sala, de un lado, declarará improcedente la acción de tutela en relación con la aparente configuración de un defecto sustantivo y la vulneración del principio de congruencia, por no superar el requisito de relevancia constitucional. De otro lado, se negará la acción de tutela respecto de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Ernesto Ramón Berrío Bustillo, en relación con el defecto sustantivo y la falta de congruencia alegados, de conformidad con los argumentos mencionados.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela presentada por Ernesto Ramón Berrío Bustillo, en relación con los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, por los motivos dados en esta providencia.

TERCERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora SA, por las razones expuestas.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra esta deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General28. 28 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2025-01006-00 Accionante: Ernesto Ramón Berrío Bustillo Accionado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 QUINTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente ADRIANA POLIDURA CASTILLO Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA