25000234200020160398302 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 (2095-2021) Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Demandado: Instituto Para la Economía Social (IPES) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de 18 de septiembre de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Ana Isabel Pavas Martínez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad de los oficios 110501 y 100501, de 20 de agosto y 17 de septiembre de 2015, respectivamente, a través de los cuales el subdirector jurídico y de contratación del Instituto Para la Economía Social (IPES) le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare la existencia de una relación laboral entre ella y la entidad demandada, desde el 19 de noviembre de 2007 hasta el 20 de noviembre de 2013; ii) se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales que recibe un empleado de planta, tales como cesantías, primas, bonificaciones y vacaciones; y, iii) se condene a la demandada a la devolución de los pagos efectuados por concepto de retención en la fuente, y por los aportes a la Seguridad Social en salud, pensión y caja de compensación familiar, que debieron ser compartidos. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Entre el 19 de noviembre de 2007 y el 20 de noviembre de 2013, la señora Ana Isabel Pavas Martínez desarrolló actividades como gestora para el Instituto Para la Economía Social, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, habituales e ininterrumpidos. ii) Durante el período señalado, cumplió con un horario, recibió una contraprestación económica mensual y realizó sus labores de manera personal y bajo la continua subordinación de una «supervisora», quien le exigió cantidad de trabajo en cuanto a tiempo, modo y lugar y le impuso directrices y reglamentos. iii) Las actividades que ejecutó la señora Pavas Martínez se enmarcaron dentro del objeto misional de la entidad, cuya Junta Directiva, mediante el Acuerdo IPES-JD 0002 de 2007, estableció el desarrollo de varios proyectos con la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre ellos el Proyecto 414 – Misión Bogotá, que, al no contar con personal de planta suficiente, requirió de la contratación de gestores y supervisores. iv) El 18 de agosto de 2015, la señora Pavas Martínez presentó solicitud ante el Instituto Para la Economía Social, con el propósito de que le fuera reconocida la existencia de una relación laboral y se le pagaran las respectivas prestaciones sociales. v) El 20 de agosto de 2015, mediante el oficio 110501, la entidad demandada negó sus peticiones; posteriormente, a través del oficio 100501, de 7 de septiembre de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo, el IPES confirmó su decisión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 53 y 209 de la Constitución; los convenios de la OIT; la Ley 80 de 1993; el Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 1150 de 2007; la Ley 734 de 2002; el Decreto 4266 de 2010; el Decreto 734 de 2012; el Decreto 1510 de 2013; y los acuerdos IPES-JD 0001, 0002, 0003, 0004 de 2007; 0004 de 2009 y 0005 de 2011.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo, en especial, el de la subordinación, que se materializó a través de las órdenes de sus superiores y supervisores. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En ese sentido, los actos administrativos demandados resultan violatorios de la Constitución y de la leyes, puesto que el contrato de prestación de servicios fue utilizado por la demandada para disfrazar un vínculo de dependencia o subordinación con la señora Pavas Martínez, desde el año 2007 hasta el 2013, y así evitar el pago de las prestaciones sociales y laborales que le correspondían como empleadora. iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Pavas Martínez y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual permite acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El Instituto Para la Economía Social, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Entre la demandante y el ente territorial se celebraron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de apoyo administrativo, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad. ii) A la señora Pavas Martínez no se le pagó un salario, sino los honorarios correspondientes al contrato; tampoco tuvo jefes inmediatos, por lo que solo hubo intervenciones y coordinaciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. iii) La relación de la demandante con la entidad se rigió por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud, las entidades públicas pueden vincular personal que atiende aspectos que no pueden desarrollarse con el personal de planta cuando este resulta insuficiente o no tiene los conocimientos específicos; vinculación que, en todo caso, no genera relación laboral ni mucho menos derechos laborales. iv) La prestación del servicio estuvo sujeta una relación de coordinación de actividades, por lo que el hecho de que la demandante debiera realizar determinadas obligaciones siguiendo unas pautas específicas, no implica el nacimiento de un vínculo laboral o de una relación legal y reglamentaria. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las que así denominó: i) prescripción en los términos señalados en el Decreto 3135 de 1968 y en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016; ii) necesidad de contratación acorde con lo estipulado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública; iii) carga de la prueba en materia de contrato realidad ante la jurisdicción contencioso administrativa; iv) indebida acreditación de los elementos que estructuran la existencia de un contrato realidad; iv) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. 1 Folios 341 al 346. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Analizado el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, sus elementos jurídicos, así como el acervo probatorio y, específicamente, los contratos de prestación de servicios, es posible colegir que la accionante llevó a cabo labores de gestora en el marco de programas adelantados por el Instituto Para la Economía Social y la Alcaldía de Bogotá, entre los años 2007 al 2013. ii) Las actividades desarrolladas por la señora Pava Martínez tenían relación con las funciones propias del IPES, esto es, brindar alternativas productivas a la población de la economía informal de Bogotá; además, las ejecutó de forma personal, dentro y fuera de las instalaciones de la entidad y, a cambio, recibió una remuneración económica denominada honorarios. iii) No obstante lo anterior, la demandante no logró desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación de sus servicios, pues si bien es cierto que al plenario se aportaron unos correos electrónicos, estos no ofrecen certeza sobre la existencia de una relación de dependencia entre las partes; en cambio, evidencian que la ejecución de las obligaciones contractuales se dio bajo pautas de coordinación. iv) Con todo, la otra prueba que se aporta al plenario es la declaración de parte de la señora Pava Martínez; sin embargo, esta tampoco da certeza de la existencia del elemento de subordinación y, por ende, de un «contrato realidad».

Más aun cuando no existen otros soportes probatorios que corroboren su contenido y demuestren que no se beneficia de su propio dicho o manifestación. v) Así las cosas, ante la falta de prueba del elemento de la subordinación continuada, procede declarar probadas las excepciones de «necesidad de contratación acorde con lo estipulado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, carga de la prueba en materia de contrato realidad ante la jurisdicción contencioso administrativa e indebida acreditación de los elementos que estructuran la existencia de un contrato realidad», así como la condena en costas de primera instancia. 1.4.

El recurso de apelación3 La señora Ana Isabel Pavas Martínez, mediante apoderado, formuló la alzada en orden a presentar tres argumentos que considera relevantes para acreditar la existencia de la relación laboral y, por ende, obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones. i) En primer lugar, el tribunal no realizó un análisis debido del elemento de la subordinación, puesto que no valoró los cronogramas de actividades semanales impuestos por la entidad, como tampoco las órdenes impartidas para la asistencia a reuniones dadas por «la coordinación del programa», contenidas en los correos electrónicos que se aportaron al plenario.

Asimismo, el tribunal no dio credibilidad a la declaración de la señora Pavas Martínez, quien fue clara en manifestar que «no tuvo autonomía e independencia», ya que permaneció sometida al cumplimiento de reuniones 2 Folios 458 al 476. 3 Folios 489 al 494. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanentes, recibió llamados de atención y debió acatar lo establecido en el manual de procedimiento del IPES. ii) En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el «informe de visita fiscal de la Contraloría al IPES», que en septiembre de 2012, «encontró presuntas irregularidades en el registro de contratos sucesivos con los mismos contratistas» para el desempeño de funciones permanentes. iii) Por último, aunque «no se creyó que fuera de importancia incorporar al expediente, como lo es en este momento», se considera pertinente el estudio de la prueba de un hecho nuevo que se presentó «a los tres años de haber finalizado el último contrato de prestación de servicios», cual es que, el 27 de mayo de 2016, el IPES «dio apertura de indagación preliminar disciplinaria con base en la Ley 734 de 2002» y citó a la señora Ana Isabel Pavas Martínez a rendir versión libre. iv) Por todo lo anterior, la demandante sí logró acreditar que prestó sus servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia, de manera que «nacieron derechos y obligaciones que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria». 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. La partes procesales y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda.4 Asimismo, de acuerdo con el auto de fecha 19 de agosto de 2021, no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación.5 1.5.2.

Concepto del ministerio público. Mediante memorial adjunto en el índice 9 del aplicativo Samai, el agente del ministerio público rindió concepto en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia, toda vez que la parte activa no pudo demostrar que la ejecución de los contratos de prestación de servicios se hizo de manera subordinada.

Al respecto, consideró que el informe de la visita especial de la Contraloría Distrital al IPES, si bien pudo partir de afirmaciones conforme a las cuales, en casos como el de la demandante, podrían existir verdaderas relaciones laborales, dicho informe no acredita la subordinación que echó de menos el a quo. Del mismo modo, señaló que el proceso disciplinario que, según la apelación, se inició en el IPES contra de la actora, al no formar parte del caudal probatorio allegado al proceso, no puede tomarse como prueba demostrativa de la subordinación. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 4 Folio 510. 5 Folio 509. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver i) si entre la señora Ana Isabel Pavas Martínez y el Instituto Para la Economía Social (IPES) existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la ejecución de contratos de prestación de servicios entre el 19 de noviembre de 2007 y el 20 de noviembre de 2013.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación debidamente acreditados. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora Ana Isabel Pavas Martínez y el Instituto Para la Economía Social (IPES) celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato núm. Duración Objeto Folio 3668 de 2007 Del 19/11/07 al 18/05/08 «Prestación de servicios profesionales como gestor en el marco del convenio interadministrativo No. 0003 de 2007, celebrado entre la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico y el IPES» 49-52 1187 de 2008 + AD Del 25/07/08 al 24/03/09 «Prestación de servicios profesionales como gestor del proyecto Misión Bogotá para el control y seguimiento en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de los guías ciudadanos, al igual que el fortalecimiento de la gestión local y la participación ciudadana» 227-228 y 7 del CD (357) 0884 de 2009 Del 20/03/09 al 19/02/10 «Prestación de servicios profesionales como gestor(a) del proyecto Misión Bogotá, para la implementación, control y seguimiento del proceso de formación para el desarrollo y trabajo humano de las guías vinculados al proyecto» 57-61 0847 de 2010 Del 18/02/10 al 17/01/11 Ibídem 76-80 0287 de 2011 + AD Del 31/01/11 al 30/10/11 «Prestación de servicios profesionales como gestor misional para la ejecución, intervención y seguimiento de los proyectos y programas a cargo del Instituto para la Economía Social» 51-56 y 137 del CD (357) 1363 de 2011 Del 08/11/11 al 07/01/12 Ibídem 47-50 0119 de 2012 Del 25/01/12 al 24/05/12 «Prestación de servicios profesionales al Instituto para la Economía Social-IPES, como gestor para la implementación de acciones de emprendimiento, empleabilidad y formación para el trabajo, encaminadas al desarrollo económico local y a la inclusión social» 40-46 0553 de 2012 Del 25/05/12 al 24/10/12 «Prestación de servicios profesionales al Instituto para la Economía Social como gestor para la ejecución, intervención y seguimiento de los proyectos a cargo de la entidad» 82-88 1259 de 2012 + AD Del 23/11/12 al 28/02/13 «Prestación de servicios profesionales al Instituto para la Economía Social-IPES, como gestor para la implementación de 38-45 y 109 del 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acciones de emprendimiento, empleabilidad y formación para el trabajo, encaminadas al desarrollo económico local y a la inclusión social» CD (357) 125 de 2013 Del 15/03/13 al 30/04/13 Ibídem 74-79 0221 de 2013 + AD Del 10/05/13 al 16/07/13 Ibídem 98-99 0840 de 2013 Del 30/07/13 al 14/09/13 Ibídem 31-51 1778 de 2013 Del 21/10/13 al 20/11/13 Ibídem 75-82 iii) Se aportan al plenario copias de correos electrónicos fechados entre los meses de junio de 2008 y noviembre de 2013, con destino a varias personas, entre ellas, la demandante, donde se solicitaba la preparación de cuentas para el cobro de los honorarios, información, socialización de puntos pendientes, requerimiento de informes y se recordaba la asistencia a diversas reuniones.

Asimismo, de la demandante hacia otras personas, entre las que se logra identificar a las «doctoras María Eugenia y Andreita», pero sin relación 19de cargo o funciones, en los cuales enviaba solicitudes de pago de honorarios y documentos relacionados con el desarrollo de diversas actividades.20 iv) Se aporta al dossier «Informe final de la visita fiscal “Revisión, Evaluación y Seguimiento a una muestra de la contratación del primer semestre de 2012», realizado por la Contraloría de Bogotá – Dirección de Hacienda, Desarrollo Económico, Industria y Turismo, al Instituto Para la Economía Social – IPES.21 v) El 25 de noviembre de 2013, el subdirector Jurídico y de Contratación del Instituto Para la Economía Social (IPES) certificó que la señora Ana Isabel Pavas Martínez prestó sus servicios a esa entidad, mediante los contratos de prestación de servicios señalados en el hecho probado primero, incluidas sus actas de prórrogas y adiciones, desde el 19 de noviembre de 2007 hasta el 20 de noviembre de 2013.22 vi) El 26 de febrero de 2020, en la audiencia de pruebas,23 se recibió la declaración de parte de la señora Ana Isabel Pavas Martínez, quien, en lo pertinente para el caso, manifestó lo siguiente: Profesión: «Yo tengo pregrado en terapia ocupacional, tengo especialización en desarrollo humano y procesos afectivos.

En el momento me desempeño como terapeuta ocupacional en la fundación (inaudible)». Lapso del vínculo: «Yo ingresé al IPES el 19 de noviembre de 2007, y terminé el proceso de ejecución contractual hasta el 20 de noviembre de 2013». Actividades contractuales: «(…) yo fui gestora para la administración de los guías ciudadanos, gestora misional y gestora para la implementación de los proyectos y procesos que desarrolla el IPES en cada localidad».

Objeto del proyecto Misión Bogotá: «Formar a población vulnerable en procesos de desarrollo humano y de capacitación, y hacerle apoyo a las localidades y a la ciudad en la parte logística (…) para brindar oportunidades de empleo a personas vulnerables (…)». Qué realizaba en sus actividades: «Había varias tareas; primero un proceso de inducción (…); luego se desarrollaba un proceso de formación (…); otra tarea era la supervisión constante del cumplimiento de las funciones, el tiempo de ejecución y la programación de la nómina: recepción de documentos de seguridad social y el tema administrativo que era organizar el 19 Folios 98 al 153. 20 Folios 79 al 101. 21 Folios 165 al 173. 22 Folios 71 al 85. 23 Folios 413 al 417 y CD obrante en el folio 412. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de la nómina de los chicos (sic)».

Sometimiento a un manual: «Había una cartilla, digamos un manual de formación para los chicos, nosotros seguíamos directrices de ese proceso, no nos podíamos inventar un taller (…), lo que sí podíamos organizar, aparte, era las funciones que no estaban en el contexto (…) había unos protocolos para organizar eventos, actividades o tareas (…)».

Personal de planta con iguales funciones: «Antes del 2012 no, después del 2012, sí. (…) no había personal de planta similar; pero cuando hubo el traslado del proyecto a Idiprom [2012], el cargo existía; el cargo existe, de hecho». Horario: «Nosotros teníamos que pasar una programación, hora a hora, diaria, durante la mayor parte de los contratos (…) [donde indicara] entro a las 8:00 de la mañana o a las 7:30, desarrollo tal y tal tarea más las actividades adicionales que se podían organizar; entonces, teníamos un cronograma específico de actividades donde el coordinador de área sabía dónde estábamos nosotros (…)».

Continuidad en el servicio: «Los contratos, digamos, fueron de manera continua, alrededor de unos seis contratos en esa condición; otros contratos se demoraban semana o semana y media (…) en el último año hubo lapsos de 15 días o de un mes (…) no teníamos posibilidad de vacaciones (…)». Materiales o insumos: «Teníamos chaleco, chaqueta, incluso cachucha para los eventos que se desarrollaban en público (…) y un computador (…)».

Lugar de trabajo: «2007 y 2008 la localidad de Kennedy; pero toda la parte administrativa (…) todo se hacía en la oficina de Misión Bogotá, hasta 2010. En las localidades [Sumapaz, Suba y Engativá] trabajamos en las alcaldías locales (…) la sede básica era la corregiduría o la alcaldía local». Control de las actividades: «En primer lugar, teníamos que pasar un cronograma semanal (…) y, adicionalmente, reuniones programadas donde había tareas específicas (…), y debíamos rendir informe mensual, pues digamos, para producir el pago (…) con todos los soportes del caso (…) le rendíamos cuenta directamente a la coordinadora del área de Gestión Comunitaria de Misión Bogotá y al director de Misión Bogotá (…)».

Razones de terminación del vínculo contractual: «En el tránsito del IPES (…) no había ya oportunidad de vinculación formal, entonces yo me cambié de ocupación, de entidad». 2.4.2. Sobre de la solicitud en sede administrativa i) El 18 de agosto de 2015, la señora Ana Isabel Pavas Martínez presentó derecho de petición ante el Instituto Para la Economía Social, con el propósito de que le fuera reconocida la existencia de una relación laboral y se le pagaran las respectivas prestaciones sociales.24 ii) El 20 de agosto de 2015, mediante el oficio 110501, la entidad demandada negó sus peticiones; posteriormente, a través del oficio 100501, de 7 de septiembre de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo, el IPES confirmó su decisión.25 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de 18 de septiembre de 2020, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Ana Isabel Pavas Martínez contra los oficios 110501 y 100501, de 20 de agosto y 17 de septiembre de 2015, respectivamente, a través de los cuales el subdirector jurídico y de contratación del Instituto Para la Economía Social (IPES) le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta. 24 Folio 86, según consta en el oficio 110501, el derecho de petición se presentó el 18/08/2015. 25 Folios 86 al 97. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la apelante se circunscriben a solicitar una nueva valoración de la prueba, incluida la declaración de parte, para determinar el elemento de la subordinación continuada, la Sala, en primer lugar, habrá de dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1.

¿Existió entre el demandante y el Instituto Para la Economía Social (IPES) una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Pues bien, para el análisis del mencionado elemento de la subordinación o dependencia continuada, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios y la declaración de parte de la señora Ana Isabel Pavas Martínez, este era la oficina de Misión Bogotá y las alcaldías de diferentes localidades de Bogotá. ii) El horario de labores.

En el plenario no existe prueba que otorgue certeza sobre la obligación de la demandante de cumplir un horario determinado. De hecho, de la declaración de parte de la señora Pavas Martínez se infiere que no existía un horario impuesto de forma rígida y permanente por parte de la entidad demandada; por el contrario, de su dicho se desprende que ella solo debía cumplir con una cantidad de horas semanales, las cuales se consignaban en «una programación, hora a hora, diaria, durante la mayor parte de los contratos (…)», la cual podía acomodar según las necesidades de cada sector o localidad al que fuera asignada para la ejecución del objeto contractual.

Por lo tanto, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (solo los contratos de prestación de servicios y la mencionada declaración de parte de la actora) que corrobore la presunta estricta exigencia de un horario a la demandante (como cuadros de turnos, de horarios, planillas, etc.), puede inferirse, razonablemente, que la señora Pavas Martínez, una vez terminadas sus labores, podía dar por finalizada la prestación de su servicio.

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios, sin que su existencia implique, per se, la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación o dependencia continuada. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Pues bien, a partir de la lectura del objeto de los distintos contratos de prestación de servicios, así como de la declaración de parte de la señora Pavas Martínez, se encuentra probado que la demandante, contrario a lo afirmado en su recurso de apelación, sí disponía de amplia autonomía para el desarrollo de sus obligaciones de gestora dentro del proyecto Misión Bogotá. En efecto, aunque la demandante pretende demostrar el direccionamiento o control de sus labores con su propia declaración, a través de la cual expuso ciertos hechos ocurridos en el transcurso de su vinculación contractual con la entidad demandada, lo cierto es que esta manifestación, lejos de representar con fidelidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían dado tales controles sobre sus actividades, se limitó a una narración memorística de las situaciones que ella percibió como laborales; por lo que no es posible tener su dicho como una prueba con suficiente fuerza de convicción. De hecho, obsérvese que, en ningún momento, la señora Pavas Martínez llegó a afirmar que la entidad demandada hubiese influido en la forma en que ella desarrollaba sus actividades contractuales, pues si bien es cierto que advirtió de la existencia de «un manual o cartilla de formación para los chicos», y que seguía «las directrices de ese proceso», también lo es que, a continuación, matizó esa presunta imposición de directrices al indicar que «sí podíamos organizar, aparte, (…) las funciones que no estaban en el contexto (…)»; o al relatar lo relacionado con el horario, donde precisó que, en el cronograma que debía presentar, podía indicar las horas: «entro a las 8:00 de la mañana o a las 7:30», y las tareas que, discrecionalmente, realizaría en la jornada: «desarrollo tal y tal tarea más las actividades adicionales que se podían organizar».

Por lo tanto, al no existir dentro del plenario ningún otro elemento de juicio que respalde el dicho de la demandante, la Sala entiende que esta sí contaba con la suficiente autonomía técnica para llevar a cabo sus obligaciones contractuales (modo, contenido, lugar, cantidad y horario de las actividades), sin que se aprecie de su dicho circunstancias que evidencien la «influencia decisiva» de la demandada sobre las condiciones en que llevaba a cabo sus labores.

De igual forma, los correos electrónicos aportados por la parte actora solo informan de eventualidades propias de una relación de coordinación entre contratista y contratante, en tanto las solicitudes de documentos para el pago de los honorarios, los intercambios de información respecto de las obligaciones contractuales, así como la invitación a asistir a ciertas reuniones, no pueden considerarse, per se, como órdenes o directrices que materialicen el elemento de la subordinación continuada.

Por su parte, de los contratos de prestación de servicios no puede extraerse la configuración de la relación laboral encubierta o subyacente, comoquiera que estos negocios jurídicos, amparados por el principio de la presunción de legalidad, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran la necesidad de una actividad de coordinación entre la entidad y la señora Pavas Martínez, ya que es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de gestora 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el proyecto Misión Bogotá, tendiente a «la implementación de acciones de emprendimiento, empleabilidad y formación para el trabajo, encaminadas al desarrollo económico local y a la inclusión social», esta recibiera, al menos, indicaciones respecto de los lugares y las poblaciones vulnerables que debía atender.

Por ello, y como en el proceso no obra prueba documental ni testimonial que corrobore la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ninguna otra que demuestre que la entidad ejerció sobre ella un poder disciplinante (como memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) esta Sala, al igual que el a quo, encuentra insuficiente el material probatorio para determinar que la señora Ana Isabel Pavas Martínez laboró al servicio del Instituto Para la Economía Social, en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos26 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».27 Asimismo, conviene recordar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, dentro de lo cual se enmarca el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o realizar informes sobre sus resultados, lo que no necesariamente conlleva a la configuración de una subordinación, tal y como lo ha dado a entender la parte apelante, que no logra demostrar, de manera fehaciente e inequívoca, la existencia de la dependencia continuada.

Ahora bien, dentro del recurso de apelación, señala el apoderado que a la demandante se le abrió indagación preliminar dentro de un proceso disciplinario adelantado en su contra, la cual demostraría su trato por parte del IPES como una funcionaria pública. A este respecto, resta indicar que, por un lado, tal documento no formó parte del caudal probatorio allegado al plenario en las respectivas oportunidades procesales, sino que se presentó como una prueba nueva, pues «no se creyó que fuera de importancia incorporar al expediente, como lo es en este momento»; y, por otro lado, que tales hechos, como lo indicó la misma parte apelante, acontecieron «a los tres años de haber finalizado el último contrato de prestación de servicios»; es decir, que no guardan relación con el período contractual que se busca establecer como laboral.

Con todo, si en gracia de discusión se admitiera tal documento como prueba dentro del expediente, la Sala, a partir de las transcripciones hechas por la defensa, observa que se habla de una queja impuesta por un ciudadano dentro de la cual no se especifica nombre 26 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 27 Ibídem. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguno y, adicionalmente, se advierte que la demandante fue llamada a rendir versión libre de los hechos a que hace referencia el quejoso, pero sin que se le nombre a ella dentro de la investigación disciplinaria como funcionaria del IPES.

Por último, en relación con el informe de la visita especial de la Contraloría Distrital al IPES, cuyo contenido considera la parte apelante pudo servir de prueba para demostrar la existencia de la subordinación (puesto que allí se indicó que algunas contrataciones de prestación de servicios podrían dar lugar a verdaderas relaciones laborales), debe señalarse que, si bien las conclusiones de tal documento pudieron partir de afirmaciones conforme a las cuales, en casos como el de la demandante, se darían los elementos de un contrato de trabajo, dicho informe no acredita, en modo alguno, la presencia de la subordinación o dependencia continuada entre la señora Ana Isabel Pavas Martínez y la entidad demandada.

En definitiva, en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, aunque no existe prueba del cumplimiento de un horario, otras circunstancias, como la presentación de informes y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones, son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista.

Finalmente, debe insistirse en la inexistencia de material probatorio que permita a esta Sala formarse el convencimiento sobre la falta de independencia de la señora Pavas Martínez en la realización de sus actividades contractuales, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua, tal como se señaló en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, que resaltó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad respecto del contratista.

En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral. Por lo tanto, queda así resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de 18 de diciembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,29 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien la parte demandante resultó vencida en la apelación, la parte demandada no intervino en la segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de 18 de diciembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Isabel Pavas Martínez contra el Instituto Para la Economía Social (IPES), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas. 29 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03983-02 Demandante: Ana Isabel Pavas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Reconocer personería jurídica al abogado Iván Gerardo Morales Naranjo, con Tarjeta Profesional 160026 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar los intereses del Instituto Para la Economía Social (IPES), según el poder «especial, amplio y suficiente» adjunto en el índice 12 del aplicativo Samai.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT