11001032800020220004000 — Consejo de Estado

AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y respecto de la solicitud de suspensión provisional del acto de elección censurado. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El señor Gilberto Silva Ipus presentó demanda en ejercicio del medio del medio de control de nulidad electoral, contra la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila, contenida en el formulario E-26 CAM del 24 de marzo de 2022, suscrito por la comisión escrutadora departamental. 1.1.

Hechos 2. El demandante, en síntesis, señaló que: 3. El señor Víctor Andrés Tovar Trujillo fue elegido representante a la Cámara por el departamento del Huila, en la jornada electoral del 13 de marzo de 2022, según consta en el formulario E-26 CAM del 24 de marzo de 2022. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

El demandado está incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política porque su madre es la alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila, periodo 2020-2023. 5. Afirmó que dicha alcaldesa solicitó cuatro (4) licencias continuas “…tanto ordinarias como por enfermedad no remuneradas, de tal forma que una con otra le cubriera perfectamente todo el periodo inhabilitante (…), iniciaron el 10 de noviembre de 2021 hasta el 25 de marzo de 2022”. 6.

Durante las licencias, la alcaldesa conservó la titularidad del cargo, como lo demuestra el Decreto 061 de 9 de noviembre de 2021, mediante el cual encargó a Denis Carolina Méndez Parra, quien era la secretaria general y de gobierno de la misma alcaldía. 1.2. Concepto de la violación 7. Para el demandante se vulneraron los artículos 179.5 de la Constitución Política y 275.5 del CPACA. 8.

Explicó que el demandado incurre en la causal de inhabilidad invocada porque él mismo, Víctor Andrés Tovar Trujillo, ha manifestado en entrevistas públicas, que la alcaldesa de Tarqui, Huila, Dora Liliana Trujillo Pava es su madre. 9. Precisó que tampoco hay duda del ejercicio de autoridad de la alcaldesa en dicha municipalidad porque en los términos del artículo 188 de la Ley 136 de 1994 tiene capacidad legal y reglamentaria para ejercer poder público en función de mando que obliga a particulares, para nombrar y remover empleados de su dependencia y para sancionar empleados. 10.

Expuso que el periodo de la alcaldesa abarcó el establecido para la inscripción de candidatos (13 de noviembre de 2021) y la establecida para las elecciones del 13 de marzo de 2022. 11. Indicó que el demandado al ser cuestionado por la incursión en la causal de artículo 179.5 de la CP, afirmó que a mediados de 2021 presentó consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y que el 2 de marzo de 2022, el Consejo Nacional Electoral negó la revocatoria de su inscripción que se fundaba en la misma circunstancia; sin embargo el actor señaló que las licencias o ausencias temporales de la alcaldesa solo buscan burlar la inhabilidad de origen constitucional que recae en el cuestionado representante.

Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12. Advirtió que el Consejo de Estado, Sección Quinta, resolvió la demanda de nulidad presentada contra la elección del Alcalde de Villa del Rosario1, Norte de Santander, pero que el asunto de la referencia es muy diferente porque en el casos de los alcaldes las faltas temporales (excepto en caso de suspensión), los burgomaestres están habilitados para encargar a uno de sus secretarios, lo que demuestra, en su criterio, que no deja de ser el titular del cargo ya que conserva “…la potestad de nombrar su reemplazo lo que genera algún tipo de subordinación oculta, no pasando lo mismo con el funcionario de carrera administrativa que no nombra ni tiene la opción de nombrar a su propio remplazo garantizando así independencia en el desarrollo de sus funciones por ser el nombrado el titular del mismo”. 13.

En conclusión, para el actor, el alcalde electo o titular cuando se aparte o ausente del cargo, vía licencia no remunerada, no queda separado de sus funciones, como se expuso en la sentencia de 17 de julio de 2012 del Consejo de Estado, Sala Plena, Rad. 110010315000201100438002. 14. Afirmó que la alcaldesa Dora Liliana Trujillo Pava, el 9 de noviembre de 2021, solicitó a la Gobernación del Huila licencia ordinaria no remunerada del 10 de noviembre al 31 de diciembre de 2021, “…la cual se prolonga con otras tres (3) licencias hasta el día 25-03-2022”. 15.

