25000234200020150338301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-03383-01 Nº interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandada: Personería de Bogotá D.C. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción disciplinaria – suspensión en el ejercicio del cargo por nueve (9) Ley 734 de 2002 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 20191 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Javier Orlando Suárez Alonso, por conducto de apoderada judicial, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 0839 del 25 de agosto de 20142 y 649 de 26 de diciembre del mismo año3, proferidas por el Personero Delegado para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios y el Personero de Bogotá D.C., mediante las cuales se declaró responsable al actor con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y se resolvió un recurso de apelación en cual se modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución 0839 del 25 de agosto de 2014, imponiéndole en su lugar un correctivo disciplinario consistente en la suspensión del cargo por 9 meses. 1 Folios 443 a 472 2 Folios 3 a 90 3 Folios 91 a 169 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 2 Como consecuencia de la nulidad de los actos enjuiciados y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada a excluir al actor del registro de antecedentes disciplinarios de la Personería de Bogotá o de cualquier otro medio de publicidad y registro de responsabilidad disciplinaria donde se haya inscrito la ejecución de la sanción. Exigió, que se condene a la Personería de Bogotá a restituir la suma de cincuenta y ocho millones novecientos cincuenta y siete mil ochenta y tres pesos ($58.957.083), por concepto de la homologación de la sanción de suspensión por el término de 9 meses que le fuera impuesta al demandante en segunda instancia, y que hoy le cobra la Subdirección Administrativa y Financiera del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte en adelante IDRD4.

Por último, pretende que las anteriores sumas se paguen debidamente indexadas, conforme al Índice de Precios al Consumidor. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló la apoderada de la parte actora, que el señor Javier Orlando Suárez Alonso fue Director General del IDRD entre el 18 de marzo de 2013 y el 10 de julio de 2014.

Indicó, que en el ejercicio de sus funciones delegó la facultad para celebrar contratos y convenios, ordenar el gasto y pago en la actividad contractual del IDRD, sin consideración a la cuantía a quien desempeñara el cargo de Subdirector Técnico de Recreación y Deporte, esto a través de la Resolución 198 del 15 de abril de 2013. Sostuvo la apoderada, que la señora María Eugenia Serrano Quintero en su calidad de Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte adelantó un proceso de selección objetiva (convenio) para escoger a un futuro contratista, para ello elaboró los estudios de conveniencia 13-1609 y 13-1616 del 11 de diciembre de 2013 del proyecto denominado “Bogotá Forjador de Campeones” y del eje 4 Instituto Distrital de Recreación y Deporte.

Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 3 temático deportes, actividad física y recreación de la “Jornada Escolar 40 Horas Semanales”. Mediante invitación del 12 de diciembre de 2013, la funcionaria le solicitó al rector de la Universidad de Ciencias Aplicadas y Ambientales en adelante UDCA, que remitiera una propuesta para la ejecución del proyecto antes mencionado.

Relató, que la universidad señalada fue la única que presentó propuesta para desarrollar el respectivo convenio. Expuso, que durante la sesión del comité de contratación del IDRD realizada el 18 de diciembre del 2013, el secretario general de la entidad mostró unos reparos jurídicos que podrían afectar la suscripción del convenio. Explicó, que dicho funcionario reveló tres inquietudes a saber: (i) que de acuerdo a la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías), no podría celebrarse convenio alguno dentro de los 4 meses anteriores a cualquier elección popular, esto es, a partir del 9 de noviembre de 2013;

(ii) que el convenio que se pretendía celebrar implicaba básicamente una adquisición de suministros lo que desnaturalizaba su carácter de convenio y generaba cuestionamientos por parte de los organismos de control frente al proceso de escogencia del único oferente, y (iii) que el artículo 4º del Decreto 777 de 1992, indica que toda suscripción de convenios por parte del IDRD por ser una entidad descentralizada, necesitaba la aprobación expresa de la autoridad territorial correspondiente.

Aseguró, que los anteriores señalamientos encontraron rápidamente oposición por parte de la Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte (María Eugenia Serrano Quintero), la cual expresó que era experta en contratación estatal y con más de 20 años de servicio en esa área. Adujo, que varios miembros del referido comité de contratación manifestaron su desacuerdo frente a la celebración del convenio con la UDCA y otros estuvieron de acuerdo con la funcionaria cuestionada.

Alegó, que la Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte puso de presente su intención de celebrar el convenio de cooperación con la UDCA, y por ello les solicitó a los demás miembros del comité de contratación que sometieran el asunto a votación; escrutinio, que arrojó como resultado que cuatro (4) de sus Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 4 siete (7) miembros estuvieran en desacuerdo con la celebración del mismo.

A pesar de lo anterior, la funcionaria decidió no acogerse a la recomendación mayoritaria del comité de contratación, por lo que mediante acto administrativo 148 del 23 de diciembre de 2013, la Subdirección Técnica de Recreación y Deporte justificó la celebración del convenio de cooperación 2322 del 23 de diciembre de 2013. Afirmó, que el 13 de mayo de 2014 mediante auto 0423 el Personero Delegado para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios citó a audiencia dentro del procedimiento verbal sancionatorio, en el cual vinculó no solo a la señora María Eugenia Serrano Quintero quien fungía como Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes, sino al señor Javier Orlando Suárez Alonso quien era el Director General del IDRD, por considerarlo supuesto autor de la falta disciplinaria gravísima conforme al pliego de cargos.

Aseveró, que de acuerdo con la mencionada decisión el actor en su condición de Director General del IDRD habría omitido el deber de vigilancia y control, pues como delegante no impidió la celebración del convenio de cooperación No. 2322 de 23 de diciembre de 2013, suscrito entre la Subdirección Técnica de Recreación y Deporte y la UDCA.

Advirtió, que el operador disciplinario dispuso que el señor Suárez Alonso abría violentado el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, el literal a) del numeral 2 del artículo 2º y el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, así como el artículo 12 y los numerales 5 y 10 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, señaló que el demandante toleró que el convenio se contratara directamente en lugar de acudir a la selección abreviada para la adquisición de suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización, como eran los implementos deportivos para el desarrollo del proyecto.

Finalmente, se dijo que el señor Javier Orlando Suárez Alonso habría afectado sustancialmente el deber funcional porque no se demostró una causal eximente de responsabilidad disciplinaria que exculpara su comportamiento, sino que con su conducta había desconocido el principio de transparencia en la Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 5 contratación estatal.

Recordó, que al demandante se le imputó la falta a título de culpa gravísima por desatención elemental de normas de obligatorio cumplimiento. Normas violadas y concepto de violación. El abogado de la parte actora señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política, artículo 211 De la Ley 1437 de 2011, los artículos 137 y 138 De la Ley 80 de 1993, los artículos 26 numeral 5º y el inciso 2º del artículo 2, modificado por el artículo 21 del la Ley 1150 de 2007.

De la Ley 678 de 2001, el artículo 2 parágrafo 4º De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 13, 27 inciso 2º, 40, 43 numeral 9, 48 numeral 31, 84 numeral 4º, 85,128, 129, 141, 142, 163 numeral 6º y 165 inciso 5º 2. La contestación de la demanda. El apoderado de la Personería de Bogotá mediante memorial radicado el 9 de diciembre de 20155, contestó la demanda presentada por el señor Javier Orlando Suárez Alonso, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones conforme a los siguientes argumentos: Expone el abogado, que la actuación surtida por la Personería de Bogotá D.C. dentro de las diligencias disciplinarias contra el señor Javier Orlando Suárez Alonso se ajustó a las normas que regulan el derecho disciplinario y la actividad contractual.

Consideró, que se pudo establecer que no es cierto que la dirección y el manejo de la actividad contractual sean asuntos diferentes a la obligación de vigilar y controlar a los delegatarios de dicha responsabilidad, puesto que estas son funciones que van ligadas y no pueden coexistir una sin la otra; en efecto, la responsabilidad de la dirección y el manejo contractual es 5 Folios 277 a 288 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 6 del jefe o representante legal de la entidad estatal, sin que ello comporte la posibilidad de que esta responsabilidad se pueda delegar de manera parcial o total en otros servidores conforme a lo reglado en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993.

Alega, que el hecho de que el actor haya delegado la competencia para contratar no implica un traslado absoluto de funciones y responsabilidad al delegatario, dado que este responde por el control permanente y constante sobre sus actividades, entendiendo como control el deber de instrucción, dirección, orientación, revisión y seguimiento de las actividades delegadas.

Sostiene, que a pesar de que el demandante delegó las funciones concernientes a la contratación tenía el deber de controlar, dirigir, revisar y hacer el seguimiento constante de las actividades que realizaba su delegataria, sin que sean de recibo las excusas de que el no cumplió con dichos deberes por no ser experto en el tema contractual o que la costumbre en el IDRD era celebrar los contratos en forma violatoria de las normas que regulan la contratación estatal.

En último lugar, indica que en el presente caso el demandante omitió el deber de control respecto de la Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte al no impedirle que ella en ejercicio de las facultades que este le había delegado, celebrara el convenio de cooperación No. 2322 del 23 de diciembre de 2013 sin el cumplimiento de las normas que regulan la contratación estatal.

