REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022- 06705-00 Demandante: CARLOS ALBERTO CERCHIARIO PELÁEZ Demandado: SUBSECCION A DE LA SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCION DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

EXISTENCIA DE UNA RELACION LABORAL Y REGLAMENTARIA ENCUBIERTA. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES PORQUE NO SE ENCUENTRAN ACREDITADOS LOS DEFECTOS INVOCADOS. Síntesis del caso: se ataca la providencia judicial de segunda instancia que negó la existencia de una relación laboral y reglamentaria encubierta bajo las formas propias de los contratos de prestación de servicios profesionales entre el actor y la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas.

La Sala negará el amparo deprecado pues no se configuraron los directos invocados. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de Justicia, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y al trabajo consagrados en los artículos 23, 29, 228, 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2022 la parte demandante presentó acción de tutela en contra de la providencia del 4 de agosto de 2022 proferida por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual revocó parcialmente la sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor estuvo vinculado entre el 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2014 mediante contratos de prestación de servicios profesionales y a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales con la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas (La Guajira). 2) La entidad le adeuda los meses de julio a diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero a julio del 2014, así como los intereses moratorios de estos meses dejados de percibir. 3) Por esa razón, el 20 de enero de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y reglamentaria, el pago de las prestaciones sociales, el rembolso de los aportes a seguridad social, los descuentos por concepto de retención en la fuente, el pago de los meses adeudados y sus respectivos intereses moratorios, pero la entidad le negó dicha solicitud mediante oficio del 6 de marzo de 2015. 4) El demandante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la nulidad de ese acto administrativo y que se declarara la existencia de una relación laboral desde el 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2014, además del pago de prestaciones sociales, aportes, descuentos por concepto de retención en la fuente, estampilla prouniversidad y subsidio familiar. 5) El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 22 de marzo de 2018 accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, declaró nulo el acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Nuestra Señora Del Pilar entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de julio de 2014, al tiempo que condenó a dicha entidad al pago de las prestaciones sociales.

Adicionalmente, la condenó a pagar los meses trabajados y que no le fueron pagados (ver párr. 2). 7) La ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar interpuso recurso de apelación por considerar que no existió contrato laboral con el actor, ya que en su relacion contractual 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela no existió subordinación o dependencia, toda vez que no impartió órdenes a través de un supervisor jerárquico, circunstancias que podrían corroborarse por las declaraciones rendidas por la señora Rosa María Cerchar y el señor Hermes Romero Saltaren.

Además, manifestó que la contratación del accionante se debió a una necesidad en el servicio, puesto que no existía en la planta global un empleado que ejerciera las mismas funciones. 8) El 4 de agosto de 2022 la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado revocó parcialmente la sentencia de primera instancia porque no se demostró el elemento esencial de la subordinación o dependencia y, en su lugar, modificó la decisión de declarar la nulidad del acto demandado en lo atinente al reconocimiento de una relación laboral y reglamentaria, así como las pretensiones que de tal declaración se derivaban. 9) Sin embargo, como no fue motivo de apelación y en este caso operaba la figura del apelante único, confirmó la orden de pago de los meses en que el actor prestó sus servicios y no le fueron retribuidos (ver párr. 2 y 5). 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante manifestó que la sentencia cuestionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución Política, con los siguientes argumentos: A) violación directa de la Constitución pues no se tuvieron en cuenta los principios laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución, especialmente el de primacía de la realidad sobre las formas y la condición más beneficiosa para el trabajador.

También se violó el derecho fundamental del debido proceso por no tener en cuenta las pruebas allegadas al proceso, las cuales solo fueron tomadas como meros indicios. Con la determinación de no reconocerle la calidad de hechos probados a lo dicho por los testigos y convertirlo en simples indicios se desconocieron los principios constitucionales previstos en el artículo 53 superior. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela B) Sobre el defecto fáctico afirmó que los testimonios fueron indebidamente valorados o, en todo caso, analizados de manera sesgada e irracional por parte de la autoridad demandada.

La determinación de negar la calidad de hecho probado a las declaraciones de los testigos y convertirlas en meros indicios no solo configuró una vía de hecho, sino que también conllevó a la configuración de un defecto factico en su dimensión negativa, puesto transgredió los principios constitucionales ya mencionados. Las declaraciones recaudadas fueron de testigos presenciales y todos respondieron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar frente a la existencia de un jefe y una relación de subordinación, así: El señor Elmer de Jesús Romero Saltaren, testigo de la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar, si bien trató de ocultar la subordinación o dependencia, sus respuestas poco a poco develaron la verdadera relación laboral, la dependencia y la subordinación. La señora Ayelis Karina Fonseca Bonilla, que fue su testigo, hizo un relato congruente que además coincidió con el testimonio del señor Romero, por cuanto ambos manifestaron que el jefe tanto de él como del actor era la gerente del hospital, y que su trabajo siempre fue permanente y no ocasional, ni por trabajo cumplido, a tal punto que debía tener una disponibilidad total como cualquier otro trabajador El testimonio de la señora Dialianne Fonseca Meza también fue congruente con los dos anteriores, en cuanto dio fe de que el actor se encontraba subordinado al gerente del hospital y que nunca tuvo autonomía ni independencia. Asimismo, en la providencia objeto de tutela tampoco se le dio valor probatorio a la respuesta de la testigo Rosa Sarmiento, aspecto que, en su criterio, configuró un defecto fáctico, ya que de esa respuesta se desprendía que el Señor Peláez sí era trabajador de la ESE.

Además, señaló que el antecedente jurisprudencial que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada para reprochar los testimonios en este proceso no era similar, por ende, no debió darle una interpretación diferente a lo que significó para los testigos presenciales el hecho de que no existieran documentos contentivos de órdenes o 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela instrucciones del que siempre fue el jefe del actor, pues en estos casos la prueba testimonial es de suma importancia para demostrar la existencia de la subordinación porque las entidades se cuidan de no dejar llamados de atención o evidencias por escrito.

C) Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente manifestó que no se tuvo en cuenta para la resolución del proceso la sentencia de unificación del 9 de septiembre del 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con número de radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021, pues esta no fue acogida a pesar de que dentro de sus consideraciones la enuncian como fuente para fallar, falencia que, a su juicio, implicó el desconocimiento de su propio precedente jurisprudencial.

Al respecto señaló que en la sentencia atacada solo se hizo referencia a la subordinación como único elemento de un contrato laboral, sin valorar que el contrato del que él gozaba no se encuentra enmarcado en las características de un contrato de prestación de servicios como lo define la Sentencia de Unificación1, sino que se trataría de una relación laboral encubierta. 1 “(i) Solo puede celebrarse por un término estrictamente indispensable, y para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, por las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados. iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia, De ahí que el Articulo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993 determina que, En ningún estos contratos genera relación ni prestaciones laborales. A este respecto, conviene aclarar que lo debe existir entre contratante y contratista es una relación de Coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados. 91.En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a le entidad contratante sin que pueda predicarse de su vinculación algún animo o vocación de permanencia. Cuando esas características no se cumplen, ha dicho el Consejo de Estado en la SU del 9 de septiembre del 2021, que existe de forma subyacente un contrato de trabajo.”. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela El accionante manifestó que incluso existen modalidades de trabajo como la del teletrabajo que no son otra cosa que una forma de encubrir la realidad laboral del accionante.

Indicó que según la sentencia de unificación referida la relación laboral suele ocultarse mediante contratos de prestación de servicios y permanece en el tiempo de forma indefinida, por lo que en consonancia con dicha providencia la celebración de contratos de prestación de servicios sin los estudios previos deviene en la nulidad de estas contrataciones porque encubren un verdadero contrato laboral.

Pese a que en la decisión se reconoció la existencia de más de seis años continuos en los que fue contratado, los magistrados desconocieron la existencia de una relación laboral subyacente y solo le dieron la categoría de indicio a dicha circunstancia. Si bien la accionada señaló que el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir instrucciones o tener que presentar informes “no constituye per se elemento de subordinación”, sino un simple indicio de la existencia de un contrato, lo cierto es que ninguno de los testigos afirmó que existiese planificación de actividades, por el contrario, todos coincidieron en aclarar que no hubo coordinación de actividades, sino disponibilidad y dependencia. La accionada tampoco tuvo en cuenta que no existían estudios previos para la contratación temporal en los términos de la Ley 80 de 1993, como lo ordena la sentencia de unificación, pese a que ello era una carga de aquella.