Por lo anterior, mediante Decreto 061 de 2021, la alcaldesa Trujillo Pava encargó a Denis Carolina Méndez Parra, secretaria general y de Gobierno, de la alcaldía de Tarqui, Huila. Por su parte, el demandado inscribió su candidatura el 10 de diciembre de 2021. 1.3. Solicitud de medida cautelar 16. Con la demanda el actor acompañó escrito en el cual, con los mismos hechos y fundamentos legales y jurisprudenciales antes expuestos, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 2.

Tramite 17. Mediante auto de 22 de abril de 2022 se corrió traslado de la medida cautelar al demandado Víctor Andrés Tovar Trujillo, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, oportunidad en la cual se pronunciaron en los siguientes términos. 1 Rad. 54001233300020190035401 2 También aludió a la sentencia de unificación de 10 de julio de 2012, Rad. 11001032800020100009800 Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3.

Intervenciones 3.1. Demandado 18. Su apoderado judicial solicitó negar el decreto de la medida cautelar requerida. Se refirió a los hechos de la demanda y a las generalidades y requisitos de la causal de inhabilidad enrostrada, contenida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política. 19. Sostuvo que, en este caso, la controversia se centra en determinar si la alcaldesa de Tarqui, Huila, madre del demandado, durante el periodo en el cual estaba en licencia ordinaria no remunerada, ejerció autoridad civil en la circunscripción territorial en la cual su hijo resultó elegido Representante a la Cámara. 20.

Explicó que la licencia ordinaria no remunerada es una situación administrativa que le permite a un servidor público separarse temporalmente del cargo del cual es titular. 21. Se refirió al contenido de los artículos 99, 100 y 106 de la Ley 136 de 1994, para concluir que las licencias de los alcaldes configuran falta temporal (excepto en caso de suspensión), las conceden los gobernadores y el propio alcalde dispone el encargo de sus funciones. 22.

Asimismo, resaltó que cuando el empleado está en “servicio activo” debe ejercer las funciones de su cargo, lo que no ocurre cuando está en periodo de licencia. 23. En este orden de ideas, advirtió que incluso en el escenario de la potencialidad del ejercicio de autoridad, es necesario “…distinguir entre la potencialidad de tener las funciones propias de la autoridad en cuestión, lo que puede ocurrir al terminar la licencia y proceder con la reincorporación; y la potencialidad de ejercer una función lo que exige tenerla en el momento presente”. 24.

Al respecto, expuso que de conformidad con el artículo 2.2.5.5.73. del Decreto 1083 de 20154, el tiempo de las licencias no remuneradas no es computable con el tiempo de servicio activo. 3 Artículo 2.2.5.5.7Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

Explicó que el Decreto 061 de 2021 por el cual se encargó a la secretaria general y de Gobierno de la alcaldía de Tarqui, Huila, fue expedido el 9 de noviembre de 2021, esto es, un día antes del inicio de la licencia ordinaria no remunerada concedida a Dora Liliana Trujillo Pava, lo que deviene en que “…no ejerció, ni esa, ni ninguna función durante el periodo de la licencia”.

De igual manera “este ejercicio concreto de función pública está por fuera del periodo inhabilitante…”, porque el demandado inscribió su candidatura el 10 de diciembre de 2021. 27. Aludió a los artículos 2.2.5.5.415, que contiene la definición de encargo y 2.2.5.5.526, que refiere a la asignación de funciones, ambos del Decreto 1083 de 2015, para concluir que el encargo implica que de manera temporal el encargado asume “totalmente” las funciones del cargo, ante la separación del titular del mismo. 28.

Manifestó que la alcaldesa encargada tomó posesión el 10 de noviembre de 2021 y destacó que “…el encargo no es una delegación de funciones, es la asunción plena de ella con autonomía e independencia”. No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde. 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 5 Artículo 2.2.5.5.41 Encargo.

Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. 6 Artículo 2.2.5.5.52Asignación de funciones.

Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de estas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza. Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29.

En este punto reiteró que las funciones y la autoridad quedan en cabeza de quien ejerce el cargo y no de quien “disfruta la licencia”, así las cosas, en su criterio, la potencialidad de ejercer autoridad para la titular en situación de licencia es una imposibilidad, por estar separada de sus funciones. 30. Agregó que no se puede aceptar la existencia de dos alcaldes con potencialidad de ejercer autoridad en un mismo municipio, tesis que sostuvo se manifestó en fallo de esta sección del 11 de marzo de 20217 y que modificó lo concluido por la misma Sala en providencia de 15 de marzo de 20158. 31.

Indicó que el demandado consultó su situación y la de su señora madre ante el Consejo Nacional Electoral (CNE), entidad que la remitió al Departamento Administrativo de la Función Pública, (DAFP) la cual concluyó que no estaba incurso en inhabilidad alguna, según concepto No. 2021000210271, lo cual también se concluye, en su criterio, del fallo de esta sección del 11 de marzo de 20219, así que su actuar se fundó en el principio de confianza legitima que debe ser respetado en esta instancia judicial. 32.

Para finalizar, destacó que la cautelar requerida con la demanda debe ser denegada porque no hay prueba que demuestre los elementos material y temporal de la inhabilidad endilgada “…en razón a la licencia ordinaria no remunerada concedida y disfrutada por la señora DORA LILIANA TRIJULLO para apartarse del ejercicio material y potencial de las funciones del cargo de Alcaldesa de Tarqui y, por tanto, no ejerció ningún tipo de autoridad, durante el lapso que comprende el periodo inhabilitante”. 3.2.

Consejo Nacional Electoral 33. Mediante apoderado judicial solicitó negar la suspensión provisional requerida, en síntesis, al considerar que la alcaldesa de Tarqui, Huila, quien es la mamá del demandado estaba en licencia de su cargo antes del periodo de inscripción de los candidatos y hasta después del certamen electoral del 13 de marzo de 2022, concedida por el gobernador. 34.

Expuso que para concluir si el demandado está incurso en la causal que se le enrostra, se requiere de un despliegue probatorio ajeno a esta instancia inicial del trámite electoral y que debe ser resuelto en la sentencia que ponga fin a la controversia. 7 Rad. 540012333000201900035401, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. En este mismo sentido manifestó que en artículo publicado en La República “el abogado Alberto Yepes Barreiro (…) reconoce expresamente el cambio de jurisprudencia de la Sección Quinta…”. 8 Rad. 11001032800020140003400, MP Alberto Yepes Barreiro 9 Rad. 540012333000201900035401, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil 35. Manifestó su apoderada judicial que no se pronunciaría respecto de la legalidad del acto demandado, al considerar que su actuar en el certamen electoral, de acuerdo con las funciones legalmente asignadas, es “…estrictamente logístico su papel radica en la forma, no recae sobre lo sustancial”. 3.3.

Ministerio Público 36. La procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado pidió negar la medida cautelar solicitada por la parte actora al concluir que existen dos posibles interpretaciones respecto del ejercicio de autoridad que recae en la alcaldesa madre del demandado, que solo debe ser resuelto luego de surtirse el respectivo debate probatorio y no en esta instancia admisoria. 37.

Para fundamentar su concepto se refirió a los hechos y fundamentos de la demanda y la cautelar requerida, la competencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, las generalidades y requisitos de la suspensión provisional, las exigencias para configurar la inhabilidad contenida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, el concepto de autoridad civil. 38.

En lo referente al ejercicio de autoridad explicó que es postura de la Sala Plena del Consejo de Estado que “…si durante el periodo inhabilitante, se presentaba una situación de vacante temporal, V.gr. vacaciones o licencia no remunerada, ello no impedía que el funcionario público pudiere tener la potencialidad de ejercer el cargo y por tanto ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales, se sigue ostentando la calidad de funcionario público”.

Para lo cual se refirió a las sentencias de 10 de julio de 201210, del 20 de febrero de 201211 y de 17 de julio de 201212. 39. No obstante, advirtió que esta Sala de lo Electoral “…matizó la anterior subregla en sentencia de 11 de marzo de 2021, al analizar el ejercicio de la autoridad civil, política y administrativa en una situación de vacancia temporal de un cargo, pero enmarcado en la inhabilidad para ser elegido Alcalde, contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994”. 10 Rad. 11001032800020100009800, MP.

Olga Mélida Valle de la Hoz 11 Rad. 11001031500020110051500, MP. María Elizabeth García González 12 Rad. 11001031500020110043800, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 40.

Sostuvo que, en este caso, se probó el parentesco madre e hijo entre el demandado y la señora Dora Liliana Trujillo Pava. 41. De igual manera se acreditó la condición de alcaldesa de Tarqui, Huila, de Dora Liliana Trujillo Pava, periodo 2020-2023, cargo que implica el ejercicio de autoridad civil o política desde la toma de posesión y, en este caso, en la misma circunscripción del demandado. 42.

Precisó que el demandado inscribió su candidatura a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila el 10 de diciembre de 2021. 43. Por su parte, a Dora Liliana Trujillo Pava, mediante Decreto 0328 de 13 de octubre de 2021, le concedieron licencia no remunerada del 10 de noviembre al 31 de diciembre de 2021, acto que también dispuso que debía “…encargar de las funciones del despacho a uno (a) de secretarios (as) e informar al gobernador…”.

Luego, con el Decreto 0429 del 14 de diciembre de 2021, le concedieron licencia ordinaria a la citada alcaldesa del 1º de enero al 15 de marzo de 2022. 44. En este escenario trajo a colación la tesis expuesta por esta Sala de lo Electoral, en fallo de 11 de marzo de 202113, al considerar “…en esa providencia se analiza el ejercicio de la autoridad civil, política y administrativa en situación de vacancia temporal…”. 45.

Se refirió al contenido del artículo 2.2.5.2.2. del Decreto 1083 de 2015, para demostrar que la licencia es una situación administrativa que deviene en vacancia temporal y que no es posible que dos personas puedan ser titulares del mismo cargo y tener la potencialidad de ejercer sus funciones. Así las cosas, la licencia otorgada a la alcaldesa en mención, le impedía cumplir sus funciones. 46.

De lo anterior concluyó que es clara la “tensión” entre las tesis de la Sala Electoral y la Plena del Consejo de Estado, porque para la Sección Quinta “…impone que el ejercicio de autoridad para la configuración de este tipo de inhabilidad, no requiere que el funcionario haya materializado la función que se cataloga como manifestación de autoridad civil o administrativa, sino que basta con que detente la función; esto es, que tenga la potencialidad de ejercerla, en el presente caso la funcionaria en cuestión no detentaba el cargo mientras estuvo en licencia, pues no es posible que dos personas lo hagan al mismo tiempo, si se tiene en cuenta que, en el empleo fue nombrada una persona para desarrollar las funciones de alcaldesa durante el término del periodo inhabilitante”; la Sala Plena considera que “…si durante el periodo inhabilitante se presenta una situación de vacancia temporal respecto de los alcaldes municipales, V.gr. vacaciones o una licencia no remunerada, ello, no impide 13 Rad. 54001233300020190035401, MP Carlos Enrique Moreno Rubio Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que el burgomaestre pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y, por tanto, ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales, se sigue ostentando la calidad de alcalde.

Lo anterior bajo el entendimiento del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, antes trascrito, que regula la forma de proveer las vacancias del alcalde”. 47. Tensión que impone que se niegue la medida cautelar solicitada y que el estudio y resolución de esta controversia se defina en la sentencia y no en esta etapa admisoria de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 48. Esta Corporación es competente para conocer en única instancia de una demanda contra la elección de un representante a la Cámara, especialidad de la Sala Electoral, de conformidad con el numeral tercero14 del artículo 149 del CPACA y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado -art. 13-. 2.2.

Admisión de la demanda 49. La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de las exigencias establecidas en los artículos 162, 163, 164, 166 y 281 del CPACA, relativos a los requisitos formales de la misma, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y el acompañamiento de los anexos; previsiones que se encuentran satisfechas en el asunto bajo examen. 50.

En efecto, en la demanda se indicaron: las partes y sus representantes; los hechos que la sustenta; las normas violadas y el concepto de la violación, en relación la infracción del régimen de inhabilidades que se alega; la pretensión electoral, consistente en la anulación de la elección de Víctor Andrés Tovar Trujillo como Representante a la Cámara por el departamento del Huila, contenida en el formulario E-26 CAM del 24 de marzo de 2022; las pruebas 14 «De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley ».

Énfasis del Despacho. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 aportadas y solicitadas; y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones. 51.

Conviene aclarar que, por haberse solicitado la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, no era exigible al peticionario el envío simultáneo del libelo al correo electrónico del demandado, en los términos del artículo 162.8. CPACA. 52. Igualmente, se tiene que el medio de control se ejerció de manera oportuna, dado que, entre su presentación, acaecida el 20 de abril de 2022, y la expedición del formulario E-26 CAM data del 24 de marzo de 2022, transcurrieron menos de 30 días hábiles. 53.

Así las cosas, se itera, para la Sala, resulta palmario que la demanda satisface los presupuestos legales requeridos para su admisión. 2.3. Suspensión provisional 54. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 55.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que “…podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. 56.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando “…se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 57.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere: i) solicitud fundamentada que puede ser del mismo concepto de la violación de la demanda, mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción- o, incluso, estar integrada en la misma Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 demanda, será cuestión que el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar. 58.

Finalmente, debe manifestarse que el artículo 229 del CPACA, precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 59. La solicitud de suspensión provisional, en este caso, se fundamenta en los mismos reproches que desarrollan el concepto de la violación de la demanda, relacionado con que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo se encuentra inhabilitado para ejercer como Representante a la Cámara por el departamento del Huila para el periodo 2022-2026 porque, presuntamente, incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que existe relación de parentesco en primer grado de consanguineidad con persona que ejerció autoridad civil en la circunscripción en la cual se llevó a cabo la elección. 60.

Con el propósito de absolver el interrogante planteado, esta Sala abordará el estudio de los asuntos que se refieren enseguida: i) la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política; ii) las pruebas que acompañan a la solicitud de medida cautelar y; iii) caso concreto. 2.4.1. Inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política 61.

La Constitución Política de 1991 estableció requisitos para poder ejercer como representante a la Cámara del Congreso de la República, entre los cuales no solo se encuentra ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco (25) años de edad para la fecha de elección, sino que además fijó algunas prohibiciones, para tal ejercicio. Así pues, en su artículo 179, numeral 5º, dispuso: “ARTÍCULO 179.

No podrán ser congresistas: (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62.

Respecto de esta causal inhabilitante la Sala15 precisó: “(…) Como se observa, desde el ámbito general de las inhabilidades y en una óptica garantista de la igualdad material, el que las inhabilidades operen con anterioridad a la elección y en un periodo de tiempo determinado, como ocurre en el caso de las previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 179 superior, demuestra que la finalidad de las mismas está fincada en: i) La defensa del equilibrio de la contienda política, para que quienes aspiran al cargo de elección popular se presenten ante el electorado en igualdad de oportunidades. ii) La salvaguarda del derecho que tienen los electores a elegir libremente entre los competidores electorales, en un escenario político de absoluta transparencia y moralidad, sin influencias o prerrogativas distintas a aquellas que proporciona los propios contendores electorales y con la garantía de que todos cumplen las condiciones y requisitos que les permiten ser elegidos. 6.3.3.4 Si a la finalidad genérica de las inhabilidades se integra la finalidad especifica de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 constitucional, que es evitar el nepotismo, la creación de dinastías familiares en materia electoral e impedir que el candidato se valga de las prerrogativas de algún pariente que ostenta un cargo público, porque así se salvaguardan los principios de igualdad en el acceso a los cargos públicos16, así como los de trasparencia y moralidad, la Sala observa que la inhabilidad conocida como “ejercicio de autoridad por parte de pariente”, garantiza en mayor grado los mandatos de optimización señalados si opera durante el proceso electoral y no limitada al día de la elección. 6.3.3.5 Lo anterior, porque se insiste, la igualdad en la contienda electoral debe estar garantizada a lo largo del proceso de formación de la voluntad democrática del electorado, pues está precedida y deviene del conjunto de acciones desarrolladas previamente por los candidatos, las campañas y los partidos, con el fin de sumar electores que les permitan acceder al Congreso de la República, en cuyo seno se desarrolla la función legislativa, pilar de la democracia representativa y del estado social de derecho. 6.3.3.6 Así lo ha sentado la Sección Quinta del Consejo de Estado al señalar que el proceso electoral “no se limita al día de las elecciones, toda vez que, el resultado de las votaciones es consecuencia de una serie de acciones previas al 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28- 000-2018-00031-00.

Sobre el particular también se puede consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 9 de febrero de 2006, M.P. María Nohemí́ Hernández Pinzón. Rad. 080001-23-31-000-2004-00093-02 (3900). 16 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado No540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado No 17001-23-31-000-2011-00637- 01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 día de los comicios, en las cuales el aspirante debe “convencer” a los electores de depositar su voto por él”17.”. 63.

Así las cosas, para la configuración de la inhabilidad en comento se requiere demostrar el vínculo o parentesco entre el demandado y el servidor público, la calidad del funcionario y el ejercicio de autoridad (elemento material), y que la autoridad se ejerza desde el día de la inscripción de la candidatura del ahora congresista y la fecha en que se realiza la elección18 (elemento temporal) y en la circunscripción donde deba efectuarse la elección (elemento territorial). 2.4.2.

Pruebas que se aducen con la solicitud de medida cautelar 64. Con la demanda y la solicitud de suspensión de los efectos del acto de elección del demandado, el actor allegó:  Formulario E6-CT de inscripción de candidatura para la Cámara de Representantes por el Huila del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo y otros, por el partido Cambio Radical ante la Registraduría delegada para el Departamento del Huila.  Copia del acta parcial de escrutinio general Cámara formulario E-26 CAM del resultado de las elecciones del 13 de marzo de 2022.  Copia del acta parcial de escrutinio general Cámara formulario E-26 CAM del 24 de marzo de 2022, mediante la cual se declaró la elección del demandado.  Copia del acta parcial de escrutinio general alcalde formulario E-26 ALC del 1º de noviembre del 2019, mediante la cual se declara la elección de la señora Dora Liliana Trujillo Pava como alcaldesa municipal de Tarqui, Huila 202-2023.  Copia del calendario electoral para el Congreso, periodo institucional 2022-2026. 17 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado No540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado No 17001-23-31-000-2011-00637- 01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. 31Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- 28-000-2018-00055-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad.11001-03-28- 000-2018-00025-00. Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de enero de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00109-00. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 21, sentencia 12 de marzo de 2019, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 11001-03- 15-000-2018-04505-00. 18 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 29 de enero de 2019, Rad. 110010328000201800031, MP.

Rocío Araújo Oñate. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14  Copia del registro civil de nacimiento y certificado de este, con fines de parentesco del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo.  Copia del Decreto No. 061 del 9 de noviembre de 2021, mediante el cual la señora Dora Liliana Trujillo Pava materializó su licencia temporal y nombró como alcaldesa encargada a la secretaria general y de gobierno.  Copia de los Decretos Nos. 032819 y 042920 de 2021, 06321, 07522 y 07823 de 2022 suscritos por la Gobernación del Huila. 2.4.3.

Caso concreto 65. Ahora bien, de una lectura detallada del sustento normativo propuesto por el extremo demandante, para la configuración de la inhabilidad, se logran establecer varios elementos necesarios para su aplicación. 66. Se debe demostrar el vínculo o parentesco que debe tener el aspirante y aquel funcionario que ejerce autoridad civil o política, el cual de acuerdo al numeral 2.4.2. se encuentra probado con la copia del registro civil de nacimiento del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo donde consta que la señora Dora Liliana Trujillo Pava es su madre.24 67.

El accionante aportó el formulario E-26 que declaró la elección de la señora Pava Trujillo de alcaldesa municipal de Tarqui, periodo Huila 202-2023, el que acredita que la señora Dora Liliana Pava Trujillo, tiene la calidad de funcionario que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección “…comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a estas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”25. 68.

Así mismo, no hay duda del cumplimiento del elemento territorial en la medida que la señora Dora Liliana Pava Trujillo funge como alcaldesa de un municipio del departamento del Huila, en el cual su hijo resultó elegido como Representante a la Cámara. 19 “Por el cual se concede una licencia no remunerada a la alcaldesa de Tarqui-Huila” 20 “Por el cual se concede Licencia Ordinaria a la alcaldesa de Tarqui-Huila” 21 “Por el cual se concede una licencia por enfermedad a la alcaldesa de Tarqui-Huila” 22 “Por el cual se concede una licencia por enfermedad a la alcaldesa de Tarqui-Huila” 23 “Por el cual se aclara el Decreto 075 del 22 de marzo de 2022” 24 Índice 3 SAMAI 25 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 21, sentencia 12 de marzo de 2019, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 11001-03-15-000-2018-04505-00.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 50001-23-31-000-2011-00692-02. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 69.

No obstante, respecto del ejercicio de autoridad civil o política, se presentan los siguientes interrogantes, los cuales de manera preliminar se advierte, serán resueltos en el fallo que ponga fin al proceso, tal como se expondrá a continuación. 70. El demandante manifiesta que en concordancia con las sentencias proferidas el 10 de julio de 2012 y 17 de julio de 2012 por la Sala Plena y la Sección Quinta del Consejo de Estado26, respectivamente, independientemente que el alcalde titular se aparte o se ausente físicamente, mediante licencias no remuneradas, este no es separado del cargo y tampoco de sus funciones, razón por la cual conserva las facultades que la ley y la Constitución Política le otorgan, configurando la inhabilidad señalada ya que basta con que, en el presente caso, la alcaldesa detente la función encomendada. 71.

Sin embargo, el demandado expuso las dificultades que ha presentado el concepto de “ostentar autoridad” por parte de funcionario que se encuentren en uso o disfrute de licencias temporales y de la imposibilidad de que esto suceda, toda vez que se ha confundido la “potencialidad de tener autoridad” con la “potencialidad de ejercerla”. Al respecto, concluyó que para ostentar la autoridad propia del cargo es indispensable estar en servicio activo. 72.

En este sentido, refirió al reciente pronunciamiento de esta Sala Electoral que data del 11 de marzo de 2021, en el cual se expresó: “De modo que, la vacancia temporal supone que el cargo carece de titular que desempeñe las funciones atribuidas al empleo, por lo que debe ser provisto, según la naturaleza del cargo, mediante la figura del encargo o el nombramiento en provisionalidad.

En tales condiciones, le asiste razón al impugnador en este caso que no hay duda de que la entonces comisaria de familia, compañera permanente del demandado, se apartó de su cargo durante el periodo inhabilitante mediante las licencias ordinarias no remuneradas que originaron la vacancia y que pasadas estas, presentó su renuncia el 17 de mayo de 2019, la cual fue aceptada el 20 de mayo siguiente.

De modo que, por esa circunstancia el cargo vacante debía ser suplido, lo cual ocurrió efectivamente mediante un nombramiento en provisionalidad. En consecuencia, es claro que dos personas no pueden ser titulares del mismo cargo y tener la potencialidad de ejercer sus funciones con la autoridad que ello envuelve. Es decir, tal y como lo advierte el Ministerio Público, la señora Martha Rodríguez Pinilla no podía desempeñar funciones como comisaria de Familia de Villa del Rosario mientras estaba en licencia, ni desde el punto de vista real y efectivo 26 Consejo de Estado, Sala Plena, rad.: 11001-03-28-000-2010- 00098-00(IJ);

Sección Quinta, 17 de julio de 2012, rad.: 11001-03-15-000-2011-00438(PI) Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (materialización de la función), ni desde el ejercicio potencial (detentar la función) por cuanto el cargo lo detentaba en ese momento la persona que fue designada en provisionalidad para suplir la vacante.”27 73.

Por su parte el Ministerio Público demostró la disparidad respecto del concepto del ejercicio de autoridad en casos de vacancia temporal, para lo cual hizo un recuento jurisprudencial en el que expuso los criterios tanto por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual la vacancia temporal de los alcaldes municipales “…no impide que el burgomaestre pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y, por tanto, ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato”. 74.

Mientras que la Sección Quinta en providencia del 11 de marzo de 2021, concluyó que “…la funcionaria en cuestión no detentaba el cargo mientras estuvo en licencia, pues no es posible que dos personas lo hagan al mismo tiempo, si se tiene en cuenta que, en el empleo fue nombrada una persona para desarrollar las funciones de alcaldesa durante el término del periodo inhabilitante”. 75.

En este caso, con los documentos obrantes en el expediente, se logró corroborar que a la señora Dora Liliana Trujillo Pava, le concedieron licencias no remuneradas durante el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2021 y el 15 de marzo de 2022, como dan cuenta los Decretos 0328 y 0429 de 2021 suscritos por el gobernador del departamento del Huila. 76.

En tal sentido, teniendo en consideración que el demandado inscribió su candidatura el 10 de diciembre de 2021 y que las elecciones para elegir representantes a la cámara, ocurrieron el 13 de marzo de 2022, es lo procedente concluir que la señora Dora Liliana Trujillo Pava, estuvo en periodo de licencia ordinaria concedida por el gobernador. 77.

Así las cosas, debe colegir la Sala que, en efecto, como lo expuso la señora Agente del Ministerio Público, existen diferentes criterios para resolver lo referente al ejercicio de autoridad por parte de la alcaldesa de municipal de Tarqui, dada la licencia que disfrutaba durante el periodo inhabilitante de la causal alegada, análisis ajeno a esta instancia de admisión de la demanda y que impone concluir que la medida cautelar debe denegarse, pues no se advierte la incursión del demandado en la prohibición del artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 179.5 de la Constitución Política, hasta que no se resuelva la interpretación que deberá aplicarse en este caso y lo cual no es procedente decidir en esta providencia. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, 11 de marzo de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad.: 54001-23-33-000-2019-000354-01.

Por lo expuesto, la Sala, RESUELVE:

PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila, contenida en el formulario E-26 CAM del 24 de marzo de 2022. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese al señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, en concordancia con el artículo 199, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 2.

Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibídem, al presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 CPACA). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 CPACA). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 CPACA). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7.

Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral que, durante el término para contestar la demanda, deberá allegar copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA. Demandante: Gilberto Silva Ipus Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo, Representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026 Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos del formulario E-26 del 24 de marzo del 2022 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Huila, en lo referente a la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por dicho departamento.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar a la abogada Claudia Ximena Hernández López28 como apoderada del Consejo Nacional Electoral, y al abogado José́ Joaquín Vives Pérez29 como apoderado del demandado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Salva voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 28 Identificada con cédula de ciudadanía 63.348.702, portadora de la tarjeta profesional No. 85.345 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder otorgado mediante Resolución 2080 del 2022, “por medio de la cual se delega la representación de la entidad dentro de medio de control de nulidad electoral”, suscrito por el doctor César Augusto Abreo Méndez, presidente reglamentario del Consejo Nacional Electoral. 29 Identificado con cédula de ciudadanía No. 12.556.542, portador de la tarjeta profesional No. 44.393 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder otorgado por el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo.