50001233100020120001801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Radicado: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE RESTREPO – CONCEJO MUNICIPAL RESTREPO Tema: IMPOSIBILIDAD DE PRESENTAR CARGOS NUEVOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN A LOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Reiteración de jurisprudencia – aplicación de las reglas y subreglas expuestas en la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, expediente N.º 05001- 23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009, en relación con los elementos del tributo.

Sentencia de segunda instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria. I. Antecedentes I.1.- La demanda1 1. La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. ─en adelante Colombia Móvil─, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ─en adelante CCA─, acudieron ante la jurisdicción contencioso administrativa para elevar la siguiente pretensión: «[…] DECLARAR la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo Municipal 012 de 2007 con fundamento en lo dispuesto en las motivaciones detalladas, o en los vicios adicionales que el Tribunal pudiera identificar […]» I.1.1.- Las normas violadas 2.

La parte demandante se abstuvo de enunciar hechos que soportaran sus pretensiones y, en lo atinente a los fundamentos de derecho, estimó como desconocidos los artículos 150 numeral 12°, 287, 313 y 338 de la Carta Política; 1° de la Ley 97 de 19132; 171 de la Ley 4ª de 19133; 32 de la Ley 136 de 19944; 2 de 1 Fol. 1-17, Cuaderno Principal. 2 “Que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales” 3 Sobre régimen político y municipal. 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 2 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO la Ley 44 de 19905; 2° del Decreto N.º 2424 de 20066, y 1° de la Resolución N.º 043 de 19957 expedida por la Comisión de Regulación Energía y Gas ─en adelante CREG─.

I.1.2.- El concepto de la violación 3. En lo concerniente al concepto de la violación de las normas enunciadas, formuló los siguientes cargos: i. Afirmó que se produjo un desbordamiento de las competencias establecidas en la Carta Política y en las leyes que crearon el impuesto de alumbrado público por parte del concejo municipal de Restrepo; ii.

Señaló que hubo un desconocimiento del hecho generador del tributo y de la prohibición contenida en el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, al haber configurado el impuesto de alumbrado público, de hecho, como un gravamen a la propiedad, posesión, tenencia, uso o usufructo de inmuebles, lo cual generó una doble tributación sobre el hecho generador del impuesto predial y, iii.

La inexistencia de relación directa entre la prestación del servicio de alumbrado público y la base gravable que la norma acusada establece, lo cual evidenciaría «[…] una clara desconexión con el sujeto pasivo que podría ser atribuible al tributo, y la imposibilidad de que los elementos del impuesto busquen, en efecto, la recuperación de los costos de la prestación del servicio, de manera que se configura un vicio de incompetencia en la emisión de la norma acusada […]». 4.

Frente al primer cargo, esto es, «[…] EL CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO DESBORDÓ SUS COMPETENCIAS AL ESTABLECER UN HECHO GENERADOR} MATERIAL DIFERENTE AL PREVISTO EN LAS LEYES 97 DE 1913 Y 84 DE 1915. EN CONSECUENCIA, LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL TRIBUTO DEVIENEN ILEGALES, EN CUANTO SE CONFIGURARON SOBRE UN HECHO GENERADOR MATERIAL ILEGAL.

EL ACUERDO DEMANDADO VIOLÓ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA, POR CONFIGURAR UN IMPUESTO POR FUERA DEL MARCO LEGALMENTE ESTABLECIDO […]», señaló que el acuerdo acusado estableció un hecho generador abiertamente contrario a las leyes 84 de 1915 y 97 de 1913, las cuales habilitaron a los municipios a establecer un impuesto al alumbrado público. 5 Por la cual se dictan normas sobre catastro e impuestos sobre la propiedad raíz, se dictan otras disposiciones de carácter tributario, y se conceden unas facultades extraordinarias. 6 por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público. 7 Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público. 3 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 5.

Luego de hacer referencia a los artículos 150 numeral 12°, 313 numeral 4° y 338 de la Carta Política y al artículo 32 numeral 7° de la Ley 136, así como a las sentencias de 17 de agosto de 2006, 10 de marzo de 2011 y 19 de mayo de 2011, proferidas por el Consejo de Estado ─las cuales no se identificaron con el número de radicación─, y a la sentencia C-035 de 2009 de la Corte Constitucional, afirmó que el acuerdo cuestionado incurrió en vicio de ilegalidad puesto que estableció un gravamen sobre la propiedad, posesión o uso de inmuebles en el municipio de Restrepo, lo cual no guarda relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público establecido en la ley. 6.

Indicó que el concejo municipal de Restrepo transformó los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas que podían serle razonablemente adjudicados al impuesto de alumbrado público estableciendo como sujetos pasivos del pago de este tributo al propietario, arrendatario, ocupante, usufructuario o usuario del bien inmueble, cuando lo cierto es que disposiciones de tal naturaleza han sido expresamente prohibidas por la jurisdicción contencioso-administrativa. 7.

Añadió que el consumo de energía eléctrica, que para este caso constituye la base gravable del impuesto de alumbrado público, no corresponde a la magnitud o medición de un hecho generador tal y como se encuentra descrito en el artículo 2° inciso 4° del acuerdo acusado y, además, mencionó que el artículo 2° inciso 2° del acto administrativo cuestionado, desconoce el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, al establecer como sujetos pasivos del tributo a los patrimonios autónomos, puesto que aquella normas prevén que los sujetos pasivos de los tributos departamentales y municipales, serán: «[…] las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.

En esa medida, la norma dispone el gravamen de las personas que conforman dichas formas asociativas, y no de las formas individualmente consideradas […]» –resaltado y subrayado fuera de texto–. 8. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, según el cual: «[…] EL ACUERDO ES ILEGAL AL ESTABLECER QUE SON SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO LOS PROPIETARIOS, ARRENDATARIOS, OCUPANTES, USUFRUCTUARIOS O USUARIOS DE PREDIO(S) EN EL ÁREA DEL MUNICIPIO DE RESTREPO, PORQUE VULNERA DE MANERA DIRECTA LOS ARTÍCULOS 2° DE LA LEY 44 DE 1990; 1° LITERAL D) DE LA LEY 97 DE 1913; 1° LITERAL A) DE LA LEY 84 DE 1915; 2° DEL DECRETO 2424 DE 2003 Y; 1° DE LA RESOLUCIÓN 043 DE 1995 PROFERIDA POR LA CREG (sic) […]», mencionó que la configuración material del hecho generador del acuerdo acusado se realiza a través de la determinación del sujeto pasivo. 9.

En tal sentido, indicó que, en la práctica, el verbo rector que determinaba la causación del impuesto era el ser la condición de propietario, usuario, arrendatario, ocupante, usufructuario o poseedor de bienes inmuebles en el municipio de 4 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Restrepo, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, norma que establece la prohibición de fijar tributos que recaigan sobre los avalúos catastrales o sobre el universo de predios de un municipio. 10.

Adujo que el impuesto de alumbrado público, tal y como fue autorizado en la Ley 97 de 1913 para Bogotá y que luego fuera extendido a los demás municipios del país a través de la Ley 84 de 1915, era un tributo que debía recaer sobre la prestación del aquel servicio y no sobre la propiedad de un predio ubicado en el municipio, advirtiendo que el propósito de su creación habría sido recuperar los costos y gastos en que aquellos entes territoriales incurrieron en su prestación, resaltando igualmente, con sustento en la Resolución N.º 043 de 1995 de la CREG, en la Sentencia C-035 de 2003 proferida por la Corte Constitucional y en el Decreto N.º 2424 de 2006, que se trata de un servicio público no domiciliario. 11.

Aseveró que la jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado que no podía aceptarse que el impuesto de alumbrado público recayera sobre la propiedad, posesión, tenencia, uso o goce de los inmuebles de un municipio puesto que, como se mencionó anteriormente, no era un tributo domiciliario, y no se encontraba ligado a inmueble alguno, citando para el efecto las sentencias de 11 de septiembre de 2006, 4 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2011 ─las cuales no se identificaron con el número de radicación─. 12.

Afirmó que el acuerdo cuestionado pretende crear una sobretasa al impuesto predial valiéndose arbitrariamente de la autorización conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, buscando así gravar la totalidad del catastro municipal, y «[…] agrupando en grandes categorías a las que no escaparía inmueble alguno, toda la propiedad raíz del municipio, y todas las personas que tengan conexión con dicha propiedad (incluyendo categorías jurídicas indeterminadas como “ocupantes” o “usuarios”) […]», añadiendo que la norma «[…] ha establecido como sujetos pasivos “empresas que desarrollen cualquier tipo de actividad económica en la jurisdicción del municipio quienes están obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto del servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica” […]». 13.

Desde la anterior perspectiva, afirmó que: «[…] No podía la administración municipal a través del Acuerdo demandado, disponer que el IAP recayera sobre la propiedad, posesión y tenencia de todos los inmuebles del municipio, toda vez que dicha configuración impositiva desborda la potestad tributaria conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, y vulnera adicionalmente el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 y el artículo 1° de la Resolución CREG 043 […]», concluyendo que la configuración del tributo terminaba por gravar el mismo hecho imponible gravado en el impuesto predial, contraviniendo de manera expresa y directa el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las disposiciones legales aplicables, incurriendo en una expresa doble tributación sobre la totalidad de bienes raíces del municipio. 5 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 14.

Respecto del tercer cargo, según el cual: «[…] EL ACUERDO DEMANDADO ES ILEGAL POR ESTABLECER BASES GRAVABLES Y TARIFAS CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA […]» expuso que el Acuerdo N.º 012 de 2007 fijó las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público en directa contravención a las disposiciones constitucionales que rigen los fines del tributo. 15.

Citó el contenido de los artículos 287 de la Carta Política, del artículo 9° del Decreto N.º 2424 de 2006 y del artículo 9°, parágrafo 2°, de la Resolución CREG 043 de 1995, para efectos de señalar que los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público deben ser precisamente quienes aprovechen este servicio y, por ello: «[…] mal pueden las disposiciones impugnadas señalar condiciones diferentes al mismo, como este caso que se grava el aprovechamiento de servicios (…) 3.3.1.

La calidad de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica como criterio para determinar el sujeto pasivo del tributo, así como la base gravable reflejada en el valor facturado, son raseros normativos que buscan atar la prestación del servicio de alumbrado público a la vinculación con un predio ya sea por su condición de propietario, poseedor, usuario o arrendatario, en contravención a las disposiciones legales y constitucionales que han sido anteriormente citadas (…) 3.3.2.

Adujo, adicionalmente, que la base gravable y las tarifas establecidas en el acuerdo enjuiciado son inadecuadas y contrarias a la naturaleza del tributo, puesto que no están ligadas al hecho imponible, esto es, el servicio de alumbrado público. 17. Resaltó que, si bien la Ley 97 de 1913 no estableció reglas sobre los elementos básicos del tributo, las bases de cálculo de la base gravable deberían ser compatibles con la naturaleza del mismo y estar ligadas al hecho imponible, de acuerdo con el artículo 338 de la Carta Política, afirmando que: «[…] 3.4.1.

El Acuerdo Municipal establece que la base gravable está constituida por el consumo de energía. Es evidente entonces que los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas del IAP, tal y como han sido diseñados en la norma que se demanda, carecen de relación alguna con la prestación efectiva de dicho servicio de alumbrado público (…) 3.4.2.

En el caso bajo estudio, la determinación de la facturación del servicio domiciliario de energía eléctrica no ostenta ningún punto de contacto con la prestación del servicio no domiciliario de alumbrado público (…) 3.4.3. Mucho más crítica es la situación con aquellos sectores de la economía cuyas tarifas han sido adjudicadas ad valorem, sin reflexión alguna de los hechos demostradores de capacidad económica que pudieran analizarse, ni relación, siquiera remota, con el efectivo disfrute del alumbrado público (…) En conclusión, la carencia de relación directa entre la prestación del servicio de alumbrado público, y el cobro del impuesto 6 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO de alumbrado es incompatible con el ordenamiento vigente, en tanto la Constitución Política, las disposiciones que regulan la prestación, financiación y expansión del servicio de alumbrado público, como la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, son completamente claras al exigirle a la Administración que: (i) sólo cobre el impuesto, cuando haya prestación efectiva del servicio de alumbrado público y, (ii) sólo recaude lo necesario para el funcionamiento y prestación de dicho alumbrado público […]» I.2.- La intervención de la sociedad Alumbrados del Oriente S.A.S. 18.

La sociedad ALUMBRADOS DEL ORIENTE S.A.S., a través de su apoderado judicial, solicitó que se le tuviera como coadyuvante impugnador8. 19. Adujo, como hechos sustento de su intervención, los consistentes en que dentro de este proceso se están cuestionando los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo N.º 012 de 2007, expedido por el concejo municipal de Restrepo (Meta) y a través del cual se autorizó el cobro del servicio público de alumbrado. 20.

Desde tal perspectiva, destacó que para la prestación de este servicio celebró el contrato de concesión N.º MRM IP 013 – 2007 de 6 de noviembre de 2007 con la sociedad ALUMBRADOS DEL LLANO S.A., contrato que fue cedido a la sociedad ALUMBRADOS DEL ORIENTE S.A.S. el 30 de junio de 2011, empresa que, a la fecha de la demanda, prestaba el servicio público de alumbrado en el municipio de Restrepo. 21.

En atención a la mencionada condición, solicito que se le tuviera como coadyuvante impugnador, a lo que agregó que: «[…] la presente Acción se encamina a buscar la nulidad de las Resoluciones que ordenan al demandante a cancelar el valor por la prestación de este servicio […]». 22. La magistrada instructora del proceso, a través del auto de 31 de julio de 20149, decidió tener «[…] a la empresa ALUMBRADOS DEL ORIENTE S.A.S., como tercera coadyuvante dentro del proceso de la referencia […]».

I.3.- La contestación de la demanda por parte del municipio de Restrepo10 23. El municipio de Restrepo, a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda, oponiéndose a que se despacharan favorablemente sus pretensiones por carecer de fundamento jurídico y fáctico11. 8 Fol. 52-55, Cuaderno Principal. 9 Fol. 106, Cuaderno Principal. 10 Fol. 96-104, Cuaderno Principal. 11 La magistrada sustanciadora del proceso, mediante auto de 20 de octubre de 2014, tuvo por contestada la demanda por parte del municipio de Restrepo. 7 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 24.

Adujo que, en virtud de los artículos 287, 300 y 313 de la Carta Política, las asambleas departamentales y concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales, lo cual, en concordancia con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, permite señalar que los municipios gozan de autonomía para crear el impuesto de alumbrado público, destacando que la sentencia C-504 de 2001 declaró la constitucionalidad de apartes de la mencionada Ley 97 de 1913, razón por la que, en su concepto, el municipio de Restrepo no está excediendo las facultades otorgadas por la Constitución Política y la ley, y no resulta procedente la declaratoria de nulidad de las disposiciones acusadas del Acuerdo N.º 012 de 2007. 25.

Mencionó la sentencia de 3 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima para señalar que no resultaba posible dejar de pagar los impuestos que los municipios han establecidos por mandato constitucional y legal, tal como lo pretende el accionante. 26. Igualmente, citó la sentencia de 7 de junio de 2011, proferida por esta Corporación en el expediente N.º 23001 23 31 000 2007 00473 01 (17.623), luego de lo cual señaló que: «[…] En este sentido el tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto – el servicio de alumbrado público es un hecho generador – siendo la prestación del servicio de alumbrado público el objeto imponible, por lo que, dicho impuesto establecido mediante el acuerdo impugnado, es totalmente válido y no se estaría incurriendo en una doble tributación como lo afirma el actor dentro de su libelo […]». 27.

Acudió a la sentencia de 10 de marzo de 2011, proferida por esta Corporación en el expediente N.º 11001 03 27 000 2008 00042 00 (18.141) y dedujo de su contenido que: «[…] el municipio cuenta con toda la potestad para fijar el impuesto de alumbrado público y que el acuerdo reprochado se encuentra ajustado a derecho y es totalmente válido, lo que hace que, los fundamentos y reproches efectuados mediante la acción de nulidad simple incoada carecen de todo sustento, ya que, la tesis acogida por el Honorable Consejo de Estado es clara y valida el acuerdo […]».

I.4.- Sentencia de primera instancia12 28. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la sentencia de 7 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 29. Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, indicó los problemas jurídicos que serían desatados y precisó la tesis jurídica que sostendría, en los siguientes términos: «[…] e. Problema jurídico y tesis del caso (…) ¿Deben anularse los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo Municipal 012 de mayo 31 de 2007 expedido por el Concejo Municipal de Restrepo Meta por desbordar los límites de su facultad impositiva 12 Fol. 219-243, Cuaderno Principal. 8 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO al definir todos los elementos del tributo, recaer al impuesto de alumbrado público en sus elementos estructurales en aspectos del derecho real [de] dominio o sus desmembraciones o en otras manifestaciones económicas que no guardan relación con el servicio de alumbrado público, crear sujetos pasivos, así como fijar bases gravables y tarifas contrarias a la Constitución Política y a las normas del servicio de alumbrado público? (…) Tesis de la Judicatura (…) La Sala considera que la autonomía de las corporaciones administrativas de elección popular tiene límites en la Constitución y la Ley, que, si bien solo requieren la autorización ex lege para poder regular los elementos del tributo del artículo 338 Superior, no por ello pueden fijarlo por fuera de la estructura propia del impuesto regulado conforme a la naturaleza del servicio de alumbrado público y particularmente su hecho generador […]» 30.

Analizó lo relativo a la potestad impositiva de las entidades territoriales en el marco constitucional, así como el primer cargo de censura atinente a que el concejo municipal de Restrepo fijó todos los elementos del tributo. 31. Mencionó el principio de reserva de ley en materia impositiva previsto en el artículo 150 numeral 12 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 287 y 338 constitucional, destacando, con sustento en la sentencia C-035 de la Corte Constitucional, que el legislador, en los tributos territoriales, debe, por lo menos, autorizar el gravamen y delimitar el hecho gravado con el mismo, para que sean las corporaciones administrativas de elección popular las que definan los demás elementos estructurales o configurativos del tributo. 32.

Resaltó que el principio de legalidad, al igual que el de reserva de ley, es relativo frente a la facultad impositiva puesto que es compartida entre el legislador y los órganos de representación territorial puesto que el Congreso de la República no puede vaciar la autonomía de los entes territoriales, al definir todos los elementos del tributo local, pero los entes territoriales no tienen autonomía absoluta como para crear los tributos que considere, concluyendo, frente al caso concreto, lo siguiente: «[…] la Sala en cuanto al análisis estructural de las facultades de los concejos municipales en materia del impuesto de alumbrado público en términos similares a lo consignado por el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia del 17 de abril de 2013 (Expediente 2008-267) confirmado por el H. Consejo de Estado mediante fallo del 5 de marzo de 2015 expediente 20766), que el concejo municipal de Restrepo no violó el principio de autonomía de las entidades al establecer los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público que no fueron definidos por el legislador en la Ley 97 de 1913 y en consecuencia por este aspecto no prospera el cargo de nulidad […]» 33.

Posteriormente, abordó el asunto concerniente al establecimiento de normas anfibológicas o confusas en los numerales 2° y 3° del artículo 2° del Acuerdo N.º 012 de 2007 y de los patrimonios autónomos como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado públicos y las empresas de telefonía móvil, dividiéndolo el análisis en dos partes, una dedicada a estudiar el numeral 3° del artículo segundo del acuerdo acusado ─correspondiente al hecho generador─ y, a continuación, su numeral 2° ─relativo al sujeto pasivo─. 9 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 34.

Así, en lo atinente al numeral 3° del artículo segundo del acuerdo cuestionado, resaltó lo siguiente: «[…] Visto lo anterior, pareciera que la definición del numeral 3° del artículo 2° del acuerdo de hecho generador, “es el servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio de Restrepo (Meta)”, refiere más al objeto imponible que al hecho generador u hecho imponible, según la sentencia del año 2015 del H. Consejo de Estado, aunque la misma Corporación en sentencia del 10 de marzo de 2011 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, estimó que el hecho generador de este impuesto “lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público” (…) Así entonces, también ha sido aceptado que el hecho generador de este impuesto sea la prestación del servicio de alumbrado público (…) Además, si bien el concepto de hecho generador del numeral 3° del artículo 1° pudiere quedarse corto, también es cierto que en una interpretación integral del acuerdo en estudio, en su artículo 1° trae implícita la noción de usuario potencial, pues asienta, que dicho servicio se presta en el ámbito espacial del municipio, a quienes sean usuarios del servicio de energía eléctrica o a quienes no lo sean tengan residencia o domicilio o desarrollen alguna actividad económica en Restrepo Meta, situación que acompasa el objeto imponible con el hecho generador (…) Así las cosas, en el marco del acuerdo resulta clara la condición de usuario potencial del servicio de alumbrado público, es una situación presente en el mismo y que el objeto imponible está atada a esa condición, que excluye a los usuarios ocasionales del servicio (…) Si bien las disposiciones tributarias exigen un rigor de claridad tal que permita conocer con precisión los elementos del tributo, también es cierto bajo el principio de conservación de los actos administrativos, según el cual debe escogerse una interpretación que permita tener por subsistente en el mundo jurídico los actos de la Administración, ello permite igualmente al juez en una interpretación integral del acuerdo demandado, validar la norma siempre bajo el entendimiento o alcance fijado en la sentencia (…) Así entonces, es válida (sic) el numeral 3° del artículo 2° del acuerdo demandado, en cuanto a la definición de hecho generador, como el “servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del Municipio de Restrepo (Meta) en el entendido que implica la condición de ser usuario potencial o receptor de dicho servicio” […]» 35.

En lo concerniente al numeral 2° del artículo segundo del acuerdo enjuiciado, anotó lo siguiente: «[…] al revisar la definición de sujeto pasivo acusada (sic), observa que la norma en estudio introduce la noción de contribuyente (sujeto pasivo que realiza el hecho generador) o responsable del impuesto (quien sin realizar el hecho generador debe solventar el tributo por disposición legal), incluye unos sujetos según su “sustrato” físico o jurídico (pública o privada y unos asimilados), con una relación de arraigo físico en el ámbito espacial o territorial del municipio, con la condición de que sean beneficiarios del servicio comunitario de alumbrado público, denominado “hecho generador” (…) Señala que dentro de esos residentes están aquellos que tienen un[a] relación con el derecho de dominio o sus desmembraciones e incluso tenedores de inmuebles, así como quienes realicen actividades económicas en el municipio, están obligados a pagar mensualmente el muestro alumbrado público (sic), independientemente que cuenten o no con el servicio de energía eléctrica (…) Visto lo anterior, no le asiste la razón a la demandante, si bien la redacción pareciere confusa, pues hubiere bastado con decir que el sujeto pasivo es el potencial usuario (persona, jurídica natural o asimiladas) del servicio de alumbrado público en el municipio de Restrepo que tenga una relación de arraigo en este, sin que fuese necesario 10 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO ejemplificar algunos de esos eventos en que personas naturales o jurídicas privadas o públicas y asimiladas se consideren sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, por el hecho de ser propietarios, usufructuarios, tenedores de inmuebles o empresas que desarrollen cualquier actividad económica (…) Ello significa, que, de la descripción normativa de las situaciones destacadas, buscó que el sujeto pasivo tenga una cierta relación de permanencia en el municipio y no una circunstancia de usuario ocasional, situación esta última que enerva el agotamiento del hecho generador y se insiste con ello, se quiso ejemplificar eventos en los cuales se da una relación de permanencia en el municipio, que podría conllevar el ser potencial usuario del servicio de alumbrado público (…) La Sala encuentra, que la norma al definir el sujeto pasivo refiere a beneficiados del servicio, es decir, da a entender que debe existir una real prestación del servicio de alumbrado público, cuando en realidad lo que caracteriza al sujeto pasivo de este impuesto, es ser usuario potencial del servicio de alumbrado público (…) En consecuencia, la expresión beneficiados es válida del numeral 2° artículo 2° del acuerdo demandado, en el entendido que son usuarios potenciales del servicio de alumbrado público […]» 36.

Estimó que, en materia tributaria, no se requería personería jurídica para ser considerado sujeto pasivo de un tributo, pues bastaba la ocurrencia del supuesto de hecho que da nacimiento a la obligación, mencionando como ejemplo de lo expuesto el impuesto a la renta cobrado a sucesiones ilíquidas y asignaciones modales. 37. Adicionó a lo expuesto que, en atención al principio de autonomía de las entidades territoriales, existía libertad de configuración por parte del concejo municipal, corporación que radicó: «[…] en los patrimonios autónomos la eventual realización del hecho generador y en consecuencia llegar a ser potencial usuario del servicio de alumbrado público, situación viable pues para agotar el hecho imponible no se requiere capacidad jurídica sino contributiva, situación de carácter económico autónomo a la condición de ser sujeto de derechos y obligaciones y comparecer en juicio como se tiene normalmente establecido […]» y anotó que, frente a las empresas de telefonía móvil, no resultaba suficiente tener antenas móviles instaladas, pues para ser sujetos pasivos del impuesto era necesario que residieran o estuvieran domiciliadas en jurisdicción del municipio, puesto que solo así harían parte de la colectividad que se beneficia parcialmente del servicio de alumbrado público. 38.

Entendió que resultaba válido gravar con el impuesto de alumbrado público a las empresas que desarrollaran cualquier actividad económica en la jurisdicción del municipio siempre que tuvieran residencia o domicilio en él, por lo que el cargo no tenía vocación de prosperidad. 39. De otra parte, explicó que esta Corporación, en sentencias de 19 de febrero de 201513 y 23 de julio de 201514 sostuvo que ser titular del derecho real de dominio o una de sus desmembraciones, así como realizar actividades económicas en el 13 Expediente n.° 20.148. 14 Expediente n.° 21.216 11 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO territorio municipal, eran factores que servían para identificar a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, sin que con ello se pudiera considerar que se estaba gravando la propiedad inmobiliaria o invadiendo con doble tributación otras actividades ya gravadas con el impuesto de industria y comercio toda vez que: «[…] mientras en esta grava la actividad industrial, comercial o de servicios, en el alumbrado público se tienen en cuenta el ser potencial usuario de la prestación del servicio de alumbrado público, con lo cual, el hecho imponible o generador es disímil, sin que existiere distorsión definitoria del sujeto pasivo ni doble tributación […]». 40.

En lo atinente al establecimiento ilegal de bases gravables y tarifas contrarias a la Carta Política, aseveró que: «[…] la parte demandante respecto de la definición de base gravable no presentó cargo específico, por lo cual, no procede un análisis sobre dicho concepto bajo el criterio de justicia rogada que impide al juez construir un cargo de nulidad […]» y respecto de las tarifas fijadas en tal acuerdo, explicó que: «[…] Visto lo anterior, la estratificación socioeconómica permitiría medir bajo los criterios de justicia y equidad tributaria, la capacidad contributiva del sujeto pasivo del impuesto discutido como potencial usuario del servicio de alumbrado público (…) Cuando se acude a dicho parámetro para los usuarios residenciales de servicios públicos domiciliarios, no se trasladan elementos de las tasas que cobran las empresas de servicios públicos domiciliarios por su prestación para fijar una sobretasa, sino que es un insumo razonable para medir el esfuerzo fiscal a cargo del sujeto pasivo para sufragar el impuesto de alumbrado público, sin que sea un elemento de arbitrariedad pues probado se encuentra que las condiciones socio-económicas de las personas son vitales para medir su capacidad de pago, que en servicios públicos domiciliarios funciona desde el año 1990, sin que por ello, el impuesto de alumbrado público se convierta en un servicio público domiciliario (…) Ahora bien, como se ve la estratificación socio- económica no solo es útil en materia de servicios públicos domiciliarios, sino en inversión y gasto público que permite priorizarlo e inclusive hablar del gasto público social y cumplir el cometido inherente a los fines del estado que es la prestación de los servicios públicos (…) Lo contrario sería considerar que el derecho de los tributos estuviere en un panóptico jurídico, que no pudiera tomar elementos de otras ramas del derecho, como sí finalmente no estuviéramos insertos en un sistema jurídico con elementos que pueden usar transversalmente en las distintas áreas del derecho (…) Así mismo, el valor de tarifa asignado por estrato oscila entre $1.800 a $8.900 mensuales, valores que a falta de un estudio aportado por la parte demandante no se pueden considerar prima facie como desproporciona[d]os y que con estos se excede la recuperación de los costos del servicio (…) Ahora bien, que los sujetos pasivos que sean usuarios comerciales, industriales y oficiales, se les establezca la tarifa referida al consumo porcentual de energía domiciliaria, tal situación no es caprichosa ni arbitraria, pues finalmente el servicio público domiciliario de energía y el de alumbrado público se valen de un elemento común la energía eléctrica, para prestar un servicio que igualmente es público (…) Así mismo, el tener el consumo porcentual de energía domiciliaria como parámetro, en nada incide en la tasa que los usuarios pagan por el servicio domiciliario de energía, ni es una sobretasa, pues el consumo seleccionada sirve para el pago de un tributo que no es una tasa sino un impuesto y que tiene un hecho generador distinto, a pesar que se cobre en la factura del servicio domiciliario de energía (…) Entonces, si materialmente el elemento o medio común de ambos servicios 12 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO es la energía eléctrica, no resulta inadecuado seleccionar el consumo domiciliario de energía en un porcentaje determinado para el establecimiento para cuantificar el pago a cargo (…) Respecto de las tarifas es de anotar que, si para determinar el impuesto hay referencia al servicio domiciliario de energía eléctrica, es claro que la tarifa será la aplicación del porcentaje sobre dicho consumo (…) Ahora, respecto de las tarifas fijadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes para invalidarlas, tendría que probarse la falta de proporcionalidad que grava injustificadamente al sujeto pasivo y vulnera los principios de equidad y justicia tributaria, recuérdese que la demandante no aportó estudio que permitiera verificar que las tarifas del acuerdo menoscabaran los principios aludidos, sin olvidar que tampoco está demostrado, que con el estimativo de ingreso esperado por recaudo del impuesto de alumbrado público, excediera la recuperación de los costos por el servicio de alumbrado público, sin que resulten probadas las censuras planteadas (…) La Sala en cuanto a la tarifa fijada para los lotes tomó el valor de $100 pesos por metro cuadrado anual, considera que dicho parámetro si bien aparentemente no guarda relación con el hecho imponible, ser potencial usuario del servicio de alumbrado público, sin embargo, se parte que el sujeto pasivo tiene una relación con un predio ubicado en el municipio de Restrepo, que lo hace potencial usuario del servicio de alumbrado público por tener relación con el inmueble y en esa medida pagara un valor proporcional de acuerdo al área del inmueble, con lo cual, resulta razonable la tarifa impuesta (…) Así las cosas, las referencias que las normas demandadas hicieron al servicio domiciliario de energía eléctrica, no están llamados a prosperar por las razones expuestas, así como tampoco las censuras hecha al sistema tarifario, en tanto fungen como parámetro razonable para liquidar el impuesto, tienen relación con el servicio de alumbrado público y no fue demostrado que violan los principios de equidad y justicia tributaria […]» I.5.

El recurso de apelación15 41. La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia y por intermedio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque tal decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda. 42. Afirmó, inicialmente, que el acuerdo acusado confunde el concepto de impuesto con el de tasa haciendo referencia a la tasa por concepto del servicio de alumbrado público cuando desde un inicio se refiere a un impuesto, destacando que: «[…] Pues bien, resulta apenas evidente que lo que se pretende gravar por parte del Municipio es la prestación de un servicio que esta a cargo de los municipios (el alumbrado público).

De igual manera quienes están obligados a su pago son aquellos que se benefician o tienen la potencialidad de beneficiarse del servicio público de alumbrado (claro indicador de una contraprestación del Estado al sujeto pasivo). En la misma línea, la reglamentación en la materia ha sido insistente en afirmar que el recaudo del tributo debe procurar nada más que la recuperación de los costos en que incurre quien presta el servicio, motivo por el cual debe suponerse que el costo económico del tributo, para quien debe pagarlo, guarda relación con el beneficio que éste percibe (…) Todos los elementos descritos, que se configuran en el caso concreto, sólo arrojan como conclusión la naturaleza de tasa que tiene el tributo demandado, tan es así que como se mencionó anteriormente, el mismo Municipio se refiere al tributo como la tasa por concepto del servicio de alumbrado público en los artículos objeto del medio de control de nulidad simple (…) A partir de la lectura del Acuerdo 15 Fol. 246-255, Cuaderno Principal. 13 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Municipal, existe una evidente indeterminación en cuanto a la naturaleza del tributo, aspecto obviado por el Tribunal a quo […]» –resaltado fuera de texto– 43.

Posteriormente alegó la violación del principio de legalidad en cuanto al hecho generador del tributo de alumbrado público, mencionando que tal elemento fue previsto en el artículo 2° numeral 3° del Acuerdo N.º 012 de 2017 de forma indeterminada pues «[…] ningún beneficiario del servicio de alumbrado público puede incurrir en el presupuesto económico generador del tributo […]». 44.

Adujo, desde la anterior perspectiva, que la norma acusada dispone que el hecho generador del tributo: «[…] “Es el servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio de Restrepo (Meta)” […]», pero ningún potencial beneficiario puede realizarlo puesto que ninguno presta el servicio de alumbrado público. 45.

Así mismo, afirmó que: «[…] de la simple lectura del hecho generador, es dable concluir su inaplicabilidad, al literalmente dejar la realización del presupuesto económico que da origen a la obligación tributaria en cabeza del prestador del servicio y no del beneficiario del mismo (…) Parece que el Tribunal olvida que las facultades impositivas de los entes territoriales están sujetas al principio de legalidad tributaria.

Este principio, en atención a lo consagrado en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución, implica que los Concejos Municipales deben acatar los presupuestos determinados en la Ley (…) Así, los concejos municipales tienen una potestad tributaria derivada, es decir, que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

El concejo municipal puede ejercer su poder de imposición siempre y cuando respete los parámetros esbozados en el precepto de rango legal (…) El impuesto de alumbrado público fue creado originalmente por medio de la Ley 97 de 1913 la cual facultó al Concejo Municipal de Bogotá para establecer dicho impuesto autónomo. Posteriormente, esa facultad fue extendida a los demás concejos municipales por medio de la Ley 84 de 1915, que les permitió gravar el servicio de alumbrado público, que les permitió gravar el servicio de alumbrado público (…) Hacemos notar que la atribución reconocida por la Ley 84 de 1915 a todos los concejos municipales para crear el impuesto de alumbrado público se mantuvo vigente hasta 1931 ya que con la expedición de la Ley 94 del mismo año, específicamente con su artículo 17, se prohibición el cobro del servicio de alumbrado público a través de un impuesto independiente: [se cita] (…) La norma transcrita supone la extinción del impuesto de alumbrado público como impuesto autónomo creado por la Ley 97 de 1913, y cuya imposición fue extendida en los mismos términos a los demás concejos municipales por la Ley 84 de 1915, puesto que el impuesto predial subsumiría el costo que pudiera generarse por el “beneficio” del servicio de alumbrado recibido por los propietarios de finca raíz. Con ello, el tributo dejó de pertenecer al ámbito de los tributos autónomos para convertirse en un recargo tarifario del impuesto predial.

Así las cosas, de ninguna manera puede predicarse que el impuesto de alumbrado público subsista como gravamen independiente en nuestro ordenamiento jurídico, ya que el hecho generador y el objeto del recaudo fueron subsumidos por el Congreso dentro del cobro del predial con el propósito de evitar cargas excesivas y dificultades administrativas para los contribuyentes (…) Las disposiciones constitucionales establecidas en los artículo 150, 313 y 338 de la Constitución Política hacen inadmisible cualquier tributo y la indeterminación de sus elementos estructurales resulta 14 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO contrario a la Constitución (…) Así, carece de sustento lo afirmado por el Tribunal al manifestar que el Concejo de Restrepo no viola el principio de autonomía de las entidades territoriales al establecer elementos del tributo que no fueron establecidos en la ley; toda vez que a pesar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido amplia en esta materia; lo cierto es que la norma demandada es abiertamente contraria a la ley al establecer como hecho generador la prestación del servicio de alumbrado y no su potencial beneficio […]» 46.

Hizo alusión a que el acuerdo municipal acusado estableció como sujetos pasivos del tributo de alumbrado público a los arrendatarios, usufructuarios y usuarios de los inmuebles, así como a los patrimonios autónomos ─careciendo estos últimos de personería jurídica─, sin tener en cuenta «[…] que el mismo haya realizado el hecho generado[r] del tributo, circunstancia claramente contraria al ordenamiento tributario, toda vez que de acuerdo con las normas demandadas un patrimonio autónomo que no tiene personalidad jurídica y no puede por tanto establecerse en el Municipio de Restrepo y tampoco podría prestar el servicio de alumbrado público, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del Acuerdo 012 de 2007 podría ser considerado sujeto pasivo del tributo de alumbrado público en dicha jurisdicción, aspecto que no tiene ningún precedente ni sustento jurídico o lógico […]». 47.

Expuso que el alumbrado público no puede recaer sobre la propiedad inmobiliaria puesto que esto desbordaría la potestad tributaria conferida por las leyes de 1913 y 1915 y se vulneraría el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, norma según la cual los municipios no pueden establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predios del municipio, salvo el impuesto predial unificado.

En su concepto: «[…] este tributo recae sobre el servicio de alumbrado público, lo que implica de un lado que el servicio se preste y exista un beneficiario potencial del mismo; aspectos que las normas objeto de demanda dejan de lado y que el a quo obvió. En Restrepo bastaría ser un usufructuario, arrendador o poseedor de un bien para ser catalogado como sujeto pasivo del tributo […]». 48.

Adicionó a lo expuesto que carecía de sustento legal lo expuesto por la primera instancia en cuanto a que una interpretación integral del acuerdo trae implícita la noción de usuario potencial «[…] dado que como se explicó en la demanda y se reitera con ocasión de este recurso, el Acuerdo demandado da lugar a una protuberante violación de ley y la jurisprudencia, en tanto sin contar con un establecimiento y ser usuario potencial del servicio (como ocurre con los patrimonios autónomos) o peor aún sin que el mismo sea prestado; podría una persona natural o jurídica (o sin personalidad jurídica) ser sujeto pasivo de este tributo indeterminado en Restrepo (Meta) (…) Nuevamente la ambigüedad e indeterminación de las disposiciones demandadas y su aval por parte del a quo violan los principios de legalidad y certeza del tributo, habida cuenta que los elementos del tributo no están determinados expresamente en la norma y tampoco es determinable a partir de la ley misma […]». 15 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 49.

Finalmente, aludió a la demanda en la cual explicó que el acuerdo acusado contravenía el artículo 287 de la Carta Política, norma que exige a los municipios fijar sus tributos en relación directa a los costos de cumplimiento, e igualmente se refirió al Decreto N.º 2424 de 2006 y a la Resolución CREG 43, normatividades que disponen que los municipios no pueden pretender el establecimiento de un tributo que excede el costo de prestación del servicio para afirmar que: «[…] El Acuerdo que nos ocupa grava sujetos sin tener en cuenta la capacidad contributiva y tampoco la potencialidad de recibir el servicio.

Por su parte, la base gravable y las tarifas son contrarias a la naturaleza misma del tributo, toda vez que deberían estar ligadas a la base imponible del tributo, aspecto que el a quo obvió en su análisis […]». 50. En el anterior contexto, concluyó que: «[…] Contrario a lo señalado por el a quo, las tarifas fijadas no son, o por lo menos no se encuentran soportadas, determinadas conforme a métodos razonables, sustentados u justificados que obedezcan a estudios técnicos sobre costos y beneficios.

Así, en la medida que las tarifas impuestas no obedecen a análisis técnicos de costos y/o beneficios la normativa que nos ocupa es inconstitucional al violar el artículo 338 de la Carta Política […]». I.6. Trámite del recurso de apelación 51. La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través del auto de 17 de octubre de 201816, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2018. 52.

El magistrado del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 19 de diciembre de 201817, admitió el recurso de apelación y ordenó, una vez en firme la decisión relativa a la admisión, se corriera traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera el respectivo concepto. 53.

La parte actora18 presentó sus alegaciones de conclusión en las cuales reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso. La parte demandada y el agente del Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 54. Esta Sala de Decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandante, abordará: i) su competencia; ii) la cuestión 16 Fol. 320, Cuaderno Principal. 17 Fol. 5, Cuaderno Consejo de Estado. 18 Fol. 8-13, Cuaderno Consejo de Estado. 16 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO previa; iii) el problema jurídico; iv) el acto administrativo acusado; v) el caso concreto, para, posteriormente, precisar vi) las conclusiones de su análisis.

II.1. La competencia 55. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA19 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

La cuestión previa II.2.1. La existencia de cargos nuevos formulados en el recurso de apelación 56. La Sala una vez revisado el contenido del texto del recurso de apelación presentado por la parte demandante, encuentra que en el mismo se esgrime como argumento en contra de la sentencia de primera instancia, el cargo consistente en que el Acuerdo N.º 012 de 31 de mayo de 2007 ─en sus artículos 1° y 2°─ no determinó la naturaleza del tributo creado en él, refiriéndose a este, indistintamente, como un impuesto y como una tasa, lo cual, en su concepto, fue obviado por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Meta. 57.

Tal cargo, valga resaltarlo, no fue expuesto en la demanda que dio origen a este proceso judicial, razón por la cual no fue discutido por la parte demandada en su contestación a la demanda y, asimismo, no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia que puso fin al proceso, en primera instancia, como puede constatarse en los antecedentes del proceso judicial que han sido expuestos líneas atrás. 58. 19 «Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)». 17 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 59.

En vista de lo anterior, cabe señalar que esta Sección20 ─como ocurre con otras secciones de esta Corporación21─ ha sostenido reiteradamente, en lo que se refiere a los límites del recurso de apelación en los procesos ordinarios, que tal impugnación: «[…] debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustenta, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que motivan la decisión del a quo en su sentencia, respetando los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia, así como el principio de congruencia; y en caso contrario, es decir, que se presenten en dicho recurso nuevos hechos, cargos y pretensiones que no se adujeron en la demanda ni en la contestación y no fueron valorados en la sentencia de primera instancia, el fallador de segunda instancia no puede adelantar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber proteger los derechos, garantías y principios anotados […]» 60.

Con fundamento en ello, la Sala se abstendrá de estudiar en esta decisión el nuevo cargo planteado por el apelante en su escrito, puesto que analizarlo implicaría, conforme con lo expuesto, desconocer el debido proceso, la garantía de la doble instancia, el derecho a la igualdad procesal de las partes y el principio de congruencia. II.2.2.

La inexistencia del fenómeno de la cosa juzgada 61. La Sala advierte que en los expedientes N.º 50001 23 31 000 2010 00543 01 y 50001 23 31 000 2008 00267 01 se demandó la nulidad del Acuerdo N.º 012 de 31 de mayo de 2007, acto administrativo cuya legalidad se estudia en este proceso, procesos que culminaron, de un lado, con la expedición de las sentencia de 29 de abril de 2014 ─Tribunal Administrativo del Meta─ y 26 de junio de 202022 ─Sección 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Número único de radicación: 08001233100720080063501. Demandante: Wilson Manuel Zamora Pérez. Criterio reiterado en, entre otras, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00640-01. Actor: THERLY FARJETH HERNÁNDEZ MURCIA CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00461-01. Actor: VENANCIO PARRA SALAMANCA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00750-00. Actor: ROSA ALEYDA PÉREZ MACÍAS. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01144-01 (24987). Actor: PFIZER S.A.S. En esta sentencia se indicó: «(…) Para resolver el asunto, observa la Sala que, ni en los hechos de la demanda, ni en los cargos de nulidad se manifestó inconformidad con el ajuste de cuenta y la compensación que se comprometió a realizar el municipio en febrero de 2015, así como tampoco expuso que no recibió ningún documento que permitiera evidenciar los ajustes que el municipio afirmó que realizaría en el oficio demandado (…) Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso sentencia del 22 de abril de 2021, exp.25427, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) (…)». 22 El Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia de 29 de abril de 2014 declaró la nulidad del artículo 4º del Acuerdo 12 de 31 de mayo de 2007 y negó las demás pretensiones.

Esta Sección, en la mencionada 18 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Primera del Consejo de Estado─, y del otro, con la expedición de las sentencias de 17 de septiembre de 2013 ─Tribunal Administrativo del Meta─ y 5 de marzo de 201523 ─Sección Cuarta del Consejo de Estado─. 62.

Al respecto cabe señalar que de acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso ─aplicable a esta controversia en atención a lo previsto en el artículo 267 del CCA─, «[…] La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]». 63.

A su turno, el artículo 175 del CCA prevé que «[…] La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes” (…) La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada […]». 64. Esta Sala24, frente a la declaratoria de cosa juzgada en las acciones de simple nulidad, ha destacado lo siguiente: «[…] Esta Corporación25 ha explicado, acerca de la declaratoria de cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente: “[…] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: (…) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria […]” (Destacado fuera de texto) […]» 65.

Siguiendo lo anterior y para el caso del expediente N.º 50001 23 31 000 2010 00543 01, se procederá al estudio de los elementos para la configuración de la cosa juzgada. 66. En lo que se refiere a la identidad jurídica de partes: sentencia, decidió confirmar el numeral 2º de la sentencia de instancia despachando desfavorablemente los argumentos de apelación de la parte demandante. 23 La Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de 17 de septiembre de 2013 mediante la cual se negaron las excepciones propuestas y se rechazaron las pretensiones de la demanda. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00100-00. Actor: ARMANDO VALENCIA CASAS. 25 Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicado Nro. 05001-23-33-000-2015-02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO «[…] cuando se trata del medio de control de nulidad, la semejanza jurídica de la parte actora es un requisito que carece de relevancia por cuanto todo ciudadano estando habilitado para “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”26 (…) 35.

Además, las sentencias allí proferidas producen efectos erga omnes, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda iniciar nuevamente el debate judicial por los mismos motivos27 y, por ende, no es necesario que la parte demandante del segundo proceso corresponda a la del primero, dado que la acción es promovida en defensa del orden jurídico y la legalidad objetiva28 […]»29. 67.

Ahora bien, en lo atinente a la identidad en el objeto y la causa de la presente controversia con aquella ventilada en el expediente N.º 50001 23 31 000 2010 00543 01, se tiene que: PRETENSIONES DE LA DEMANDA Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2010 00543 0130 «[…] DECLARAR la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo Municipal 012 de 2007 con fundamento en lo dispuesto en las motivaciones detalladas, o en los vicios adicionales que el Tribunal pudiera identificar […]» «[…] “4.1.

PETICIÓN PRINCIPAL Se declare la nulidad total del Acuerdo 012 de mayo 31 de 2007, proferido por el Concejo Municipal de Restrepo (Meta) y publicado en la cartelera oficial del Municipio de Restrepo el día 31 de mayo de 2007. 4.2 PETICIÓN SUBSIDIARIA En el evento que no se declare la nulidad total del Acuerdo 012 de 2007 proferido por el Concejo Municipal de Restrepo (Meta), formulo las siguientes peticiones subsidiarias respecto de dicho Acuerdo: 4.2.1 Se declare la nulidad de la expresión “como también a quienes sin serlo" contenida en el artículo 1° del Acuerdo 012 de 2007. 4.2.2 Se declare la nulidad del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007. 4.2.3 Se declare la nulidad del numeral 2° del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007. 26 C.P., artículo 40, numeral 6. 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, sentencia de 26 de septiembre de 2019. 28 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, sentencia de 15 de noviembre de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00380-00 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-0324-000-2018-00428-00B. Actor: CARLOS GERMÁN NAVAS TALERO. 30 Las pretensiones de la demanda fueron sintetizadas en la sentencia de 26 de junio de 2020 proferida por esta Corporación. 20 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 4.2.4 Se declare la nulidad de la expresión “patrimonios autónomos" contenida en el numeral 2° del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007. 4.2.5 Se declare la nulidad del numeral 3° del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007. 4.2.6 Se declare la nulidad de la expresión “concesiones viales y peajes 9 SMMLV" contenida en el artículo 3º del Acuerdo 012 de 2007. 4.2.7 Se declare la nulidad del artículo 4° del Acuerdo 012 de 2007” […]» 68.

En la sentencia de 26 de junio de 202031, igualmente, se sintetizaron las normas violadas y el concepto de la violación, las cuales serán confrontadas con aquellas esbozadas en este proceso, en la siguiente forma: NORMAS VIOLADAS Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2010 00543 01 La parte demandante estimó como desconocidos los artículos 150 numeral 12°, 287, 313 y 338 de la Carta Política; 1° de la Ley 97 de 1913; 171 de la Ley 4ª de 1913; 32 de la Ley 136 de 1994; 2 de la Ley 44 de 1990; 2° del Decreto N.º 2424 de 2006; y, 1° de la Resolución N.º 043 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación Energía y Gas ─en adelante CREG─. «[…] En criterio de la demandante, el acto administrativo objeto de demanda viola los artículos 13, 313 numeral 4º, 338 y 363 de la Constitución Política; el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y la Resolución 043 de 1995 de la CREG, lo cual sustentó, en síntesis, de la siguiente forma: […]» CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2010 00543 01 Frente al primer cargo, esto es, «[…] EL CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO DESBORDÓ SUS COMPETENCIAS AL ESTABLECER UN HECHO GENERADOR MATERIAL DIFERENTE AL PREVISTO EN LAS LEYES 97 DE 1913 Y 84 DE 1915.

EN CONSECUENCIA, LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL TRIBUTO DEVIENEN ILEGALES, EN CUANTO SE CONFIGURARON SOBRE UN HECHO GENERADOR MATERIAL ILEGAL. EL ACUERDO DEMANDADO VIOLÓ EL «[…] 1.2.1. Pretensión principal En sustento de su pretensión principal, valga decir, la nulidad de la integridad del Acuerdo 12 de 2007, la accionante aseguró que si bien el Acuerdo 12 de 2007 ordena en su artículo 1º el cobro del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Restrepo, lo cierto es que reglamenta una “tasa” derivada de la prestación de dicho servicio, tributo que no ha sido autorizado por la ley, determinando los sujetos activo 31 El Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia de 29 de abril de 2014 declaró la nulidad del artículo 4º del Acuerdo 12 de 31 de mayo de 2007 y negó las demás pretensiones.

Esta Sección, en la mencionada sentencia, decidió confirmar el numeral 2º de la sentencia de instancia despachando desfavorablemente los argumentos de apelación de la parte demandante. 21 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA, POR CONFIGURAR UN IMPUESTO POR FUERA DEL MARCO LEGALMENTE ESTABLECIDO […]», señaló que el acuerdo acusado estableció un hecho generador abiertamente contrario a las leyes 84 de 1915 y 97 de 1913, las cuales habilitaron a los municipios a establecer un impuesto al alumbrado público.

Insistió en que el concejo municipal de Restrepo transformó los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas que podían serle razonablemente adjudicados al impuesto de alumbrado público estableciendo como sujetos pasivos del pago de este tributo al propietario, arrendatario, ocupante, usufructuario o usuario del bien inmueble cuando disposiciones de tal naturaleza han sido expresamente prohibidas por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Adujo que el artículo 3° del Acuerdo no da cumplimiento al parágrafo 2º del artículo 9° de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según el cual, al determinar la tarifa del impuesto de alumbrado público, los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el suministro, mantenimiento y expansión del servicio.

Finalmente, aseveró que en ninguna de sus disposiciones el acuerdo excluye del tributo la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio de Restrepo, como lo exige el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2424 de 2006. I.2.2. Pretensión subsidiaria En sustento de su petición subsidiaria, la accionante expuso los argumentos que se resumen a continuación: I.2.2.1.

Nulidad de la expresión “como también a quienes sin serlo" contenida en el artículo 1° del Acuerdo 012 de 2007. Expuso que según la expresión “como también a quienes sin serlo”, contenida en el artículo 1° del Acuerdo 12 de 2007, el impuesto de alumbrado público no solo se cobra a los usuarios del servicio de energía eléctrica sino también a quienes no cumplen con esa condición, lo cual viola el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, dijo, la prestación del servicio de alumbrado público, al ser inescindible del servicio de energía eléctrica, presupone que los beneficiarios de esta se convierten por ministerio de la ley en sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, atendiendo a una dimensión ínsita del hecho imponible, de tal forma que no se puede obligar a pagar el tributo a quien no se beneficia de la energía eléctrica.

Afirmó que la falta de conexidad entre el servicio de alumbrado público y el de energía eléctrica conduce a una indeterminación del hecho generador y del sujeto pasivo del tributo, así como de la base sobre la cual se aplica la tarifa. 22 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO aquella normas prevé que los sujetos pasivos de los tributos departamentales y municipales serán: «[…] las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.

En esa medida, la norma dispone el gravamen de las personas que conforman dichas formas asociativas, y no de las formas individualmente consideradas […]» –resaltado y subrayado fuera de texto–. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, esto es, «[…] EL ACUERDO ES ILEGAL AL ESTABLECER QUE SON SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO LOS PROPIETARIOS, ARRENDATARIOS, OCUPANTES, USUFRUCTUARIOS O USUARIOS DE PREDIO(S) EN EL ÁREA DEL MUNICIPIO DE RESTREPO, PORQUE VULNERA DE MANERA DIRECTA LOS ARTÍCULOS 2° DE LA LEY 44 DE 1990; 1° LITERAL D) DE LA LEY 97 DE 1913; 1° LITERAL A) DE LA LEY 84 DE 1915; 2° DEL DECRETO 2424 DE 2003 Y; 1° DE LA RESOLUCIÓN 043 DE 1995 PROFERIDA POR LA CREG (sic) […]», mencionó que la configuración material del hecho generador del acuerdo acusado se realiza a través de la determinación del sujeto pasivo.

Indicó, en tal sentido, que, en la práctica, el verbo rector que determinaba la causación del impuesto era el ser la condición de propietario, usuario, arrendatario, ocupante, usufructuario o poseedor de bienes inmuebles en el municipio de Restrepo, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, norma que establece la prohibición de fijar tributos que recaigan sobre los avalúos catastrales o sobre el universo de predios de un municipio.

Adujo que el impuesto de alumbrado público, tal y como fue autorizado en la Ley 97 de 1913 para Bogotá y que luego fuera extendido a los demás municipios del país a través de la Ley 84 de 1915, era un tributo que debía recaer sobre la prestación del I.2.2.2. Nulidad del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007 Indicó que el artículo 2º del acuerdo demandado está viciado de nulidad por cuanto reglamenta una tasa por el servicio de alumbrado público que no ha sido creada por la ley, pues el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1993 establece el impuesto de alumbrado público y no la tasa por el servicio de alumbrado público.

I.2.2.3. Nulidad de la expresión “patrimonios autónomos” contenida en el numeral 2º del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007 Manifestó que según el artículo 2º del acuerdo demandado, los sujetos pasivos del tributo creado son personas residentes o domiciliadas en el Municipio de Restrepo, condición que no cumplen los patrimonios autónomos por cuanto estos no son personas naturales ni jurídicas, ni se asimilan a unas u otras, toda vez que, por definición, están constituidos por un conjunto de bienes, de los cuales, por ende, no se puede predicar el concepto de “residencia” o “domicilio”, por lo que, a su juicio, la expresión debe ser declarada nula.

I.2.2.4. Nulidad del numeral 3º del artículo 2° del Acuerdo 012 de 2007 Aseveró que el numeral 3º del artículo 2º del Acuerdo 12 de 2007, que define el hecho generador, está viciado de nulidad “en cuanto se abstiene de excluir expresamente la iluminación de carreteras que no están a cargo del Municipio, según lo exige el parágrafo del artículo 2° del Decreto 2424 de 2006”.

I.2.2.5. Nulidad de la expresión “concesiones viales y peajes 9 SMMLV” contenida en el artículo 3º del Acuerdo 012 de 2007 Advirtió que en el artículo 3º del Acuerdo 12 de 2007 se establece la tarifa a pagar por las concesiones viales y peajes sobre una base imponible diferente a la fijada para los demás sujetos pasivos, a los cuales, afirmó, la tarifa se aplica sobre el valor del consumo de energía eléctrica, por lo que, a su juicio, se violan los principios de 23 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO aquel servicio y no sobre la propiedad de un predio ubicado en el municipio, advirtiendo que el propósito de su creación habría sido recuperar los costos y gastos en que aquellos entes territoriales incurrieron en su prestación, resaltando igualmente, con sustento en la Resolución N.º 043 de 1995 de la CREG, en la Sentencia C-035 de 2003 proferida por la Corte Constitucional y en el Decreto N.º 2424 de 2006, que se trata de un servicio público no domiciliario.

Afirmó que el acuerdo cuestionado pretende crear una sobretasa al impuesto predial valiéndose arbitrariamente de la autorización conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, buscando gravar la totalidad del catastro municipal, «[…] agrupando en grandes categorías a las que no escaparía inmueble alguno, toda la propiedad raíz del municipio, y todas las personas que tengan conexión con dicha propiedad (incluyendo categorías jurídicas indeterminadas como “ocupantes” o “usuarios”) […]», añadiendo que la norma «[…] ha establecido como sujetos pasivos “empresas que desarrollen cualquier tipo de actividad económica en la jurisdicción del municipio quienes están obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto del servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica” […]».

Desde la anterior perspectiva, afirmó que «[…] No podía la administración municipal a través del Acuerdo demandado, disponer que el IAP recayera sobre la propiedad, posesión y tenencia de todos los inmuebles del municipio, toda vez que dicha configuración impositiva desborda la potestad tributaria conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, y vulnera adicionalmente el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 y el artículo 1° de la Resolución CREG 043 […]», concluyendo que la configuración del tributo terminaba por gravar el mismo hecho imponible gravado en el impuesto predial, contraviniendo de manera expresa y directa el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las disposiciones legales aplicables, incurriendo en una expresa doble igualdad y equidad consagrados en los artículos 13 y 363 de la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, adujo que la base impositiva establecida para las concesiones viales y peajes carece de referencia tanto al hecho imponible como a la base gravable, situación que genera una indefinición en la aplicación de la tarifa, en oposición a la certeza jurídica que debe guiar el sistema impositivo, y vulnera el artículo 338 ibídem.

Sostuvo que, adicionalmente, la tarifa que se cobra a las concesiones viales y peajes no se limita al monto que el Municipio de Restrepo puede recuperar del usuario por el pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, como lo exige el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Al respecto, puso de presente que el acuerdo no define un parámetro o medición en el que se evidencien los costos en que incurre el Municipio para prestar el servicio, como punto de referencia para establecer la tarifa de los usuarios. Agregó que el artículo 3º del acuerdo no excluye del impuesto de alumbrado público a cargo de las concesiones viajes y peajes “la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio de Restrepo”, como lo exige el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 y que la expresión demandada no precisa que la tarifa del impuesto de alumbrado público aplica siempre y cuando la concesión vial y el peaje se encuentren dentro del perímetro urbano y rural del Municipio de Restrepo.

I.2.2.6. Nulidad del artículo 4° del Acuerdo 012 de 2007 Finalmente, afirmó que artículo 4º del acto administrativo está viciado de nulidad por cuanto autoriza al Alcalde del Municipio de Restrepo para actualizar la tasa por concepto de alumbrado público, autoridad que carece de competencia para modificar o actualizar las tarifas del impuesto, ya que según el artículo 338 de la Constitución Política esa atribución está reservada a los órganos de representación popular, que 24 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO tributación sobre la totalidad de bienes raíces del municipio.

Respecto del tercer cargo, esto es, «[…] EL ACUERDO DEMANDADO ES ILEGAL POR ESTABLECER BASES GRAVABLES Y TARIFAS CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA […]» expuso que el Acuerdo N.º 012 de 2007 fijó las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público en directa contravención a las disposiciones constitucionales que rigen los fines del tributo.

Citó el contenido de los artículos 287 de la Carta Política, 9° del Decreto N.º 2424 de 2006 y 9° parágrafo 2° de la Resolución CREG 043 de 1995 para señalar que los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público deben ser precisamente quienes aprovechen este servicio y, por ello: «[…] mal pueden las disposiciones impugnadas señalar condiciones diferentes al mismo, como este caso que se grava el aprovechamiento de servicios (…) 3.3.1.

Al gravar sujetos que desarrollan actividades que no se traducen en una circunstancia demostrativa de capacidad económica relacionada con la prestación del servicio de alumbrado público, el Concejo Municipal de Restrepo vulnera las normas que autorizan crear impuestos, olvidando que los entes Municipales, deben sujetarse a las leyes que los autorizan crear impuestos, olvidando que los entes Municipales, deben sujetarse a las leyes que los autorizan para el efecto (Art. 313, numeral 4 de la C.P.), junto con el artículo 338 anteriormente mencionado […]» Adujo, adicionalmente, que la base gravable y las tarifas establecidas en el acuerdo enjuiciado son inadecuadas y contrarias a la naturaleza del tributo, puesto son los únicos facultados para definir los elementos estructurales del impuesto […]» 25 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO que no están ligadas al hecho imponible, esto es, el servicio de alumbrado público.

Resaltó que, si bien la Ley 97 de 1913 no estableció reglas sobre los elementos básicos del tributo, las bases de cálculo de la base gravable deberían ser compatibles con la naturaleza del mismo y estar ligadas al hecho imponible, de acuerdo con el artículo 338 de la Carta Política, afirmando que: «[…] 3.4.1. El Acuerdo Municipal establece que la base gravable está constituida por el consumo de energía. Es evidente entonces que los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas del IAP, tal y como han sido diseñados en la norma que se demanda, carecen de relación alguna con la prestación efectiva de dicho servicio de alumbrado público (…) 3.4.2.

En el caso bajo estudio, la determinación de la facturación del servicio domiciliario de energía eléctrica no ostenta ningún punto de contacto con la prestación del servicio no domiciliario de alumbrado público (…) 3.4.3. Mucho más crítica es la situación con aquellos sectores de la economía cuyas tarifas han sido adjudicadas ad valorem, sin reflexión alguna de los hechos demostradores de capacidad económica que pudieran analizarse, ni relación, siquiera remota, con el efectivo disfrute del alumbrado público (…) En conclusión, la carencia de relación directa entre la prestación del servicio de alumbrado público, y el cobro del impuesto de alumbrado es incompatible con el ordenamiento vigente, en tanto la Constitución Política, las disposiciones que regulan la prestación, financiación y expansión del servicio de alumbrado público, como la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, son completamente claras al exigirle a la Administración que: (i) sólo cobre el impuesto, cuando haya prestación efectiva del servicio de alumbrado público y, (ii) sólo recaude lo necesario para el funcionamiento y prestación de dicho alumbrado público […]» 69.

De la comparación expuesta con anterioridad se tiene que ambos procesos coinciden en las pretensiones de nulidad frente a los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo N.º 012 de 2007; asimismo, existe coincidencia en torno a que se consideraron 26 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO violados los artículos 313 y 338 de la Carta Política, 1° de la Ley 97 de 1913, 2° del Decreto 2424 de 2006 y la Resolución N.º 043 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 70.

Sin embargo, no se evidencia tal similitud en cuanto al concepto de violación de tales normas puesto que en aquel proceso se cuestiona el acto administrativo por: (i) crear una tasa de alumbrado público cuando lo previsto legalmente es un impuesto; (ii) establecer tarifas a través de las cuales el municipio recupera de los usuarios más de lo que pagan por el suministro, mantenimiento y expansión del servicio;

(ii) no excluir la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio de Restrepo; (iv) incluir en el cobro del tributo a quienes no reciben el servicio de energía eléctrica en el municipio; (v) establecer a los patrimonios autónomos como sujetos pasivos del tributos pese a que de ellos no puede predicarse residencia o domicilio; y, (vi) establecer una tarifa para concesiones viales y peajes sobre base distinta a la de los demás sujetos pasivos, carecer tales tarifas de referencia y no limitarse su monto a lo que puede recuperar al monto que el municipio de Restrepo puede recuperar del usuario por el pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, los cuales son distintos de los cargos esgrimidos en esta controversia. 71.

Cabe advertir que, si bien en este proceso se cuestiona que los patrimonios autónomos puedan ser considerados como sujetos pasivos del tributo de alumbrado público, también lo es que tal inconformidad radica en que el actor considera que se transgredió la Ley 1430 de 2010, la cual prevé que el gravamen pese sobre las personas que conforman dichas formas asociativas y no sobre aquellas, cargo distinto del que se resolvió en dicho proceso consistente en que de los patrimonios autónomos no puede predicarse residencia o domicilio. 72.

Por tales razones, la sentencia de 26 de junio de 2020 proferida dentro de la acción de nulidad identificada con el radicado 50001 23 31 000 2010 00543 01 y en la que se decidió confirmar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia desestimatorio ─parcialmente─ de las pretensiones de la demanda, no tiene efectos de cosa juzgada en relación con este proceso en la medida en que se funda en una causa petendi distinta. 73.

Para el caso del expediente N.º 50001 23 31 000 2008 00267 01, se reitera, resulta irrelevante la identidad jurídica de partes y en lo que a la identidad en el objeto y la causa de la presente controversia con aquella ventilada en el expediente citado se trata, se tiene que: 27 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO PRETENSIONES DE LA DEMANDA Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2008 00267 01 «[…] DECLARAR la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo Municipal 012 de 2007 con fundamento en lo dispuesto en las motivaciones detalladas, o en los vicios adicionales que el Tribunal pudiera identificar […]» «[…] La ciudadana Clara María González Zabala, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad del Acuerdo No. 012 del 31 de mayo de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Restrepo, cuyo texto es el siguiente: […]» 74.

En la sentencia de 5 de marzo de 2015, igualmente, se sintetizaron las normas violadas y el concepto de la violación, en la siguiente forma: NORMAS VIOLADAS Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2010 00267 01 La parte demandante estimó como desconocidos los artículos 150 numeral 12°, 287, 313 y 338 de la Carta Política; 1° de la Ley 97 de 1913; 171 de la Ley 4ª de 1913; 32 de la Ley 136 de 1994; 2 de la Ley 44 de 1990; 2° del Decreto N.º 2424 de 2006; y, 1° de la Resolución N.º 043 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación Energía y Gas ─en adelante CREG─. «[…] Violación de los artículos 1, 13, 313, 333 y 338 de la Constitución Política: […]» EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expediente N.º 2012 00018 01 Expediente N.º 2010 00267 01 Frente al primer cargo, esto es, «[…] EL CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO DESBORDÓ SUS COMPETENCIAS AL ESTABLECER UN HECHO GENERADOR MATERIAL DIFERENTE AL PREVISTO EN LAS LEYES 97 DE 1913 Y 84 DE 1915.

EN CONSECUENCIA, LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL TRIBUTO DEVIENEN ILEGALES, EN CUANTO SE CONFIGURARON SOBRE UN HECHO GENERADOR MATERIAL ILEGAL. EL ACUERDO DEMANDADO VIOLÓ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA, POR CONFIGURAR UN IMPUESTO POR FUERA DEL MARCO LEGALMENTE ESTABLECIDO […]», señaló que el acuerdo acusado estableció un hecho generador abiertamente contrario a las leyes 84 de 1915 y 97 de 1913, las cuales habilitaron a los municipios a establecer un impuesto al alumbrado público. «[…] Facultad impositiva de las entidades territoriales El artículo 313 de la Constitución Política determinó que la potestad tributaria de los municipios debe ejercerse de conformidad con la ley.

Por tanto, esos entes territoriales no tienen total autonomía para establecer los tributos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa, las ordenanzas y acuerdos que adopten impuestos, tasas y contribuciones, deben respetar los marcos establecidos por el legislador, quien es la autoridad competente para crear y autorizar los tributos.

Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público, son 28 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Luego de hacer referencia a los artículos 150 numeral 12°, 313 numeral 4° y 338 de la Carta Política y al artículo 32 numeral 7° de la Ley 136, así como a las sentencias de 17 de agosto de 2006, 10 de marzo de 2011 y 19 de mayo de 2011, proferidas por el Consejo de Estado ─las cuales no se identificaron con el número de radicación─, y a la sentencia C-035 de 2009 de la Corte Constitucional, afirmó que el acuerdo cuestionado incurrió en vicio de ilegalidad puesto que estableció un gravamen sobre la propiedad, posesión o uso de inmuebles en el municipio de Restrepo, lo cual no guarda relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público establecido en la ley, siendo este, de acuerdo con la decisión de 10 de marzo de 2011 de esta Corporación que interpretó las normas aplicables a este tributo, el ser usuario potencial receptor del servicio.

Añadió que el consumo de energía eléctrica, que para este caso constituye la base gravable del impuesto de alumbrado público, no corresponde a la magnitud o medición de un hecho generador tal y como se encuentra descrito en el artículo 2° inciso 4° del acuerdo acusado y, además, mencionó que el artículo 2° inciso 2° del acto administrativo cuestionado desconoce el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, al establecer como sujetos pasivos del tributo a los patrimonios autónomos, puesto que aquella normas prevé que los sujetos pasivos de los tributos departamentales y municipales serán: «[…] las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.

En inaplicables por cuanto no precisaron los elementos del tributo ni establecieron los parámetros que permitieran determinarlos. El Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que ante la inexistencia de una norma superior que consagre los lineamientos de la obligación tributaria, los entes territoriales no pueden regular los tributos.

Por consiguiente, el concejo municipal de Restrepo no tenía competencia para regular, mediante el Acuerdo No. 12 de 2007, los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público. Falta de determinación de la base gravable del tributo El artículo 3º del Acuerdo No. 12 de 2007 no consagró la base gravable para los sujetos pasivos entidades financieras, no regulados y autogeneradores, subestaciones de energía eléctrica, líneas de transmisión eléctrica, antenas de telefonía, oleoductos y gasoductos, concesiones viales y peajes, y lotes urbanos, omisión que constituye una violación del artículo 338 de la Constitución Política.

La mencionada norma no estableció la dimensión o cuantificación de los hechos gravados para las mencionadas categorías, lo que imposibilita el cálculo del impuesto. El Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre la base gravable y el hecho generador, y la necesidad de consagrar esos elementos en la norma que crea o autoriza los tributos.

Violación al principio de igualdad y a la libertad de empresa El artículo 3º del Acuerdo 12 de 2007 violó el derecho a la igualdad al excluir del impuesto de alumbrado público, sin fundamento jurídico alguno, a sujetos que desarrollan actividades similares a las gravadas. El citado artículo gravó a las líneas de transmisión eléctrica, pero excluyó del gravamen a las actividades de distribución 29 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO esa medida, la norma dispone el gravamen de las personas que conforman dichas formas asociativas, y no de las formas individualmente consideradas […]» –resaltado y subrayado fuera de texto–.

En lo que tiene que ver con el segundo cargo, esto es, «[…] EL ACUERDO ES ILEGAL AL ESTABLECER QUE SON SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO LOS PROPIETARIOS, ARRENDATARIOS, OCUPANTES, USUFRUCTUARIOS O USUARIOS DE PREDIO(S) EN EL ÁREA DEL MUNICIPIO DE RESTREPO, PORQUE VULNERA DE MANERA DIRECTA LOS ARTÍCULOS 2° DE LA LEY 44 DE 1990; 1° LITERAL D) DE LA LEY 97 DE 1913; 1° LITERAL A) DE LA LEY 84 DE 1915; 2° DEL DECRETO 2424 DE 2003 Y; 1° DE LA RESOLUCIÓN 043 DE 1995 PROFERIDA POR LA CREG (sic) […]», mencionó que la configuración material del hecho generador del acuerdo acusado se realiza a través de la determinación del sujeto pasivo.

Adujo que el impuesto de alumbrado público, tal y como fue autorizado en la Ley 97 de 1913 para Bogotá y que luego fuera extendido a los demás municipios del país a través de la Ley 84 de 1915, era un tributo que debía recaer sobre la prestación del aquel servicio y no sobre la propiedad de un predio ubicado en el municipio, advirtiendo que el propósito de su creación habría sido recuperar los costos y gastos en que aquellos entes territoriales incurrieron en su prestación, resaltando igualmente, con sustento en la Resolución N.º 043 de 1995 de la CREG, en la Sentencia C-035 de 2003 proferida por la Corte Constitucional y en el Decreto N.º y comercialización de energía eléctrica, a pesar de que pertenecen al mismo sector.

A su vez, gravó a las antenas de telefonía y, exoneró a las antenas repetidoras de televisión, televisión satelital, y televisión por cable. Además, impuso el gravamen sobre los oleoductos y gasoductos pero no sobre los poliductos, al igual que gravó a las concesiones viales y excluyó las concesiones férreas. Tampoco se impuso el tributo sobre las actividades de control medio ambiental y manejo de cuencas públicas o privadas de orden regional, de recolección y/o disposición final de residuos sólidos, de eco-turismo, de explotación maderera y las estaciones de servicio.

Por esta razón, el criterio para la inclusión de las actividades que corresponden a los usuarios especiales no tiene fundamento constitucional ni legal y simplemente corresponde a una decisión caprichosa y arbitraria del concejo municipal de Restrepo. Dicha discriminación afecta el mercado y la libre empresa, puesto que favorece unos sectores (concesión de vías férreas, las actividades de producción o distribución o comercialización de señal de televisión por cable, distribución o comercialización de energía eléctrica, poliductos, de eco- turismo, y de explotación maderera), lo que implica una política tributaria poco seria y razonable. […]» 30 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 2424 de 2006, que se trata de un servicio público no domiciliario.

Afirmó que el acuerdo cuestionado pretende crear una sobretasa al impuesto predial valiéndose arbitrariamente de la autorización conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, buscando gravar la totalidad del catastro municipal, «[…] agrupando en grandes categorías a las que no escaparía inmueble alguno, toda la propiedad raíz del municipio, y todas las personas que tengan conexión con dicha propiedad (incluyendo categorías jurídicas indeterminadas como “ocupantes” o “usuarios”) […]», añadiendo que la norma «[…] ha establecido como sujetos pasivos “empresas que desarrollen cualquier tipo de actividad económica en la jurisdicción del municipio quienes están obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto del servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica” […]».

Desde la anterior perspectiva, afirmó que «[…] No podía la administración municipal a través del Acuerdo demandado, disponer que el IAP recayera sobre la propiedad, posesión y tenencia de todos los inmuebles del municipio, toda vez que dicha configuración impositiva desborda la potestad tributaria conferida por el legislador en los años 1913 y 1915, y vulnera adicionalmente el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 y el artículo 1° de la Resolución CREG 043 […]», concluyendo que la configuración del tributo terminaba por gravar el mismo hecho imponible gravado en el impuesto predial, contraviniendo de manera expresa y directa el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las disposiciones legales aplicables, incurriendo en una expresa doble tributación sobre la totalidad de bienes raíces del municipio.

Respecto del tercer cargo, esto es, «[…] EL ACUERDO DEMANDADO ES ILEGAL POR ESTABLECER BASES GRAVABLES Y TARIFAS CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA […]» expuso que el Acuerdo N.º 012 de 2007 fijó las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público en directa contravención 31 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO a las disposiciones constitucionales que rigen los fines del tributo.

Al gravar sujetos que desarrollan actividades que no se traducen en una circunstancia demostrativa de capacidad económica relacionada con la prestación del servicio de alumbrado público, el Concejo Municipal de Restrepo vulnera las normas que autorizan crear impuestos, olvidando que los entes Municipales, deben sujetarse a las leyes que los autorizan crear impuestos, olvidando que los entes Municipales, deben sujetarse a las leyes que los autorizan para el efecto (Art. 313, numeral 4 de la C.P.), junto con el artículo 338 anteriormente mencionado […]» Adujo, adicionalmente, que la base gravable y las tarifas establecidas en el acuerdo enjuiciado son inadecuadas y contrarias a la naturaleza del tributo, puesto que no están ligadas al hecho imponible, esto es, el servicio de alumbrado público.

En el caso bajo estudio, la determinación de la facturación del servicio domiciliario de energía eléctrica no ostenta ningún punto de contacto con la prestación del servicio no domiciliario de alumbrado público (…) 3.4.3. Mucho más crítica es la situación con aquellos sectores de la economía cuyas tarifas han sido adjudicadas ad valorem, sin reflexión alguna de los hechos demostradores de capacidad económica que pudieran analizarse, ni relación, siquiera remota, con el efectivo disfrute del alumbrado público (…) En conclusión, la carencia de relación directa entre la prestación del servicio de alumbrado público, y el cobro del impuesto de alumbrado es incompatible con el ordenamiento vigente, en tanto la Constitución Política, las disposiciones que regulan la prestación, financiación y expansión del servicio de alumbrado público, como la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, son completamente claras al exigirle a la Administración que: (i) sólo cobre el impuesto, cuando haya prestación efectiva del servicio de alumbrado público y, (ii) sólo recaude lo necesario para el funcionamiento y prestación de dicho alumbrado público […]» 75.

De la comparación expuesta con anterioridad se tiene que ambos procesos coinciden en las pretensiones de nulidad frente a los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo N.º 012 de 2007; asimismo, existe coincidencia en torno a que se consideraron violados los artículos 313 y 338 de la Carta Política. 76. Sin embargo, no hay similitud en cuanto al concepto de violación puesto que en aquel proceso se cuestionó tal acto administrativo por (i) fijar ─el ente territorial─, sin tener potestad para ello, los elementos del tributo;

(ii) no establecer la base gravable para las entidades financieras, no regulados y autogeneradores, subestaciones de energía eléctrica, líneas de transmisión eléctrica, antenas de telefonía, oleoductos y gasoductos, concesiones viales y peajes, y lotes urbanos; y, (iii) excluir del impuesto de alumbrado público, sin fundamento alguno, a sujetos que 33 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO desarrollan actividades similares a la gravadas, las cuales son distintas de las juzgadas en este proceso. 77.

Por tales razones, la sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida dentro de la acción de nulidad identificada con el radicado 50001 23 31 000 2008 00267 01 (20.766) y en la que se decidió confirmar la sentencia de 17 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que desestimó los cargos de la demanda, no tiene efectos de cosa juzgada en relación con este proceso en la medida en que se funda en una causa petendi distinta.

II.3. Problema jurídico 78. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 32032 y 32833 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es determinar si los artículos 1°, 2° y 3° del Acuerdo N.º 012 de 31 de mayo de 2007, expedido por el concejo municipal de Restrepo (Meta), vulneraron las normas enunciadas en el concepto de violación y, en consecuencia, si resulta procedente o no, la revocatoria de la sentencia de 7 de mayo de 2018, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.3. El acto administrativo acusado 79. El acto administrativo acusado es el Acuerdo N.º 012 de 31 de mayo de 2007, mediante el cual «(…) MODIFICAN LAS TARIFAS DE LA TASA PORCENTUAL POR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES (…)», expedido por el concejo municipal de Restrepo (Meta) y cuyo contenido es el siguiente: «[…] EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO META (…) En uso de sus atribuciones Constitucionales (sic) legales y, en especial de las que le confieren los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 313 y 338 de la Constitución Política, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, y la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas “CREG”

CONSIDERANDO

32 «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71» 33 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 34 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Que es facultad del Concejo municipal fijar las tarifas de alumbrado público.

Que el alumbrado público es un servicio que consiste en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que se encuentran a cargo del Municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades vehiculares y peatonales, tanto en el perímetro urbano como en el área rural de la jurisdicción. Como es de conocimiento de todo, este servicio viene presentando desde hace varios años, grandes falencias por el deterioro del sistema lo que genera una prestación casi nula del mismo.

Que el Municipio de alguna u otra manera debe solucionar el problema de alumbrado público adoptando las acciones necesarias a efecto de prestar de manera eficiente y eficaz este servicio. ACUERDA ARTÍCULO 1°.- Ordenar el cobro del Impuesto de Alumbrado Público a los usuarios del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del Municipio de RESTREPO, como también a quienes sin serlo, tenga residencia y/o domicilio en la misma jurisdicción o desarrollen alguna actividad económica en la jurisdicción del municipio, con destino a cubrir los gastos e inversiones necesarias para el suministro, instalación, reposición, operación, mantenimiento y administración del Servicio de Alumbrado Público.

ARTÍCULO 2 °.- Reglamentar la tasa del Servicio de Alumbrado Público Municipal, bajo los siguientes parámetros: 1. SUJETO ACTIVO: La tasas por concepto del Servicio de Alumbrado Público es de carácter Municipal (sic), por lo tanto el Municipio es el Sujeto Activo, titular de los derechos de imposición, liquidación, recaudo y Disposición (sic) de los recursos correspondientes y que en consecuencia, Puede (sic) celebrar los contratos o convenios que garanticen una eficaz y eficiente prestación del servicio y el recaudo de la tasa, con sujeción a la Ley (sic) y a lo regulado en este Acuerdo. 2.

SUJETO PASIVO: Son sujetos pasivos de la tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público, el contribuyente o responsable de la tasa, persona natural o jurídica, pública o privada, y sus asimiladas como los patrimonios autónomos, residentes y/o domiciliados en la jurisdicción del municipio de Restrepo, beneficiados con el Servicio Comunitario de Alumbrado Público prestado en la jurisdicción del Municipio (sic), denominado “hecho generador”, propietario y/o poseedor y/o arrendatario y/o ocupante y/o usufructuario y/o usuario de bien inmueble, y/o Subestaciones (sic) de Energía Eléctrica y en general empresas que desarrollen cualquier actividad económica en la jurisdicción del municipio, quienes están obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto del servicio de alumbrado público, sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica. 3.

HECHO GENERADOR: Es el servicio de Alumbrado Público Prestado (sic) en toda el área de la jurisdicción del Municipio de Restrepo (Meta). 4. BASE GRAVABLE: Se determina una tarifa por usuario, de acuerdo con su capacidad y actividad económica. 35 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO Parágrafo Primero: La tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público (sic), se ajustará cada año en un porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor (IPC) causado en el año inmediatamente anterior a la vigencia, fijado por Autoridad Competente.

Parágrafo Segundo: La tasa por concepto del servicio de alumbrado público será liquidada, facturada, cobrada y recaudada por el agente comercializador del servicio de energía eléctrica en el Municipio (sic) o de cualquiera otro servicio público domiciliario, para lo cual la administración y/o la entidad encargada podrán establecer los procedimientos que garanticen la eficacia del recaudo.

ARTÍCULO 3 °. – Fíjense las tarifas del impuesto de Alumbrado Público (sic), de acuerdo con la siguiente tabla SECTOR TARIFA MENSUAL Residencial Estrato 1 $1.800 Estrato 2 $3.900 Estrato 3 $4.900 Estrato 4 $6.900 Estrato 5 $7.900 Estrato 6 $8.900 COMERCIAL 20% del valor del consumo de Energía domiciliaria ENTIDADES FINANCIERAS 1 SMMLV INDUSTRIAL 23% del valor del consumo de Energía domiciliaria OFICIAL 23% del valor del consumo de Energía domiciliaria NO REGULADOS Y AUTOREGENERADORES 6 SMMLV SUBESTACIONES DE ENERGÍA ELÉCTRICA 9 SMMLV LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ELÉCTRICA 9 SMMLV ANTENAS DE TELEFONÍA 4 SMMLV OLEODUCTOS Y GASODUCTOS 9 SMMLV CONCESIONES VIALES Y PEAJES 9 SMMLV LOTES URBANOS $100 Pesos por Metro Cuadrado Anual SMLMV=Salario Mínimo Mensual Legal Vigente […]» II.4.

El caso concreto 80. La Sala abordará, inicialmente, el primer cargo formulado por el apelante, consistente en que el concejo municipal de Restrepo violó el principio de legalidad puesto que el hecho generador del tributo de alumbrado público fijado en el artículo 36 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 2° numeral 3° del Acuerdo N.º 012 de 2017, es indeterminado, y no tiene sustento en normas superiores, razón por la que se está creando un elemento estructural de un tributo sin apoyo en el ordenamiento jurídico, en atención a que deja la realización del presupuesto económico que da origen a la obligación tributaria en cabeza del prestador del servicio y no del beneficiario del mismo y, además, porque la Ley 94 de 1931, en su artículo 17, prohibió el cobro del servicio de alumbrado público a través de un impuesto independiente, convirtiéndose el tributo de alumbrado público en un recargo tarifario del impuesto predial pues el hecho generador y el objeto del recaudo fueron subsumidos precisamente dentro del cobro de aquel impuesto ─impuesto predial─. 81.

Para efectos de resolver, resulta necesaria la referencia a la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 6 de noviembre de 201934, a través de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación se pronunció respecto de «[…] los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 […]». 82.

En la referida sentencia de unificación, en lo que se refiere al hecho generador, se hizo referencia a las sentencias de 3 de noviembre de 2010, expediente N.º 16.667; 2 de agosto de 2012, expediente N.º 18.562; 7 de mayo de 214, expediente N.º 19.928; 30 de marzo de 2016, expediente N.º 21.801; y, 21 de febrero de 2019, expediente N.º 22.721, para fijar la siguiente regla jurisprudencial: «[…] Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público […]» 83.

La misma Sección Cuarta de la corporación indicó las fórmulas y referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público, estableciendo, a su vez, las siguientes subreglas: «[…] Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

(…) Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009. Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. 37 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

(…) Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. (…) Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

(…) Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público […]» 84. Cabe resaltar que el acuerdo acusado estableció que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio de Restrepo ─artículo 2° numeral 3°─ lo cual no puede ser entendido como hecho generador del tributo, puesto que no resulta posible identificar la condición de usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público ─y ello correspondería, como lo indicó la primera instancia, al hecho imponible─. 85.

Sin embargo, tal disposición no puede ser leída de forma aislada como lo hace el apelante, puesto que, de un lado, el artículo 1° del acuerdo establece que el cobro del impuesto de alumbrado público se hará a los usuarios del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio de Restrepo como también a aquellos que, sin tener la anterior condición, residan o estén domiciliados o desarrollen alguna actividad económica en la jurisdicción del mismo ente territorial. 86.

Asimismo, el artículo 2° en comento, al establecer el sujeto pasivo del tributo, menciona que son sujetos del tributo las personas naturales y jurídicas ─públicas y privadas─ y sus asimiladas ─como los patrimonios autónomos─ que se beneficien del servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Restrepo; así como los propietarios, poseedores, arrendatarios, ocupantes, usufructuarios o usuarios de un bien inmueble o de subestaciones de energía 38 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO eléctrica; y, en general, quienes desarrollen cualquier actividad económica en la jurisdicción. 87.

Las precitadas disposiciones, entonces, permiten determinar las reglas que identifican a los usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público, a saber: i) ser usuario del servicio público domiciliario de energía; ii) ser propietario, poseedor, tenedor o usuarios de bienes inmuebles; iii) ser propietario, poseedor o usufructuario de subestaciones de energía eléctrica ─siempre y cuando tenga un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sea beneficiario potencial del servicio de alumbrado público─, y iv) ser ejecutor de actividades económicas en la jurisdicción del municipio de Restrepo ─el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre alumbrado público─. 88.

Tales reglas han sido tenidas como referentes válidos para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público por su relación ínsita con el hecho generador. 89. Lo expuesto permite afirmar que el acuerdo acusado, contrario a lo afirmado por el apelante, no estableció de manera indeterminada el hecho generador del tributo. 90.

Tampoco puede señalarse que no tenga sustento en normas superiores puesto que la Carta Política, en sus artículos 287 numeral 3°35, 300 numeral 436 y 313 numeral 437, facultó a las entidades territoriales para que, entre otros asuntos, decretaran tributos y gastos locales38. 91. El legislador, a través del artículo 1° de la Ley 97 de 191339, autorizó al concejo municipal de Bogotá a crear, entre otros impuestos y contribuciones, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que fue extendida a los demás concejos municipales, a través del artículo 1° de la Ley 84 de 191540. 35 «ARTICULO 287.

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 2. Ejercer las competencias que les correspondan (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (…)» 36 «ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996.

El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales (…)» 37 «ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales (…)». 38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00084-01(21712). Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA (LA GUAJIRA). 39 «Artículo 1º.-El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente, organizar su cobro y darles el destino que juez fue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público (…)». 40 «Artículo 1°.

Los Consejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que le confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913: (…) A) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1° 39 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 92.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-504 de 2002, señaló lo siguiente: «[…] 1. Decláranse EXEQUIBLES los literales d) e i) del artículo 1 de la ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”, que se declara INEXEQUIBLE […]», bajo los siguientes argumentos: «[…] Abstracción hecha de esta inconstitucionalidad, en lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores.

En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.

En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales.

Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo. Bajo este esquema conceptual y jurídico –y deslindando la mencionada inexequibilidad- los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital.

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan –con la salvedad vista- la consonancia constitucional de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo a dichas atribuciones (…)». 40 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO exigida a la ley en materia de tributos territoriales.

Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada […]» (negrillas fuera del texto) 93.

Se debe anotar, desde la perspectiva anterior, que no le asiste razón al apelante al considerar que la Ley 94 de 1931 ─artículo 1741─ extinguió el impuesto de alumbrado público como impuesto autónomo y, por ello, dejó de tener basamento legal, pues como lo indicó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-517 de 2007, al inhibirse de proferir decisión de fondo en relación con tal artículo42, aquella disposición fue derogada por la Ley 44 de 1990, así: «[…] 2.1.2.4.

Derogaciones basadas en el literal d) del artículo 1 de la Ley 44 de 1990 (…) Respecto de los denominados impuesto de parques y arborización e impuesto de estratificación socioeconómica cabe anotar que resulta más clara la derogación de las disposiciones referentes a ellos, pues la Ley 44 de 1990 previó una tarifa única para el impuesto predial, cuestión que, de igual manera, explica la derogación de los artículos que regulaban la llamada sobretasa de levantamiento catastral, así como el artículo 17 de la Ley 94 de 1931 que autorizaba al Concejo de Bogotá para gravar la propiedad raíz con una tarifa que comprendía el valor de los servicios de aseo, alumbrado y vigilancia […]» 94.

Ahora bien, el apelante, al desarrollar el segundo cargo indicó que el concejo municipal de Restrepo desbordó la potestad tributaria prevista en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, y trasgredió el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, norma que prohíbe establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predio del municipio, salvo el impuesto predial, puesto que señaló como sujeto pasivo del tributo a quien sea usufructuario, arrendador o poseedor de un bien, olvidando que este tributo recae sobre el servicio de alumbrado público y que, en esa medida, debe existir un usuario potencial del mismo, careciendo de sustento legal lo señalado por la primera instancia según la cual la noción de usuario potencial deviene de una interpretación integral del acto administrativo acusado. 95.

Para desatar la acusación se debe reiterar el contenido de la Sentencia de 6 de noviembre de 201943, a través de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación emitió sentencia de unificación jurisprudencial respecto de «[…] los elementos 41 «Artículo 17. Autorícese al Concejo Municipal de Bogotá para gravar la propiedad raíz urbana que quede dentro de sus límites hasta con un cinco por mil sobre el avalúo catastral, impuesto dentro del cual queda comprendido el valor de los servicios de aseo, alumbrado y vigilancia». 42 «Primero. INHIBIRSE de proferir decisión de fondo, por carencia actual de objeto, respecto de las siguientes disposiciones: (…) -El artículo 17 de la Ley 94 de 1931 (…)». 43 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009. Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. 41 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 […]». 96.

La decisión judicial se refirió a las fórmulas o referentes empleados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del citado impuesto y estimó, en la subregla b. que «[…] La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador […]», luego de citar apartes de las sentencias de 6 de junio de 201144, 2 de agosto de 201245, 15 de noviembre de 201246, 10 de abril de 2014, 19 de febrero de 2015, 30 de julio de 201547 y de 8 de octubre de 201548, decisiones judiciales que con anterioridad se pronunciaron en relación con tal aspecto. 97.

La Sección Cuarta de esta corporación ya ha tenido oportunidad de analizar un cargo similar relativo a la violación de la prohibición de gravar la propiedad 44 «(…) Frente al parámetro de la propiedad de inmuebles, en sentencia de 6 de junio de 2011, exp. 17102, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, la Sala anotó lo siguiente: (…) “…dado que el servicio domiciliario de energía eléctrica está asociado de manera inescindible con el inmueble donde se presta el servicio de energía, es razonable referir el servicio de alumbrado público a la propiedad privada” (…)». 45 «(…) En la sentencia de 2 de agosto de 2012, exp. 18562, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, la Sala sostuvo lo siguiente: (…) “La propiedad o tenencia de un bien inmueble en el área geográfica del municipio no constituye hecho generador del impuesto de alumbrado público, pues las redes físicas que proporcionan el servicio de alumbrado público no llegan a puntos terminales de las viviendas, sino directamente a las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación, que no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales […] (…) Y, agregó: (…) “… porque la propiedad de bienes inmuebles escapa al objeto imponible del impuesto, máxime cuando, como hecho aislado, es elemento característico de la concentración del ingreso y, en tal condición, genera el impuesto predial, de carácter real, independientemente de las condiciones personales de los contribuyentes45.

Por lo anterior, el gravamen de la propiedad por impuesto sobre el servicio de alumbrado público bien podría implicar doble tributación”45 (…) Frente a este criterio, el Magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas salvó su voto al considerar que “la posesión o propiedad sobre un bien inmueble es un referente pertinente y razonable que se puede tener en cuenta para tasar el impuesto de servicio de alumbrado público.

Lo impertinente es que tome como base el impuesto predial” (…)». La sentencia de unificación indica que este criterio fue reiterado «(…) en sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (…)». 46 «(…) Luego, en sentencia de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, se rectificó la posición jurisprudencial en relación con la posesión o propiedad de los inmuebles y se precisó que “los propietarios, poseedores o arrendatarios de bienes inmuebles en el municipio […] representan una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público, pues, a fin de cuentas, también son usuarios potenciales de ese servicio en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son poseedores o tenedores”46 (…)».

La sentencia de unificación indica que este criterio fue reiterado «(…) en la sentencia de 15 de noviembre de 2012, exp. 18440, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (…)». 47 «(…) Posteriormente, la Sección puntualizó que “la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios […] son referentes idóneos para establecer la ocurrencia del hecho generador, toda vez que son hechos indicadores, precisamente, de la potencialidad que tienen de ser usuarios del servicio de alumbrado público en ese municipio”47 (…)».

La sentencia de unificación indica que este criterio fue recogido en «(…) Sentencia de 10 de abril de 2014, exp. 20462, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 19 de febrero de 2015, exp. 20148, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 20418, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (…)» a las cuales se hizo referencia. 48 «(…) En sentencia de 8 de octubre de 2015, exp. 21219, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se consideró lo siguiente: (…) “Esa condición de propietarios, poseedores o tenedores no vulnera los artículos 2º de la Ley 44 de 1990, 1º de la Resolución 043 de la CREG, 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 2424 de 2003, pues no son más que indicadores de la potencialidad de ser usuario del servicio.

La propiedad de predio o predios, la posesión, uso o tenencia de los mismos […] en el territorio municipal son, en efecto, manifestaciones del uso del servicio de alumbrado público, lo que no riñe con la esencia y naturaleza del impuesto de alumbrado público (…)». 42 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO inmobiliaria con tributos distintos del impuesto predial prevista en el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, cuando en sentencia de 23 de julio de 2015, argumentó lo siguiente: «[…] Al respecto, la Sala reitera que el objeto imponible, definido por el legislador, es la prestación del servicio de alumbrado público; además, que la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios y el desarrollo de actividades comerciales en esa jurisdicción son referentes idóneos para establecer la ocurrencia del hecho generador, toda vez que son hechos indicadores, precisamente, de la potencialidad que tienen de ser usuarios del servicio de alumbrado público en ese municipio49.

Si bien, al definir el hecho gravado, la autoridad territorial hace referencia a la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en esa jurisdicción, de manera alguna implica que esté imponiendo un gravamen adicional a los inmuebles o predios ubicados en ese municipio pues, como se advirtió, es solo un criterio para identificarlos como usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, es decir, como sujetos pasivos del tributo; además, no grava el vínculo jurídico que tiene el titular del derecho con el inmueble sino a la persona como “usuario potencial” del servicio de alumbrado público […]»50 (negrillas fuera del texto) 98.

Posteriormente, en sentencia de 8 de octubre de 2015, la misma Sección Cuarta destacó lo siguiente: «[…] Frente a los cargos de nulidad que tienen que ver con los artículos 2º de la Ley 44 de 1990, 1º de la Resolución 043 de la CREG, 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 2424 de 2003, la Sala advierte que no fueron analizados en la sentencia del 11 de julio de 2013, razón por lo cual procede a hacerlo.

El artículo 2º de la Ley 44 de 1990 establece que el impuesto predial unificado es un impuesto del orden municipal; que la administración, recaudo y control corresponde a los municipios y que estos no podrán establecer tributos cuya base gravable sea el avalúo catastral y cuyo cobro se efectúe sobre el universo de predios del municipio, salvo el Impuesto Predial Unificado a que se refiere esta ley.

Conforme con lo antes expuesto, el hecho generador del impuesto predial unificado está constituido por la propiedad o posesión que se ejerza sobre un bien inmueble, en cabeza de quien detente el título de propietario o poseedor de dicho bien, quienes, a su vez, tienen la obligación, según corresponda, de declarar y pagar el impuesto. A diferencia de lo anterior, en el impuesto que se analiza el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial51 receptor de ese servicio.

Es decir, en el impuesto predial se grava la propiedad o posesión que se ostente sobre un bien inmueble, en tanto que en el impuesto de alumbrado público se grava el ser usuario del servicio de alumbrado público en el 49 Sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp. 20148, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA.

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00553-01(21216). Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. ESP. 51 “DRAE. DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.” 43 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO municipio, circunstancia que permite afirmar que no existe identidad entre estos dos tributos.

(…) La Sala reitera que el hecho generador, en el impuesto de alumbrado público, lo constituye el ser usuario potencial del servicio. Así en el acuerdo demandado no se observa contradicción pues señala que el hecho generador del impuesto lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio y la propiedad, posesión o tenencia de predios en el área geográfica del municipio de Sahagún. Esa condición de propietarios, poseedores o tenedores no vulnera los artículos 2º de la Ley 44 de 1990, 1º de la Resolución 043 de la CREG, 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 2424 de 2003, pues no son más que indicadores de la potencialidad de ser usuario del servicio.

La propiedad de predio o predios, la posesión, uso o tenencia de los mismos, y el desarrollo de actividades en el territorio municipal son, en efecto, manifestaciones del uso del servicio de alumbrado público, lo que no riñe con la esencia y naturaleza del impuesto de alumbrado público […]»52 (negrillas fuera del texto) 99. De esta manera, la decisión consistente en establecer como hecho generador del tributo de alumbrado público la propiedad, posesión, tenencia o uso sobre un inmueble, ciertamente no implica desconocer la prohibición contenida en el artículo 2° de la Ley 44 de 1990, a lo que se debe agregar que, cómo se advirtió líneas atrás, el hecho generador del impuesto es ser usuario receptor del servicio de alumbrado público, entendiendo que los propietarios, poseedores o arrendatarios de bienes inmuebles en el municipio «[…] representan una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público, pues, a fin de cuentas, también son usuarios potenciales de ese servicio en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son poseedores o tenedores […]»53. 100.

La parte apelante, en tercer lugar, afirmó que la expedición del Acuerdo N.º 012 de 2007 generó una ostensible violación de la ley y la jurisprudencia, «[…] en tanto sin contar con un establecimiento y ser usuario potencial del servicio (como ocurre con los patrimonios autónomos) o peor aún sin que el mismo sea prestado; podría una persona natural o jurídica (o sin personalidad jurídica) ser sujeto pasivo de este tributo indeterminado en Restrepo (Meta) […]». 101.

La Sala encuentra de utilidad, para efectos de desatar el mencionado cargo, aludir a la sentencia precitada 26 de junio de 2020 en la que, aunque no se abordó el mismo motivo de inconformidad que aquí se desata, si se consignaron distintas reflexiones en torno a los patrimonios autónomos como sujetos pasivos del impuesto sobre el alumbrado público, las cuales son del siguiente tenor: 52 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA.

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015). Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00555-01(21219). Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. ESP. 53 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 70001-23-31-000-2006-00890-03(18107). Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P. 44 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO «[…] esta Sala advierte que la tenencia de bienes fideicomitidos para el cumplimiento del objeto del negocio fiduciario, ubicados dentro de la circunscripción territorial del municipio, puede dar lugar a la configuración del hecho generador, como elemento esencial del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que, valga reiterar, este lo constituye ser usuario potencial receptor de ese servicio, como se precisó líneas atrás. Lo anterior, sin perjuicio de que los patrimonios autónomos se puedan encuadrar, además, en otro u otros de los referentes idóneos para considerarse como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

En este contexto, la Sala encuentra que los patrimonios autónomos pueden ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el entendido de que administran bienes respecto de los cuales se configura el hecho generador, sin que por ello se encuentre vulneración de alguna disposición superior. Por el contrario, como lo ha manifestado esta Corporación bajo la premisa de que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo54.

Ahora bien, los responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto serán los fideicomitentes y/o beneficiarios, ello de conformidad con el contrato de fiducia mercantil. Cabe resaltar que la Ley 1430 de 2010, por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad, en el artículo 54 dispuso que “[s]on sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto55 […]” (negritas de la Sala), disposición reproducida por el artículo 177 de la Ley 1607 de 201256 (…) […]» (negrillas fuera del texto) 102.

De conformidad con lo expuesto, no existe violación de la ley o de la jurisprudencia puesto que los patrimonios autónomos, a través de la administración de bienes en el respectivo municipio y frente a los cuales se configure el hecho generador del tributo de alumbrado público ─siguiendo las reglas que permiten identificar a los usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público fijadas en la sentencia de unificación de fecha 6 de noviembre de 201957─, podrían ser tenidos como sujetos pasivos del mismo. 54 Ut supra.

Radicado: 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667). 55 ARTÍCULO

54. SUJETOS PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES. […]

PARÁGRAFO 2 o. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o partícipes de los consorcios, uniones temporales, lo será el representante de la forma contractual.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad Tributaria respectiva de señalar agentes de retención frente a tales ingresos […]” (resaltado fuera del texto). 56 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. 57 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009. Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. 45 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 103. La parte actora, como quinto cargo, señaló que el Acuerdo N.º 012 de 2017 gravó a los sujetos pasivos sin tener en cuenta su capacidad contributiva y potencialidad de recibir el servicio; agregó que la base gravable y las tarifas allí señaladas son contrarias a la naturaleza misma del tributo puesto que deberían estar ligadas a la base imponible de este; y, adicionalmente, anotó que las tarifas establecidas violaron el artículo 338 de la Carta Política puesto que no están soportadas en métodos razonables y justificados ni son el resultado de análisis técnicos de costos y beneficios. 104.

Al respecto, la sentencia de 26 de junio de 202058, proferida por esta Sección, se refirió a tales elementos del impuesto sobre el alumbrado público, así: «[…] La base gravable del impuesto ha sido definida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquél en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso59.

Sobre la base gravable se aplica la tarifa, como elemento que permite calcular el valor con el que el sujeto pasivo debe contribuir al pago del impuesto para el financiamiento de las cargas públicas. En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable, y puede expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base) o progresivos (aumenta en la medida en que se incrementa la base gravable)60.

En la práctica, la determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales61. Por ello, el Gobierno Nacional facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, en virtud de lo cual esa entidad dipuso que “[e]l municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento” (parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995).

Así, en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y para su cálculo las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos, a los cuales se refirió con suficiencia el a quo […]» 58 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00543-01. Actor: ALBA LUCÍA OROZCO. 59 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269. 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de marzo de 2015.

Radicado: 50001-23-31-000-2008-00267-01(20766). M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Clara María González Zabala. 61 Ut supra. Radicado: 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667). 46 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO 105. La sentencia de unificación de 6 de noviembre de 201962, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación resaltó, en lo que se refiere a la base gravable del impuesto sobre el alumbrado público, que «[…] puede ser fija o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable63 […]», fijando para el efecto las siguientes subreglas: «[…] Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.

Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición […]» 106.

En lo que se refiere a las tarifas del tributo, esta última decisión judicial indicó lo siguiente: «[…] Frente a este elemento, la Sala ha considerado que las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales, o progresivos. En todo caso, las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo de la prestación de este servicio a la comunidad.

Costo que debe determinarse de conformidad con la metodología establecida por la CREG para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. La determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales y, por ello pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas64.

Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”65. En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, 62 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009. Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. 63 Sentencia de 3 de octubre de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 64 Sentencias de 11 de marzo del 2010, exp. 16667, C. P. Hugo Fernando Bastidas, de 10 de marzo del 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 3 de octubre de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 5 de diciembre de 2011, exp. 18270, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 22 de marzo de 2012, exp. 17817, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 8 de octubre de 2015, exp. 21219, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 4 de febrero de 2016, exp. 20767, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 9 de agosto de 2018, exp. 22071, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 65 Resolución 43 de 1995, par. 2° del art. 9. 47 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas.

En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de señalar que corresponde al sujeto pasivo del tributo desvirtuar “la razonabilidad y proporcionalidad” de la tarifa. Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo […]» 107. Se debe advertir que el Acuerdo No. 012 de 31 de mayo de 2007 estableció, en lo que se refiere a la base gravable, que se determinaría la tarifa por usuario, de acuerdo con su capacidad y actividad económica ─artículo 2° numeral 4°─, empleándose como criterio para fijar las tarifas ─artículo 3°─ i) la estratificación ─suma fija─, ii) el valor del consumo de energía ─suma variable─ y iii) una cuantía en salarios mínimos ─suma variable─. 108.

En principio, el acto administrativo acusado afirmó que las tarifas consultarían la capacidad y actividad económica, sin que el apelante haya aportado elementos adicionales que permitan sostener que los elementos no tuvieron en cuenta la capacidad contributiva y potencialidad de recibir el servicio y, además, conforme a las subreglas establecidas en la sentencia de unificación si bien las tarifas del impuesto sobre el alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio, la carga de probar lo contrario ─la irracionabilidad y desproporcionalidad de las tarifas─ corresponde al sujeto pasivo, lo cual no ha ocurrido en este caso. 109.

La parte apelante, como se advierte de su recurso, no expuso los argumentos por los cuales es posible considerar que fijar las tarifas del impuesto sobre alumbrado público bajo el parámetro de la estratificación o sobre la base del consumo de energía, no consulta la capacidad contributiva de los usuarios potenciales del servicio, máxime si la primera instancia señaló específicamente que la estratificación «[…] permitiría medir bajo los criterios de justicia y equidad tributaria, la capacidad contributiva del sujeto pasivo del impuesto discutido como potencial usuario del servicio de alumbrado público […]» y que «[…] si materialmente el elemento o medio común de ambos servicios es la energía eléctrica, no resulta inadecuado seleccionar el consumo domiciliario de energía en un porcentaje determinado para el establecimiento para cuantificar el pago a cargo […]».

II.5. La conclusión 110. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos anteriormente, considera acertados los planteamientos expuestos por la primera instancia y por los cuales se 48 Radicación: 50001 23 31 000 2012 00018 01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RESTREPO decidió negar las pretensiones de la demanda, resultando procedente, entonces, la confirmación de la sentencia de 7 de mayo de 2018, proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Meta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. [P4-23]