52001233300020130030201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Demandado: Municipio de Pasto (Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, devolución de aportes a seguridad social, prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz América Mutis Flores, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 1540.1-386/2013 del 11 de abril de 2013, expedido por la secretaria municipal de salud de Pasto, por medio del cual le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, así como la sanción moratoria por la ausencia de pago de las cesantías.1 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a i) pagar las prestaciones sociales legales y extralegales, incluida la sanción moratoria, teniendo en cuenta que ingresó el 3 de abril de 1995 y se retiró el 15 de agosto de 2006; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 446 de 1998; iii) actualizar las sumas de dinero reconocidas; iv) reconocer intereses moratorios; v) reembolsar los pagos realizados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensión; y vi) condenar en costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz América Mutis Flores estuvo vinculada con la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud del municipio de Pasto, entre el 3 de abril de 1995 y el 15 de agosto de 2006, mediante órdenes de prestación de servicios. ii) La actividad que desarrolló fue de auxiliar de odontología, con el compromiso de realizar acciones de: a. Preparar la consulta odontológica. b. Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio. c. Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales. 1 Si bien en el escrito inicial la demandante aludió a unas pretensiones y concepto de violación en contra de la ESE Pasto Salud, por una presunta relación laboral desarrollada entre el 16 de agosto de 2006 y el 30 de junio de 2010, lo cierto es que en la audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso el saneamiento del proceso y en consecuencia resolvió «continuar conociendo del asunto, teniendo como parte demandada, al municipio de Pasto (N) [y] declarar la falta de competencia para conocer de la presente demanda […] contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud» por razón de la cuantía. Folios 570 a 575. 3 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores d. Elaborar los registros de odontología. e. Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología. f. Presentar informe final al interventor de la orden, sobre las actividades realizadas durante el periodo anterior, en cumplimiento del objeto de la orden. g. Velar por la conservación de útiles, equipos y bienes entregadas para el cumplimiento de las actividades, los cuales deben ser restituidos al vencimiento del plazo de la presente orden, en el mismo estado de conservación y funcionamiento que le fueron entregados y responder por los daños o perdida de los mismos. h. Las demás obligaciones que le sean asignadas y sean afines con el objeto de la presente orden.

Parágrafo: Tiempo dedicado a procesos de capacitación, información y/o evaluación no se incluyen dentro de las horas en las que se desarrolla el objeto contractual. iii) La demandante prestó sus servicios bajo subordinación de las señoras Martha Rosero, Nora Espinosa y Pilar Castro, en horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. de lunes a viernes.

Durante el periodo laborado no recibió prestaciones sociales y tuvo que asumir los aportes a seguridad social iv) El 20 de marzo de 2013, la señora Mutis Flores reclamó el pago de las prestaciones sociales; sin embargo, la entidad negó tal solicitud mediante el Oficio 1540.1-386/2013 del 11 de abril de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 82, 85, 150 y 209 de la Constitución Política; 1 de la Ley 65 de 1946; 103, 138, 187 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 2 del Decreto 1919 de 2002; 8 y 9, 10 (este último modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978) del Decreto Ley 3135 de 1968; 43 al 49 y 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969; 8 al 26 y 28 al 31 del Decreto 1045 de 1978; 32 y 33 del Decreto Ley 1045 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 4968 de 2009; las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 909 de 2004, 6.ª de 1945, 344 de 1996, 244 de 1995, 15 de 1959, 244 de 1995 y 1071 de 2006; y los Decretos 1160 de 1947, 2755 de 1966, 3148 de 1968, 1582 de 1998 y 1252 de 2000; y demás normas concordantes. 4 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) La actividad desarrollada por la señora Mutis Flores se encuentra establecida en el Decreto 1335 de 1990, por el cual se expide parcialmente el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, que corresponde al empleo de auxiliar de consultorio dental, 522005.