En síntesis, el actor señaló que la defectuosa valoración de los testimonios y pruebas condujo a que se desconociera el propio precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y las características para identificar que se trata de un típico caso en el que se buscó encubrir bajo las formas propias de los contratos de prestación de servicio una relación laboral. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela “Primero: que se AMPAREN los derechos fundamentales del señor CARLOS ALBERTO CERCHIARIO PELAEZ, a un DEBIDO PROCESO;

AL ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, A LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL DERECHO PROCESAL, AL TRABAJO, A LOS PRINCIPIOS LABORALES ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 53 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y LA VIOLACION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CONVENCIONES DE LA OIT,acaecidos dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, con radicado 44001-23-33- 000-2016-00042-01 (6204-2018) del 4 de agosto de 2022, notificada el 1° de septiembre del 2022, los cuales fueron vulnerados por medio de las vías de hecho POR DEFECTO PROCESAL, POR DEFECTO FACTICO POSITIVO Y NEGATIVO;

POR DEFECTO SUSTANCIAL; POR DESCONOCIMIENTO DE SU PROPIO PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Y POR INFRACCION DIRECTA A LA CONSTITUCION, en que incurrió la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, de acuerdo a los hechos y derechos expuestos Segundo: Que como consecuencia del amparo deprecado a los derechos fundamentales del señor CARLOS ALBERTO CERCHIARIO PELAEZ, se DECLARE la Nulidad de la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado el día 4 de agosto del 2022, bajo radicado 44001- 23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018). notificada el 1°de septiembre del 2022.

Tercero: Que, declarada la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso bajo radicado, No 44001-23-33-000- 2016-00042-01 (6204-2018) del 4 de agosto de 2022, notificada el 1° de septiembre del 2022; se ORDENE a la Subsección A de dicha Sección Segunda, a proferir un nuevo fallo en donde se respeten los derechos fundamentales que fueron vulnerados en dicha sentencia; a UN DEBIDO PROCESO;

AL ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, A LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS; A LA PREVALENCIA DEL SERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL DERECHO PROCESAL, AL RESPETO A SU PROPIO PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, AL TRABAJO, A LOS PRINCIPIOS LABORALES ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 53 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD D E LAS CONVECIONES DE LA OIT, sin que se desconozca el valor probatorio de los testimonios directos y recaudados en el proceso, dándolos como ciertos; que apliquen su propia jurisprudencia de la sentencia SU del 9 de septiembre de 2021, donde el termino estrictamente necesario establecido en la ley 80 de 1993, no se dio en los contratos suscritos entre el accionante y la entidad ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS.

Y por lo tanto lo que existió fue una VERDADERA RELACION LABORAL SUBYACENTE. Tal como fue establecido en la primera instancia por el Tribunal Administrativo de la Guajira 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela CUARTO: que se le ORDENE a la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, que la nueva sentencia deje incólume lo que fue favorable al accionante y le restablezca los derechos reconocidos por el Tribunal Administrativo de la guajira en la sentencia del 22 de marzo del 2018” ( Texto original Tutela, ver SAMAI)( negrillas y mayúsculas en el original) 4.

Actuación procesal A través de proveído del 15 de diciembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo del Estado con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, al tiempo que se vinculó al señor Carlos José Parodi Saltaren en su calidad de Gerente de la ESE Nuestra Señora del Pilar de Barrancas por asistirle interés en el proceso. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada El magistrado ponente de la providencia objeto de tutela rindió informe en el que señaló que en la decisión objeto de censura se realizó un análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, y que se relacionaron los elementos de prueba allegados al expediente, los que fueron estudiados de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Aunque a través de las pruebas aportadas se logró demostrar que el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez realizó la prestación personal de sus servicios y percibió una remuneración, lo cierto es que no se demostró el elemento de la subordinación y dependencia. Adicionalmente, puso de presente que el recurso de amparo no cumple con los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional porque el actor pudo acudir al recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 del CPACA y se pretenden discutir asuntos del ámbito legal y económico que no guardan relación con el contenido de dicha exigencia constitucional, sino que buscan emplear la tutela como una tercera instancia. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela y ii) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de Justicia, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y al trabajo, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 porque, a su juicio, se incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Por su parte, la autoridad judicial accionada señaló que la decisión se ajustó al marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto y que se incumplieron los presupuestos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

En cuanto a los defectos invocados, la Sala observa que el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la autoridad judicial 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela accionada desconoció el precedente en la materia, así como las pruebas y principios que rigen la contratación laboral, debate que desde luego tiene una vital trascendencia desde el punto de vista de los derechos fundamentales, máxime si se tiene cuenta que los reproches se le endilgaron a la providencia de segunda instancia y, por tanto, no constituyen una reiteración de lo debatido en el proceso y; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez2; iv) no se atacó una sentencia de tutela y, v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredido.

En cuanto al requisito de subsidiariedad, contrario a lo señalado por el tribunal en su informe, en este caso no es procedente el recurso extraordinario de revisión porque los defectos invocados no se enmarcan en ninguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA para su procedencia. Adicionalmente, como cuestión previa la Sala se permite aclarar que si bien en este caso se plantearon los defectos fácticos, sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, en realidad los tres reparos se dirigieron a demostrar que se valoraron indebidamente los testimonios practicados, pues se les otorgó la condición de meros indicios, contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas y la jurisprudencia del propio Consejo de Estado en la materia.

En consecuencia, la Sala abordará el estudio de los tres defectos de manera conjunta como un defecto fáctico, pues, como se explicó, en realidad todos se dirigen a demostrar las supuestas falencias en la valoración de las pruebas señaladas. Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo pretendido porque no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, por las razones que se expondrán seguidamente: 2.2 Del Defecto fáctico. 2 La providencia atacada se notificó el 1 de septiembre de 2022 y la acción de tutela se promovió el 15 de diciembre de 2022 esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la sentencia cuestionada. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela 1) Frente a este defecto el demandante aseguró que los testimonios fueron indebidamente valorados o, en todo caso, analizados de manera sesgada e irracional por parte de la autoridad demandada. 2) Asimismo, entiende que a los dichos de los testigos según los cuales él cumplía un horario y tenía un jefe directo se les dio el carácter de meros indicios, en contravía del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 3) En particular, aludió a las versiones rendidas por los testigos Rosa María Cerchar Sarmiento, Elmer de Jesús Romero Saltarén, Ayelis Karina Fonseca Bonilla y Dialianne Fonseca Meza que, a juicio del actor, demostraban que existía una relación de subordinación, que tenía un jefe y siempre estuvo bajo las órdenes del gerente de la ESE demandada. 4) Frente al anterior cuestionamiento, para la Sala es preciso señalar que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia cuestionada realizó un análisis in extenso de las pruebas testimoniales que reposaban en el expediente y valoró de manera integral todos los medios de convicción que se recaudaron de la siguiente manera: “…Se encuentra demostrado en el plenario que el actor desarrolló actividades como facturador, jefe de sistemas y sistematización y validación de datos y según lo manifestado por las declarantes Ayelis Karina Fonseca Bonilla quien laboró para la entidad desde el 2006 y Dialinne Fonseca Meza quien desarrolló sus actividades desde el 2007, indicaron que el actor cumplía un horario y que tenía un jefe inmediato, declaraciones que a pesar de ser coincidentes y asertivas, resultan ser genéricas, dado que no aportan elementos de convicción que permitieran inferir la manera en que la entidad accionada ejercía un poder subordinante respecto del actor, pues se itera que dentro de una relación de coordinación resulta factible el cumplimiento de un horario, así como también recibir una serie de instrucciones y reportar informes.

Ahora, se advierte que los señores Rosa María Cerchar Sarmiento y Hermes de Jesús Romero Saltarén, contradicen lo declarado por las señoras Karina Fonseca Bonilla y Dialinne Fonseca Meza, pues afirmaron que el actor no cumplía con un horario y podía desplegar sus funciones de manera remota desde su casa, sin embargo, se tiene que el señor Romero Saltarén en la diligencia de la referencia no especificó los extremos temporales en que desplegó sus funciones dentro de la entidad, pues indicó que fue jefe de cuentas hasta 2010, luego al 2012, asimismo, la señora Cerchar Sarmiento indicó que laboró como gerente dentro de la entidad desde el 2012 a 2016 y en años anteriores como enfermera, sin definir qué años, circunstancias que restan un poco de credibilidad a sus dichos. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela Aunado a que no se allegaron manuales de funciones ni la identificación de las tareas específicas que el actor tenía a su cargo para concluir con certeza que la entidad ejerció un poder subordinante sobre el actor, máxime cuando la entidad certificó que los cargos de facturador, jefe de sistemas y encargado de sistematización y validación de datos no existían dentro de la planta de personal, ni tampoco hacían parte de la nómina actual de los servidores públicos de la institución. Asimismo, la Sala no avizora la falta de autonomía, pues se itera que el cumplimiento de un horario puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, además se advierte que por el hecho de que recibiera memorandos no es por sí solo indicativo de subordinación, pues estos pueden ser de carácter informativo para toda o una parte del personal de planta y el contratista, máxime cuando de las pruebas relacionadas no se evidencia alguno que dé cuenta que al demandante se le dio una instrucción precisa y concreta o un llamado de atención (archivo disponible en el aplicativo SAMAI índice 2 – negrillas de la Sala). 5) En los términos expuestos, esta Sala advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados pues no se observa que la autoridad judicial accionada haya dejado de valorar los testimonios o mucho menos que los haya valorado erradamente otorgándoles el mero carácter de indicios. 6) Como se aprecia de la cita antedicha la accionada valoró cada uno de los testimonios, sin embargo, encontró falencias en las declaraciones de los testigos, pues mientras unos señalaron que el actor sí ejercía sus labores bajo continua dependencia de un jefe directo, por el contrario, otros indicaron que este gozaba de autonomía e independencia para desarrollar sus labores. 7) Además, para el juez natural el testimonio de las señoras Dialianne Fonseca Meza y Ayelis Karina Fonseca Bonilla resultó muy genérico, por cuanto no dieron cuenta específicamente de la manera en que la entidad ejercía un poder de subordinación sobre el actor. 8) Así las cosas, no es que se hayan desconocido tales testimonios o mucho menos que se les haya otorgado el valor de simples indicios, pues, por el contrario, ante la vaguedad y las contradicciones en los distintos relatos el juez ordinario debía apelar a las demás pruebas para constatar si en efecto existió una relación de subordinación entre el demandante y la entidad, sin que así lo haya encontrado acreditado. 9) Precisamente por ello fue que en la decisión se echó de menos la existencia de pruebas documentales como los manuales de funciones, órdenes, permisos, licencias, entre otros, que permitieran demostrar la existencia de una verdadera relación laboral. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela 10) En consecuencia, no es que el fallador haya desconocido los principios de primacía de la realidad sobre las formas o la condición más beneficiosa al trabajador que deben imperar en las relaciones de orden laboral, sino que, por el contrario, no encontró probada un vínculo de ese tipo.

De hecho, en su análisis se refirió puntualmente a tales principios y su alcance3. 11) Es a la parte actora a quien le correspondía probar con suficiencia la existencia de un poder de subordinación y una continua dependencia, sin embargo, incumplió con su carga, motivo por el cual de manera motivada la autoridad accionada concluyó que no se cumplieron los elementos para declarar la existencia de una relación laboral. 12) Ahora bien, aunque el actor señala que se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-2021, en la que se indicó que en esta materia el análisis debe realizarse con base en los principios constitucionales mencionados y tener como indicios el tiempo de duración de los contratos, el hecho de que se suscriban para cubrir necesidades permanentes o recurrentes de la entidad, la existencia o no de estudios previos que permitan establecer si se trata de una contratación temporal, entre otros, lo cierto es que no se advierte que la autoridad accionada haya pasado por alto dicha decisión, por el contrario, fue con base en ella 3 “3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, constituye, junto con otros principios convencionales, un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno (…).

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado ( ). 120.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.”. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela que no encontró acreditadas las circunstancias que permitieran inferir que se configuró uno de los elementos principales de las relaciones laborales: la subordinación y dependencia. 13) Así, bastaba con que no se encontrara probada la subordinación o la dependencia continua y directa de un jefe o superior para no tener por demostrada la existencia de un vínculo de orden laboral, como en efecto ocurrió. 14) Por consiguiente, lejos de evidenciarse un desconocimiento de su propio precedente lo que se observa es que la accionada tuvo en cuenta precisamente las pautas y reglas jurisprudenciales contenidas en dicha sentencia de unificación y, a partir de ellas, concluyó que no se demostraron los elementos propios de la relación laboral, especialmente el de subordinación4. 4 Al respecto en la sentencia cuestionada se indicó expresamente: “en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser anal izada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente (…).

Finalmente, sobre este punto, determino que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigir el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. (…).

Así las cosas, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral a) De la prestación personal del servicio (…) Lo anterior, dado que si bien la entidad accionada certificó que el actor estuvo vinculado desde el 1º de Junio de 2006 hasta el 30 de Marzo de 2008, a través de la Cooperativa de trabajo asociado Solsalud y con posterioridad, esto es, desde el 1º de marzo del 2009 hasta el 30 de agosto de 2009, por medio de la empresa de servicios temporales ESETEM, lo cierto es que no aportaron al plenario, los contratos u órdenes de prestación de servicios, o convenios asociativos entre estas, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a solo una certificación 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022- 2022- 06705-0 Demandante: Carlos Alberto Cerchiario Peláez Acción de tutela 15) En los términos hasta aquí expuestos, no se advierte la configuración de los defectos invocados por la parte actora, razón por la que se negará el amparo pretendido.

F A L L A 1º) Niéganse las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato c) De la Subordinación por las labores realizadas.

Una vez analizado el material probatorio no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por un superior o jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia”.