De igual forma, el Decreto 1921 de 1994, por el cual se establece la estructura de cargos de las entidades del subsector Oficial del Sector Salud Territorial establece el cargo de auxiliar de consultorio dental, código 5205, cuyas funciones fueron cumplidas por aquella y correspondían a la ejecución de labores asistenciales en procedimientos de nivel auxiliar en salud oral, en un organismo de atención a las personas. ii) La demandada vulneró el derecho al trabajo de la señora Mutis Flores, pues si aquella requiere de personal adicional al de planta para cumplir su objeto prestacional, debe vincularlo mediante la modalidad de «empleos de carácter temporal».

En tal sentido, el municipio, sin justificación objetiva y razonable, dio un tratamiento diferenciado entre iguales. iii) La actividad para la cual fue contratada la demandante no puede desarrollarse con autonomía, pues los auxiliares de odontología deben someterse a los parámetros establecidos por la entidad, aunado a que se le hacía seguimiento diario y mensual de sus actividades y tenía un superior jerárquico a quien debía rendir cuentas o presentar reportes. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Pasto (Nariño) no contestó la demanda según se desprende de lo señalado en el auto del 14 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño.3 2 Folios 1 a 22. 3 Folio 349. 5 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Los testimonios no fueron unánimes ni contundentes para brindar certeza sobre la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral, pues se denota que lo que existió fue una mera coordinación entre las partes para poder ejecutar el objeto contractual, ya que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un coordinador o interventor del contrato no conlleva subordinación, toda vez que resulta apenas natural que la prestación de los servicios en el campo clínico esté sujeta a turnos u horarios especiales, en orden a atender la demanda de pacientes, según las necesidades que tenga la institución respectiva. ii) En el expediente obra un documento contentivo de un fragmento del manual de funciones y requisitos en la Alcaldía de Pasto, concerniente al cargo de auxiliar de consultorio odontológico, junto con un oficio suscrito por la secretaria de salud en el que señala que de acuerdo con la normatividad que rige la materia, la creación de cargos obedece a la satisfacción de necesidades permanentes de la administración pública, dado que en la planta no existe personal suficiente para la prestación de servicios como auxiliar de odontología, lo que impuso la contratación de la señora Mutis Flores.

Si bien lo anterior indica que el cargo ha sido requerido para el cabal funcionamiento de la entidad, a tal punto que se le han asignado funciones específicas, lo cierto es que estas se han pactado mediante obligaciones previamente convenidas entre las partes, «y son precisamente esas actividades las que se han coordinado para evitar que muten a otro tipo de relación». iii) De los elementos probatorios allegados, no se observan circunstancias que demuestren la estructuración del elemento esencial de la subordinación. 4 Folios 824 a 829. 6 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores iv) En gracia de la discusión, si otro hubiese sido el análisis adoptado la conclusión también sería denegar las pretensiones invocadas, en atención a la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado5 en cuanto a la interpretación de la caducidad y la prescripción, pues en este caso la relación contractual se dio hasta el 15 de agosto de 2006 y la reclamación administrativa se presentó el 11 de abril de 2013. 1.4.

El recurso de apelación La señora Luz América Mutis Flores, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) El requisito de la subordinación sí fue acreditado. Al respecto, la señora Yelic Yolima Morales indicó que la demandante cumplió un horario que «le fue fijado por la Empresa Social del Estado Pasto Salud», en tanto que la señora Gloria Esperanza Moncayo Ortiz afirmó que el coordinador remitía un oficio a quienes llegaran tarde en el que les decía que «las horas había que reponerlas». ii) La señora Mutis Flores no gozaba autonomía en el desarrollo de su actividad contractual, pues no tenía la capacidad de organizar y definir el modo ni el momento en el que iba a realizar sus tareas, las cuales eran impuestas por su jefe directo, tal y como se advierte de las pruebas testimoniales.

En efecto, no ejecutó las actividades con la autonomía propia de un empresario o de un profesional independiente. iii) Los servicios de la demandante se requirieron en forma continuada, no hubo interrupción entre los contratos, con lo cual se evidencia que la entidad desdibujó la relación contractual, puesto que no se caracterizó por su transitoriedad.

Además, la actividad que desempeñó correspondía al objeto prestacional de esta última. 5 Se refirió a la sentencia del 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 20001 23 31 000 2011 00142 01 (013113), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Folios 831 a 835. 7 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 27 de septiembre de 2016.7 1.6. El ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar que existió una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pasto, pero que los derechos laborales reclamados se encuentran sujetos al fenómeno de la prescripción. Lo anterior con fundamento en las razones que se indican a continuación:8 i) Las pruebas demuestran con contundencia que entre las partes existió un vínculo laboral, que contenía una prestación personal del servicio, una remuneración recibida por ello y una subordinación en las labores, «la cual conforme lo dispone la Corte Constitucional, no se podía, en principio, ser vinculado mediante contrato de prestación de servicios, en tanto éstas atañen a labores propias de la administración». ii) Las anteriores situaciones permiten deducir la subordinación a la que estaba sometida, «en tanto si bien no se logró demostrar que cumplía un horario de trabajo determinado, debía estar en permanente comunicación y disponibilidad para ejercer sus labores, lo cual evidencia una potestad de la entidad accionada para con la parte actora, lo que es contrario a la independencia propia de los contratos de prestación de servicios».

Además, por la naturaleza de las funciones desempeñadas, esta debía sujetarse a las políticas de salud pública implementadas por el ente territorial en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 7 Folio 861. 8 Folio 855 a 860. 8 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 2001, y a los protocolos que rigen dicha actividad, sin que fuera posible realizarla de forma independiente o aislada. iii) Sin embargo, «las prestaciones a que tenga derecho la accionante a título de indemnización antes del 13 de marzo de 2010», están prescritas comoquiera que la reclamación administrativa se presentó el 20 de marzo de 2013. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,9 se circunscribe a establecer i) si es posible declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Luz América Mutis Flores y el municipio de Pasto que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en el período comprendido entre el 3 de abril de 1995 y el 15 de agosto de 2006; ii) si el derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción; y iii) si procede la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-10 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización11, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 11 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 12 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,12 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».13 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».14 12 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.15 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 2.2.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores directamente por este;18 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.19 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».20 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta 18 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 19 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.21 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.22 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social 22 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: La señora Luz América Mutis Flores celebró los siguientes contratos con la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud de la Alcaldía de Pasto:23 Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto OPS (Folios 35 y 36) 8 de enero de 2002 15 de marzo de 2002 2 meses y 8 días 1) Adelantar las labores de auxiliar de odontología, 2) aplicar sus conocimientos y habilidades en la ejecución del objeto establecido en la presente orden, 3) Preparar la consulta odontológica, 4) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio, 5) Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales, 6) Elaborar los registros de odontología, 7) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología, 8) Utilizar adecuadamente los elementos que le sean asignados por razón del ejercicio de sus obligaciones, 9) las demás obligaciones inherentes al objeto de la presente orden, 10) Cumplir con las normas y leyes reglamentarias, 11) Legalizar la presente orden dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente. 23 Folio 591. 20 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores OPS (Folios 37 y 38) 16 de marzo de 2002 15 de junio de 2002 3 meses 1) Adelantar las labores de auxiliar de odontología, 2) aplicar sus conocimientos y habilidades en la ejecución del objeto establecido en la presente orden, 3) Preparar la consulta odontológica, 4) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio, 5) Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales, 6) Elaborar los registros de odontología, 7) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología, 8) Utilizar adecuadamente los elementos que le sean asignados por razón del ejercicio de sus obligaciones, 9) las demás obligaciones inherentes al objeto de la presente orden, 10) Cumplir con las normas y leyes reglamentarias, 11) Legalizar la presente orden dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente.

CPS (Folios 39 a 41) 2 de julio de 2002 31 de diciembre de 2002 6 meses Prestar por parte del contratista los servicios como auxiliar de odontología, en el lugar señalado o que estime necesario el contratante. OPS (Folios 42 y 43) 2 de enero de 2003 2 de marzo de 2003 2 meses Adelantar las labores de: asistencia de pacientes de odontología. CPS (Folios 44 a 46) 3 de marzo de 2003 31 de diciembre de 2003 10 meses El contratista se obliga para con la DMSSS a prestar sus servicios en asistencia de pacientes de odontología, con oportunidad, eficiencia y eficacia y de acuerdo, con las obligaciones de que trata la cláusula segunda de este contrato.

OPS 0054 (Folios 47 y 48) 2 de enero de 2004 15 de enero de 2004 14 días Adelantar asistencia de pacientes en odontología. 21 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores OPS (Folios 49 y 50) 16 de enero de 2004 31 de marzo de 2004 2 meses 15 días Adelantar las labores de: auxiliar de odontología, obligándose a: 1) poner al servicio de la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud del Municipio de Pasto - D.M.S.S.S. sus conocimientos en el área contratada, no pudiendo delegar sus responsabilidades en otras personas, 2) El contratista conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetará las normas y reglamentos de la D.M.S.S.S., 3) Acatar en razón de la naturaleza del trabajo las sugerencias que le haga el director o el profesional especializado, coordinador IPS, 4) Rendir informes al final de cada mes de las actividades realizadas en desarrollo de sus obligaciones, 5) Responder por la conservación de útiles, equipos y bienes asignados para el desempeño de sus actividades, y devolución en caso de pérdida o daño por descuido, 6) Preparar la consulta odontológica, 7) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio, 8) ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales, 9) Elaborar los registros de odontología, 10) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología, 11) Utilizar adecuadamente los elementos que le sean asignados por razón del ejercicio de sus obligaciones,12) cumplir con las normas y leyes reglamentarias; 13) las demás obligaciones inherentes al objeto de la presente orden.

CPS (Folios 51 a 53) 1 de abril de 2004 31 de diciembre de 2004 9 meses El contratista se obliga para con la DMSSS a prestar sus servicios en asistencia de pacientes de odontología, con oportunidad, eficiencia y eficacia y de acuerdo, con las obligaciones de que trata la cláusula segunda de este contrato. OPS 246 (Folios 54 a 56) 2 de enero de 2005 22 de junio de 2005 5 meses y 20 días El contratista se obliga para con el municipio de Pasto - Unidad Administrativa Especial de Seguridad Social en Salud, a prestar sus servicios como auxiliar clínico III, odontología y desarrollar las siguientes actividades: 1) Preparar la consulta odontológica. 2) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio. 3) Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales. 4) Elaborar los registros de odontología, 5) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología. Parágrafo: Tiempo dedicado a procesos de capacitación, información y/o evaluación no se incluyen dentro de las horas en las que se desarrolla el objeto contractual. 22 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores OPS 1098 (Folios 57 a 59) 1 de julio de 2005 31 de diciembre de 2005 6 meses El contratista se obliga para con el municipio de Pasto - Unidad Administrativa Especial de Seguridad Social en Salud, a prestar sus servicios como auxiliar de odontología a desarrollar las siguientes actividades: 1) Preparar la consulta odontológica. 2) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio. 3) Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales. 4) Elaborar los registros de odontología, 5) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología. 6) Presentar informe final al interventor de la orden, sobre las actividades realizadas durante el período anterior, en cumplimiento del objeto de la orden. 7) Velar por la conservación de útiles, equipos y bienes entregados para el cumplimiento de las actividades, los cuales deben ser restituidos al vencimiento del plazo de la presente orden, en el mismo estado de conservación y funcionamiento que le fueron entregados y responder por los daños o pérdida de los mismos. 8) Las demás obligaciones que le sean asignadas y sean afines con el objeto de la presente orden.

Parágrafo: Tiempo dedicado a procesos de capacitación, información y/o evaluación no se incluyen dentro de las horas en las que se desarrolla el objeto contractual. OPS 0089 (Folios 60 a 62) 10 de enero de 2006 30 de junio de 2006 5 meses 20 días El contratista se obliga para con el municipio de Pasto - Unidad Administrativa Especial de Seguridad Social en Salud, a prestar sus servicios como auxiliar de odontología desarrollando las siguientes actividades: 1) Preparar la consulta odontológica. 2) Llevar el registro de los pacientes que soliciten el servicio. 3) Ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales. 4) Elaborar los registros de odontología, 5) Colaborar con el odontólogo en actividades de odontología. 6) Presentar informe final al interventor de la orden, sobre las actividades realizadas durante el período anterior, en cumplimiento del objeto de la orden. 7) Velar por la conservación de útiles, equipos y bienes entregados para el cumplimiento de las actividades, los cuales deben ser restituidos al vencimiento del plazo de la presente orden, en el mismo estado de conservación y funcionamiento que le fueron entregados y responder por los daños o pérdida de los mismos. 8) Las demás obligaciones que le sean asignadas y sean afines con el objeto de la presente orden.

Parágrafo: Tiempo dedicado a procesos de capacitación, información y/o evaluación no se incluyen dentro de las horas en las que se desarrolla el objeto contractual. Adición OPS 0089 (Folios 63 y 64) 1 de julio de 2006 15 de agosto de 2006 1 mes 14 días - Para el período 1995 a 2006, el municipio de Pasto contaba con i) 4 cargos de planta en la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud, por virtud de lo 23 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores dispuesto en el Decreto 540 del 17 de noviembre de 1995;24 ii) 4 de auxiliar de consultorio odontológico, en razón de lo señalado en el Decreto 289 de 2000;25 y iii) 4 de auxiliar de consultorio odontológico creados por el Decreto 582 del 17 de diciembre de 2001; según consta en el certificado expedido por la secretaria de salud (E) del ente territorial.26 Esta servidora indicó que en la hoja de vida de la señora Mutis Flores obran certificaciones en las que se manifiesta que «en la planta de personal no existe personal suficiente para la prestación de servicios como auxiliar de odontología, razón por la cual se requirió la contratación de la [demandante]».27 Asimismo, aportó el manual de funciones del empleo de auxiliar de consultorio odontológico, según las cuales las actividades a desarrollar eran las siguientes: 1.

Preparar el ambiente del consultorio odontológico, materiales e insumos que se requieran en la atención diaria de los pacientes. 2. Preparar y esterilizar el instrumental, equipo y materiales según indicaciones y normas establecidas. 3. Auxiliar al odontólogo en acciones de diagnóstico, profilaxis y tratamiento de pacientes. 4.

Recibir u registrar a los pacientes que soliciten servicios odontológicos y dar las citas para su atención, concertadas con el odontólogo. 5. Detectar y controlar la placa dental en los pacientes. 6. Realizar profilaxis coronal. 7. Realizar acciones preventivas de las enfermedades bucales. 8. Tomar radiografías periapicales con la debida protección. 9.

Participar en actividades extramurales odontológicas a nivel urbano o rural. 10. Realizar actividades auxiliares de odontología en situaciones normales o de emergencia. 11. Elaborar los diferentes registros según las normas establecidas. 24 «Mediante el cual se establece el plan de cargos y régimen salarial de la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud». 25 Manual de Funciones y Requisitos Alcaldía Municipal de Pasto. 26 Folios 591 a 593. 27 Folios 783 a 802. 24 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores 12.

Velar por el cuidado de los equipos e instrumental. 13. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines a la naturaleza del cargo. El 20 de marzo de 2013, la señora Luz América Mutis Flores solicitó al municipio de Pasto el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 3 de abril de 1995 y el 15 de agosto de 2006.28 El 11 de abril de 2013, la secretaria municipal de salud de la entidad demandada expidió el Oficio 1540.1-386/2013, por el cual negó la solicitud anterior con fundamento en que entre ella y la actora hubo una relación contractual y no laboral.

Agregó que la supervisión delegada en el contrato no configura subordinación o dependencia. Además, manifestó que «la Dirección Municipal de Salud, para el año 2004-2006 fue una entidad descentralizada, y la Secretaría Municipal de Salud, como se concibe hoy en día, fue asimilada al sector central de la Alcaldía de Pasto, a partir del 08 de julio de 2008 mediante Acuerdo 010.29 El 4 de junio de 2014, se recibieron los testimonios de las señoras Yelic Yolima Morales y Gloria Esperanza Moncayo.30 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a demostrar la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1.

¿Existió entre la señora Luz América Mutis Flores y el municipio de Pasto una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago 28 Folios 25 a 27. 29 Folios 31 a 34. 30 Folios 576 a 580 y 564 CD. 25 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de 3 años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio. Este requisito se acredita a través de los distintos contratos y órdenes de prestación de servicios que la demandante suscribió con el municipio de Pasto, cuyo objeto era realizar actividades como auxiliar de odontología. En ese sentido, la señora Mutis Flores tuvo dentro de sus funciones las de llevar el registro de los pacientes que solicitaran el servicio, ejecutar acciones preventivas de enfermedades bucales, colaborar con el odontólogo en actividades de odontología. Estas tareas las desarrolló personalmente, gracias a sus cualificaciones, y no a través de interpuesta persona. 2.4.1.2.

Remuneración. Conforme a las actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios, aportados por la entidad con sus antecedentes administrativos,31 a la contratista se le entregó, por sus servicios profesionales, una suma monetaria de manera oportuna y periódica. 2.4.1.3. Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

Conforme con lo indicado en los contratos y lo señalado en los testimonios recibidos,32 las actividades eran desarrolladas en las instalaciones físicas del Hospital Local Civil del municipio de Pasto. 31 Folios 384, 385, 626, 627. 32 Minuto 00:32:50. Testimonio de la señora Yelic Yolima Morales. 26 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores ii) El horario de labores.

Según los testimonios recibidos, la señora Mutis Flores cumplía un horario de 6 horas diarias que determinaba el coordinador;33 además, la entidad exigía su acatamiento, tal como coinciden en señalar los testigos. Al efecto, la señora Gloria Esperanza Moncayo Ortiz indicó que el coordinador controlaba la llegada y les remitía un oficio en el que «las horas [de retraso] había que reponerlas».34 En igual sentido, la señora Yelic Yolima Morales sostuvo que cuando se requería un cambio en el horario de trabajo debía enviarse un oficio solicitándolo y que la jefe administrativa o el coordinador de la red revisaba su cumplimiento; sobre el tema, agregó que si ella no acudía en la hora señalada, el odontólogo no iniciaba sus labores, por cuanto su presencia «era esencial» para comenzar las labores de atender pacientes.35 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que cada una de las tareas debía llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud y el coordinador. Al respecto se estipuló las siguientes: «El contratista conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetarás las normas y reglamentos de la D.M.S.S.S […] Acatar en razón de la naturaleza del trabajo las sugerencias que le haga el director o el profesional especializado, coordinador IPS».

Lo anterior se suma al testimonio de las señoras Moncayo Ortiz36 y Morales,37 quienes sostuvieron que la demandante debía atender las instrucciones del odontólogo, en primera medida, y luego, del coordinador de red o de la jefe administrativa. 33 Minuto 00:54:30. Testimonio de la señora Gloria Esperanza Moncayo Ortiz. 34 Minuto 00:49:00 y siguientes. 35 Minuto 00:24:00 y 00:40:00 36 Minuto 00:52:00 37 Minuto 00:32:00 27 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Asimismo, se advierte que la demandante debía asistir a capacitaciones por fuera del horario en que se desarrollaba el objeto contractual, tal y como se observa en el parágrafo que se incluyó en el acto jurídico, y cuya asistencia era obligatoria, según lo señalaron las testigos.38 En tal sentido, resulta natural, por el objeto por el cual fue contratada, que la señora Luz América Mutis Flores recibiera instrucciones sobre el modo a desarrollar sus tareas por parte de superiores jerárquicos, pues, entre otras cosas, le correspondía «preparar la consulta odontológica» con el fin de facilitar la actividad del odontólogo de atender pacientes y «colaborar» con ella.

Así las cosas, con base en el acervo probatorio descrito, esta Sala encuentra que las labores que ejercía la señora Mutis Flores debían ceñirse a los reglamentos y a la programación interna que estableciera la entidad, así como a las directrices de sus superiores, en especial del odontólogo al que asistía –por ser propio de su función– y a los demás funcionarios referidos. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Tal y como lo certificó la entidad, para el periodo contratado en la planta de la entidad existían 4 empleos de auxiliar de consultorio odontológico, cuyas funciones eran similares a las de la demandante, según se advierte de la lectura de las obligaciones contractuales en contraste con aquellas definidas para los cargos de planta, cuyos manuales fueron aportados a este proceso.

Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño debe ser revocada. Sin embargo, debe advertirse que contrario a lo señalado por la demandante, los únicos periodos que fueron acreditados en el presente asunto fueron entre el 8 de 38 Minuto 00:34:10 28 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores enero de 2002 y el 15 de agosto de 2006 según los contratos aportados al proceso, por lo que el reconocimiento de la relación laboral tendrá en consideración únicamente este lapso. 2.4.2.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

Sobre este aspecto, se advierte que la fecha en que culminó el último de los contratos suscritos fue el 15 de agosto de 2006; empero, la demandante presentó reclamación ante su empleador el 20 de marzo de 2013, esto es, por fuera de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva. Por lo tanto, no resulta procedente conceder los emolumentos deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente.39 Tal consideración excluye los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional al ser imprescriptibles;40 por lo tanto, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 8 de enero de 2002 y el 15 de agosto de 2006, solo respecto de los periodos en los que se presentó la vinculación contractual) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, esto es, los honorarios pactados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, 39 Así se dispuso en la Sentencia CE-SUJ2 5 de 2016, en la que se señaló que «Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual». 40 De acuerdo con lo definido en la aludida sentencia «no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad». 29 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.4.3.

¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso? De conformidad con la tercera regla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que el contratista sufragó en exceso bajo el régimen contractual.

Por lo tanto, pese al reconocimiento de la relación laboral, no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los mencionados aportes. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,41 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,42 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, por no encontrarse demostradas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que debe revocarse la sentencia apelada por cuanto se acreditaron los elementos configurativos de la relación laboral, y pese a que se configuró el fenómeno prescriptivo debe ordenarse el reconocimiento de los aportes a pensión los cuales son imprescriptibles.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 42 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Luz América Mutis Flores, contra el municipio de Pasto (Nariño), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 1540.1-386/2013 del 11 de abril de 2013, expedido por la secretaria municipal de salud del municipio de Pasto (Nariño), por medio del cual le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral desde el 8 de enero de 2002 y el 15 de agosto de 2006, salvo sus interrupciones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. Declarar que los aportes a pensión son imprescriptibles por lo que corresponde su reconocimiento de la siguiente manera: i) Ordenar al municipio de Pasto (Nariño) tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, (durante el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2002 y el 15 de agosto de 2006, salvo sus interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la señora Luz América Mutis Flores deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 32 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00302 01 (3147-2015) Demandante: Luz América Mutis Flores ii) Ordenar al municipio de Pasto (Nariño) hacer la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial iii) Declarar que el tiempo laborado por la señora Luz América Mutis Flores al municipio de Pasto (Nariño) como auxiliar de odontología bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 8 de enero de 2002 y el 15 de agosto de 2006 salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.