Asegura, que en cuanto a la ilicitud sustancial debe tenerse en cuenta que conforme con el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 la conducta será antijurídica cuando se afecte el deber funcional sin justificación alguna, es decir, cuando la conducta es extraña a los principios que rigen la función pública. 3. Sentencia de primera instancia. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia del 6 de febrero de 20196, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo consideró, que revisados los medios de prueba y la contratación en su conjunto se pudo establecer que la celebración del convenio es la génesis de la falta disciplinaria, la cual nace cuando el director no ejerce el control y vigilancia que requiere el proceso contractual; pues, es claro que el contrato suscrito vulneró el régimen legal en su conjunto y era el director quien pudiendo impedirlo no lo hizo.

Tal omisión, fue una falta a su deber dado que si el convenio se hubiere celebrado con el cumplimiento estricto de los parámetros legales y la observancia de los fines y principios de la contratación estatal, la falta disciplinaria no sería gravísima ya que no tendría que responder por la actividad contractual que debía vigilar, sino por el simple deber funcional.

Manifestó, que la falta se estructura por no ejercer su deber de vigilancia y control e impedir la celebración del convenio en el que se evidenció un contrato de suministro de equipos, para el cual la universidad contratista sirvió de intermediaria entre los terceros que vendieron tales equipos y la entidad contratante, apartándose de las reglas dispuestas en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia.

Ahora, con ocasión al examen de responsabilidad que hizo la autoridad disciplinaria respecto de la conducta de las señora María Eugenia Serrano Quintero, se determinó la irregularidad del convenio y en forma diáfana la ilicitud sustancial para la contratante delegada como para el delegante. Agregó, que los fallos fueron debidamente motivados y las razones fácticas y jurídicas expuestas corresponden a los hechos demostrados.

Argumentó, que el hecho de que la decisión de segunda instancia haya modificado la calificación de la culpa en beneficio del actor, no comporta una vulneración al debido proceso, sino una precisión en la calificación para el beneficio del 6 Folios 442 a 472 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 8 sancionado; además, esa variación no corresponde a la falta sino al grado de culpa, por lo que no implica una nueva imputación. Explicó, que esa diferenciación no es otra cosa distinta que la aplicación de la identidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria, el cual se funda en la diligencia obligatoria y exige a quien ejerce funciones públicas; en ese orden, el señor Suárez Alonso tenía plena conciencia de sus obligaciones puntuales de vigilancia y control de la actividad contractual y debía cumplir sus deberes funcionales.

Sustenta, que la Sala sin dubitación alguna entiende que la conducta desplegada por el Director General del IDRD es constitutiva de la falta disciplinaria gravísima tal y como se dijo en las decisiones administrativas, esto es así, dado que el demandante como delegante de la función contractual conservaba el deber de vigilancia y control en relación con las actuaciones de su delegataria; insiste el a quo, que un debido ejercicio de su función en esta materia, le exigía impedir la suscripción del convenio de cooperación con la UDCA.

Para finalizar, concluyó diciendo que el demandante tampoco trajo a esta instancia judicial los medios de prueba que demostraran un hecho contrario al probado por la Personería. 4. El recurso de apelación Mediante escrito del 28 de febrero de 20197, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 6 de febrero del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en los siguientes términos: Sostiene, que los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse, porque la demandada en ninguno de sus fallos hizo referencia al artículo 43 de la Ley 734 de 2002. 7 Folios 488 a 502 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 9 Considera, que los presupuestos del artículo 43 ibídem son aplicables en el caso sub examine en la medida que el operador disciplinario estaba frente a una falta gravísima cometida con culpa grave, pero no graduó la falta como grave; indicó, que por lo anterior y al no haberse seguido la consecuencia plasmada en la norma comentada nos encontramos frente a la violación de la misma.

Manifiesta, que al hacerse la variación de la culpa se afectó la tipicidad de la conducta y en ese sentido habría una afectación a la garantía que tiene el investigado de conocer el cargo bajo el cual se le está procesando. Asegura, que los fallos disciplinarios fueron expedidos con falsa motivación ya que los hechos en los que se fundaron no estuvieron debidamente probados pues se les dio un alcance diferente por interpretación errónea; lo anterior, ya que no se tuvo en cuenta la conducta diligente del actor.

Precisó, que en virtud de la delegación efectuada por el señor Javier Orlando Suárez Alonso este debía ejercer funciones de control y vigilancia, mismas que cumplió al adoptar las acciones pertinentes con base en la información con la que contaba para el momento de los hechos. Agrega, que no fue probado en ninguna de las instancias que el Director General del IDRD le hubieren advertido la posible contingencia relacionada con la desnaturalización del convenio.

Insiste, en que al no haber sido advertido de las dudas relacionadas con la desnaturalización del convenio y al no ser responsable directo de la contratación no es plausible que se le encuentre responsable de los resultados y los efectos del contrato. Explica, que no le era exigible que impidiera la celebración del convenio en la medida que la duda expuesta estaba relacionada exclusivamente con la conveniencia de su suscripción en el marco de la ley de garantías.

Recalca, que el comportamiento desplegado por el actor estaba lejos de encuadrarse en la figura de la falta gravísima. Afirma, que no existe ilicitud sustancial porque el hecho de que coexista una norma que establezca que el jefe de la entidad estatal, en este caso el Director General del IDRD, deba direccionar y manejar la actividad contractual no significa que la responsabilidad disciplinaria del delegante se pueda discurrir Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 10 por esa vía. Lo anterior, se justifica porque la finalidad del numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 explica que el representante de la entidad estatal no puede delegar en particulares el deber de gobernar y determinar las reglas de los procesos de selección en las entidades públicas y de la celebración de los contratos estatales.

Advierte, que no es posible endilgarle la responsabilidad del resultado del contrato al delegante, toda vez que esta deberá ser asumida por quien lo suscribió, en ese sentido, el resultado que se le debe exigir al actor es la diligencia con la que actuó en el marco de la celebración, es decir, el cumplimiento del deber de vigilar y controlar las actuaciones del delegatario.

Alega, que con la suscripción del convenio no se cercenó la posibilidad de que la entidad recibiera varias ofertas, ni se les impidió a los particulares ejercer su libertad de empresa, así como tampoco hubo desconocimiento del principio de transparencia y selección objetiva, dado que no se produce como consecuencia de un error en la escogencia de la entidad con la que celebra el contrato.

Adujo, que endilgarle responsabilidad disciplinaria al demandante con base en el resultado del contrato y conceptos que no existían al momento de intervenir en su rol de vigilante de las actuaciones de su delegataria, es una clara violación al debido proceso en cuanto se le está haciendo una exigencia que superaba sus posibilidades de actuación. Argumentó, que el proceder del actor no se puede evaluar como infracción al deber funcional dado que no se probó la lesión a la buena marcha de la administración. Por último, expuso que hubo una inadecuada valoración del título de imputación, pues como se desarrolló en el acápite relacionado con la violación de la norma en que fundaron los actos administrativos, no es acertada la afirmación que hace el tribunal con relación con la supuesta aplicación que se le había dado al numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, “por cuanto no aplicó la consecuencia intrínseca en dicho presupuesto normativo, es decir, el cambio de la falta gravísima a falta grave, por haberse cometido con culpa grave y no gravísima”.

Insinuó, que como se dijo ampliamente en el acápite de falsa motivación que al no probarse plenamente el hecho causante de la acción Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 11 disciplinaria, y al no tener en cuenta el actuar diligente del actor al solicitar el concepto jurídico e indicar que los temas dudosos fueran consultados con su equipo asesor, la calificación del grado de culpa se debió haber reducido a leve. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto8, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial del 11 de marzo de 20209, las partes presentaron sus alegatos y el Ministerio Público allegó concepto. 5.1.

De la parte demandante. A través de escrito del 3 de febrero de 202010, el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando en todas sus partes lo expuesto en el recurso de apelación. Adicionalmente, dijo que el señor Suárez Alonso actuó con sujeción a la ley ya que este direccionó su conducta a discernir las inquietudes que se presentaron entorno a la celebración del convenio, cumpliendo con su deber de vigilancia y control de la actividad contractual desarrollada por su delegatario.

Como muestra de ello, se tiene que el Director General del IDRD pidió conceptos a sus asesores jurídicos, realizó mesas de trabajo y ordenó que las dudas fueran discutidas por su equipo asesor de tal manera que no había forma de advertir el supuesto peligro en la suscripción del convenio y menos la existencia de la ilicitud sustancial, dado que no se incurrió en la violación del deber funcional. 5.2.

De la parte demandada. 8 Folio 520 9 Folio 566 10 Folios 525 a 546 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 12 Mediante memorial radicado el 14 de febrero del 202011, el abogado de la Personería de Bogotá presentó alegatos de conclusión convalidando todo lo expuesto en la contestación de la demanda.

Adicionalmente solicitó, que se confirme en todas sus partes la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta que en esa providencia se resolvieron de manera adecuado todos los aspectos debatidos que dieron inicio al medio contencioso, tópicos que también fueron ventilados en el procedimiento disciplinario.

Sostuvo, que el a quo no solo dilucidó cabalmente la naturaleza de la responsabilidad del delegante en materia de contratación estatal, sino que además hizo un control integral del procedimiento disciplinario en el caso que nos ocupa. Insiste, en que el abogado defensor ofrece un enfoque probatorio que minimiza los diferentes testimonios vertidos en el proceso disciplinario, colocando en tela de juicio los diálogos entre el Secretario General del IDRD y el director de la misma entidad para convertir en una tercera instancia lo expuesto ante el Consejo de Estado.

Expuso, que el punto central sobre el cual el tribunal encontró comprometida la responsabilidad se ciñó al conocimiento que tenía el director de la realización del comité de contratación y de los asuntos que allí se trataron, lo que indica que el desarrollo de los debates de esa instancia asesora no le era desconocido ni ajeno, lo cual le exigía que actuara de manera activa para conocer los detalles frente a la realización del convenio. 5.3.

Del Ministerio Público. Con escrito de 28 de febrero de 202012, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto número 42-2020 SIAF 2020-137861, en el cual se refirió al caso concreto en los siguientes términos: 11 Folios 547 a 557 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 13 Asegura el Ministerio Público, que no comparte el criterio expuesto por el actor debido que el contenido del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 se sigue la imposición de la sanción correspondiente a la culpa grave y a la falta grave, no gravísima.

Afirma, que no se comparte el criterio expuesto en la sentencia debido al contenido del numeral aplicado para favorecer al actor donde es clara la intención del legislador al permitir un trato beneficioso a quien cometió una falta gravísima, le sea considerada como grave y por ende no se imponga la destitución y la inhabilidad general, sino que resulte afectado en el menor grado por la ficción prevista en la norma lo que significa que la naturaleza de la falta no cambió, sino que por favorabilidad al determinarse la culpabilidad en el grado de grave, será considerada la falta como grave.

En ese orden de ideas, la ficción prevista en la ley no entra a cuestionar la calificación de la conducta, simplemente ordena una variación de ésta en el caso de encontrarse por el operador disciplinario que la falta objetivamente gravísima fue cometida con culpa grave, no con dolo o culpa gravísima, se entenderá grave, como ocurrió en el caso de estudio.

Sostuvo, que es un asunto relevante la contratación superior a seis (6) mil millones de pesos, la cual no pasa desapercibida para quien es responsable de cualquier institución pública, por lo que es apenas obvio que así se haya delegado la función contractual la vigilancia y el control debe realizarse debidamente, y eso fue lo que no hizo el actor, quien a pesar de encontrarse informado del asunto le manifestó a su Secretario General que discutiera el asunto y lo resolviera con el equipo, es decir, tuvo una conducta verdaderamente negligente y despectiva frente al asunto y le asistió un único interés de no dejar perder unos recursos y financiar los programas del instituto que representaba; por ello, insiste el Ministerio Público que no tiene duda alguna sobre la responsabilidad del actor en su comisión por omisión al permitir que se diera la suscripción del convenio con el fin de eludir los principios de la contratación estatal.

Manifestó, que los hechos ocurridos y la prueba de estos 12 Folios 558 a 565 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 14 fueron debidamente interpretados por los operadores disciplinarios y por la primera instancia de este proceso. En conclusión, dijo que en cuanto a la ilicitud sustancial la lesión a la función pública no es necesario que se pierdan los recursos del erario, lo es también el mal ejemplo que se da cuando se incumplen las normas establecidas para contratar, así es que eludir los principios de objetividad y transparencia causan un daño enorme a la administración. Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, dado que de acuerdo al criterio del abogado los fallos disciplinarios se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación; además, de que no existió ilicitud sustancial y hubo una indebida valoración del título de imputación. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 Actuación disciplinaria y 2.2 Caso concreto. 2.1 Actuación disciplinaria.

Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 15 Revisado el expediente administrativo, la Sala encuentra que a través de auto del 8 de enero de 2014 el Secretario General del IDRD con funciones de Coordinador del Área de Control Interno Disciplinario del IDRD, abrió indagación preliminar contra la señora María Eugenia Serrano Quintero en su calidad de Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte13 Mediante Oficio del 20 de enero de 201414, el Personero Auxiliar Dr. Danilo Vega Arévalo dispuso que la indagación preliminar adelantada en el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD – se asumiera por su despacho conforme al poder preferente.

A través de auto 0110 del 18 de febrero de 201415, la Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios, dispuso que se practicaran algunas pruebas dentro de la investigación disciplinaria Con providencia del 13 de mayo de 201416, la Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios ordenó vincular a la investigación al señor Javier Orlando Suárez Alonso en calidad de Director General del Instituto Distrital de Recreación y Deporte y citó a la señora María Eugenia Serrano Quintero en calidad de Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte dentro del proceso disciplinario; dicha actuación, se llevó a través del procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, y en la misma providencia se le formuló cargo único al actor, en los siguientes términos: “(…) en su condición de Director General del Instituto Distrital de Recreación y Deportes – IDRD -,omitió su deber de vigilancia y control al no impedir la celebración del Convenio de Cooperación No. 2322 de 2013 suscrito por la doctora María Eugenia Serrato Quintero, en su condición de Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes del IDRD.

(…)” 13 Folios 38 a 41 CD pruebas cuaderno 1 14 Folios 79 CD pruebas 1 15 Folios 31 a 33 CD 1 16 Folios 23 a 155 CD cuaderno de pruebas 6 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 16 La Personería Delegada para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios 17 el 25 de agosto de 2014, profirió fallo de primera instancia en el cual encontró al señor Javier Orlando Suárez Alonso responsable disciplinariamente, imponiéndole una sanción de destitución e inhabilidad por un término de 10 años.

A través de Resolución 649 del 26 de diciembre de 201418, la Personería para la Segunda Instancia resolvió el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, modificando el numeral segundo del fallo de primera instancia e imponiéndole en su lugar una sanción consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses, con la advertencia que de comprobarse que para la ejecutoria del fallo cesó sus funciones, el término de suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de su comisión. 2.2 Caso concreto.

En el sub lite el señor Javier Orlando Suárez Alonso, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 0839 del 25 de agosto de 201419 y 649 de 26 de diciembre del mismo año20, proferidas por el Personero Delegado para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios y el Personero de Bogotá D.C., mediante las cuales se declaró responsable al actor con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y se resolvió un recurso de apelación en el cual se modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución 0839 del 25 de agosto de 2014, imponiéndole en su lugar un correctivo disciplinario consistente en la suspensión del cargo por 9 meses. 2.2.1.

Cuestión previa. 17 Folios 3 a 90 18 Folios 91 a 167 19 Folios 3 a 90 20 Folios 91 a 169 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 17 Revisadas las causales de anulación de los actos administrativos expuestas por el apoderado de la parte actora en el recurso de apelación, la Sala considera que el vicio concerniente a la inadecuada valoración del título de imputación quedará resuelto al desatarse las causales de expedición de los actos administrativos con infracción en las normas en que debían fundarse y la de falsa motivación, en la medida que el abogado utilizó los mismos argumentos para fundamentar tal inconsistencia. 2.2.1.1.

Los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse. Sostiene el abogado, que los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse, ya que la demandada en ninguno de sus fallos hizo referencia al artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Consideró, que los presupuestos del artículo 43 ibídem son aplicables en el caso sub examine en la medida que el operador disciplinario estaba frente a una falta gravísima cometida con culpa grave, pero no graduó la falta como grave; indicó, que por lo anterior y al no haberse seguido la consecuencia plasmada en la norma comentada se está frente a la violación de la misma.

Manifestó, que al hacerse la variación de la culpa se afectó la tipicidad de la conducta y en ese sentido habría una afectación a la garantía que tiene el investigado de conocer el cargo bajo el cual se le está procesando. Sobre la causal de nulidad invocada por el apoderado del actor, la Sala debe precisar que la misma se configura cuando el acto administrativo expedido va en contravía de las normas superiores a las que debe su acatamiento, en otras palabras, el acto expedido por la autoridad administrativa debe observar las disposiciones superiores que lo lleven a alcanzar su objetivo y su finalidad.

Ahora bien, al invocarse tal instrumento, el sujeto que pretende la anulación de la decisión deberá hacer un análisis comparativo entre las normas transgredida y los fundamentos del acto administrativo expedido, con el fin de determinar con claridad cuales fueron los componentes violatorios de sus derechos pues Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 18 no basta simplemente con citar las normas presuntamente infringidas, sino que se debe establecer el elemento de la violación; desatender tal exigencia, comportaría una desnaturalización del vicio de nulidad señalado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo21.

Al respecto, esta Corporación se ha manifestado en los siguientes términos22: “(…) El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, aplicado al medio de control consagrado en el artículo 138 Ibídem, establece las causales por las cuales procede la nulidad de los actos administrativos. Entre estas incluyó la «infracción de las normas en que deberían fundarse».

Este vicio indica que si el contenido del acto administrativo no se encuentra conforme con la Constitución o la ley es nulo. Ello significa que la causal de nulidad se refiere a la afectación del elemento objetivo del acto, esto es, lo que se decide en él.23 Esta Corporación ha señalado que el vicio aludido se configura por vulneración directa de una norma, siempre que ocurra en las siguientes situaciones: «i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea…».24 La primera ocurre cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o, conociéndola, la analiza, pero no la aplica al caso.

El segundo supuesto se configura en el evento en el que se acude a una norma no pertinente para resolver el asunto. Y el tercer ítem se da porque se aplica cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente.25 21 Articulo. 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 22 Sentencia del 18 de marzo de 2021.

Exp. 05001-23-33-000-2016-00674-01 (1437-19) 23 Al respecto Boquera afirma: «Los efectos jurídicos (derechos y obligaciones) producidos por la declaración de voluntad constituyen el contenido del acto administrativo. Unas veces, el contenido del acto es el que el sujeto quiere; otras veces, su contenido es el que las leyes y reglamentos tienen previsto para la causa de la declaración de voluntad.».

Boquera Oliver, José María. Estudios sobre el acto administrativo, quinta edición. Editorial Civitas, SA, Madrid, 1988, página 76. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Radicación: 73001- 23-31-000-2012-00107-01. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Radicación: 05001-23-31-000-2007- 02617-01. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. «Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso.

Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. (…) Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea, esto es, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 19 De igual manera, la jurisprudencia ha señalado que para que se configure el vicio referido es menester que se acredite que las normas alegadas como vulneradas son las aplicables al caso sub judice y, también, su quebrantamiento con la ocurrencia de cualquiera de los casos descritos en el párrafo anterior.26 (…)” En este punto, la Sala precisa que no es cierta la afirmación hecha por el apoderado de la parte actora cuando expuso que la demandada en ninguno de los fallos disciplinarios hizo referencia a la aplicación del artículo 43 de la Ley 734 de 2002; por el contrario, la Personería para la Segunda Instancia se refirió ampliamente a la aplicación del numeral 9 del artículo 43 ibídem cuando advirtió que “…atendiendo los argumentos esbozados por el apoderado, considera que tratándose de una falta gravísima endilgada en contra del investigado, es viable la aplicación de lo previsto en el numeral 9 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual, “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave””.

Vale la pena aclarar, que a pesar de que la entidad demandada erró al citar el artículo 44 del Código Disciplinario Único, lo cierto es que del contexto referido se puede entender fácilmente que la Personería hizo alusión a la norma mencionada como transgredida. Sumado a lo anterior, la demandada nuevamente se refirió a la disposición contenida en el artículo 43 ejusdem en el capítulo referente a la dosificación de la sanción, exponiendo que: “(…) Establecido que la falta disciplinaria en que incurrió el investigado es gravísima a título de culpa grave, y que conforme a lo señalado en el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002 "La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave", le corresponde al despacho dosificar la sanción erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde». 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Radicación: 25000- 23-24-000-2011-00789-01. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá, D.C. 22 de febrero de dos 2018. La providencia indica: «De lo anterior se decanta que la configuración de este motivo de ilegalidad resulta del cotejo entre las disposiciones normativas invocadas como infringidas y el acto administrativo acusado, para lo cual debe seguirse el siguiente derrotero: (a) determinar la pertinencia y aplicabilidad de las normas alegadas respecto del procedimiento administrativo cuestionado;

(b) establecer su quebrantamiento por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea por parte de la autoridad administrativa». Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 20 (…)”27. En conclusión, falta a la verdad el abogado del actor al decir que la demandada nunca se pronunció sobre la disposición presuntamente vulnerada, cuando lo cierto es, que se encuentra plenamente demostrado en el expediente administrativo sancionador que la entidad demandada utilizó la norma para favorecer al señor Javier Orlando Suárez Alonso.

Seguidamente, el actor consideró que al estar frente a una falta gravísima cometida con culpa grave el operador disciplinario no graduó la falta como grave, lo que determinó la violación del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Al respecto, y como se dijo antes la Sala insiste en que el apoderado del demandante se equivoca en tal afirmación, teniendo en cuenta que precisamente por la aplicación del numeral 9 de la norma en discusión fue que se redujo la sanción de destitución e inhabilidad de 10 años impuesta en el fallo de primera instancia, aplicándole en remplazo el correctivo disciplinario contenido en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 743 de 2002, esto es, la suspensión del cargo por el término de 9 meses.

Por último, el apoderado del actor insiste en que la variación de la culpa afectó la tipicidad de la conducta y en ese sentido hubo una afectación a la garantía que tiene el investigado para conocer el cargo por el cual se le está procesando. Conforme a esta aseveración, la Sala advierte desde ya que no le asiste razón al demandante puesto que la variación de la culpa se realizó sin modificar la tipicidad de la conducta, en la medida que la graduación fue realizada por el operador disciplinario en segunda instancia atendiendo la petición elevada por el apoderado del disciplinado en el recurso de apelación, y obedeciendo única y exclusivamente la aplicación de los criterios de revisión de las decisiones administrativas, el debido proceso del investigado y la proporcionalidad en la imposición de los criterios para la graduación de las sanciones. 27 Folio 167 cuaderno 1 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 21 Sobre la variación de la culpa en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en sentencia SU 901 del 200528, advirtió que: “(…) Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa.

Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella (…)”.

(subrayado es nuestro) (…)” Visto esto, la Sala considera que lo expuesto en el precedente anterior es aplicable al caso concreto, ya que al revaluarse la culpa gravísima del actor a culpa grave conforme al numeral 9 del artículo 43 del Código Disciplinario Único no se está ante una nueva tipificación de la conducta desplegada por este sino frente a la aplicación integral de los derechos del disciplinado, pues como se dijo en líneas anteriores el operador disciplinario en segunda instancia varió la culpa por encontrar que la falta gravísima cometida por el actor se hizo con culpa grave, es decir, con inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Esto es así, en la 28 Sentencia SU 901 del 1º de septiembre de 2005; MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 22 medida que el demandante quebrantó normas de obligatorio cumplimiento frente a la delegación de la actividad contractual.

Por lo antes expuesto, el cargo aludido por el apoderado del señor Javier Orlando Suárez Alonso no está llamado a prosperar, habida cuenta que la demandada se ajustó a los preceptos legales contenidos en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, al momento de variar la sanción impuesta contra el demandante en el fallo de primera instancia. 2.2.1.2.

Falsa motivación. Asegura el abogado del actor, que los fallos disciplinarios fueron expedidos con falsa motivación porque los hechos en los que se fundaron no estuvieron debidamente probados, dado que se les dio un alcance diferente por interpretación errónea; lo anterior, porque no se tuvo en cuenta la conducta diligente del actor. Precisó el apoderado, que en virtud de la delegación efectuada por el señor Javier Orlando Suárez Alonso este debía ejercer funciones de control y vigilancia, las cuales cumplió al adoptar las acciones pertinentes con base en la información con la que contaba para el momento de los hechos.

Agregó, que no fue probado en ninguna de las instancias que al Director General se le hubiere advertido la posible contingencia relacionada con la desnaturalización del convenio. Insiste, en que al no haber sido advertido de las dudas relacionadas con la desnaturalización del convenio y al no ser responsable directo de la contratación no es plausible que se le encuentre responsable de los resultados y los efectos del contrato.

Explicó, que no era su obligación impedir la celebración del convenio en la medida que la duda expuesta estaba relacionada exclusivamente con la conveniencia de su suscripción en el marco de la Ley de Garantías. Recalca, que el comportamiento desplegado por el actor estaba lejos de encuadrarse en la figura de la falta gravísima. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 23 Para resolver el vicio de nulidad propuesto por la parte actora, la Sala se pronunciará sobre la causal de falsa motivación de los actos administrativos, posteriormente, hará un recuento de algunas normas en materia de delegación y de la responsabilidad del delegante frente a la actividad contractual y finalmente, se señalará las acciones realizadas por el actor respecto de sus deberes de vigilancia y control frente a la actividad precontractual conforme a la celebración del convenio de cooperación 2322 de 2013, suscrito entre la Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes del IDRD y la UDCA.

Sobre la falsa motivación esta Corporación en sentencia del 17 de marzo de 201629, indicó: “(…) Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”30.

En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. Ahora bien, la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos31”.

Señala la citada jurisprudencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por la cuales se incurre en dicho vicio. Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia 29 Sentencia del 17 de marzo de 2016; Exp. 11001032500020120031700 (1218-12); CP. Gabriel Valbuena Hernández; Demandante: Alexander Garavito Arias. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa.

En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, C.P.: Manuel Urueta Ayola. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 24 en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.

Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer y probar las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo. Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se configura la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos32.

Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

(…)” En conclusión, la falsa motivación de los actos administrativos circula alrededor de la diferencia de los hechos objeto de investigación y la realidad jurídica que en marca las decisiones de la administración, precisando que la parte que alega dicha causal de nulidad tiene el deber de probar la inexactitud de los motivos de la creación del acto. 2.2.1.2.1.

Normas en materia de delegación y de la responsabilidad del delegante. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 25 En lo referente a la delegación de funciones, el artículo 21133 de la Constitución Política de Colombia establece que la responsabilidad de la funciones delegadas recae exclusivamente sobre el delegatario, sin perjuicio que el delegante puede reformar o revocar los actos administrativos expedidos por este y que así mismo reasuma la función delegada.

Así las cosas, debe aclararse que lo anterior no significa que el delegante se separe de los compromisos que tiene a su cargo y por los cuales debe responder por (i) el deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado; (ii) el deber impartir orientaciones generales acerca del ejercicio de las competencias delegadas;

(iii) la facultad de reasumir en cualquier tiempo la función delegada; y (iv) la facultad de revisar los actos que expida el delegatario conforme a las funciones recibidas a través del acto de delegación. Desde ese punto de vista, se podría decir que solo el delegatario sería responsable por las actuaciones que realice en virtud de las funciones delegadas; sin embargo, existe una excepción a la regla antes planteada la cual parte de la premisa de que el delegante debe responder por los actos que realice el delegatario por acción, omisión o extralimitación de funciones cuando se encuentre bajo la responsabilidad de los deberes de control y vigilancia de la actividad contractual delegada que le impone la ley.

En virtud de lo anterior, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, expone: “(…) 33 “ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.” Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 26 ARTÍCULO

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. (El subrayado y las negritas son nuestros) (…)” Asimismo, el artículo 26 ibídem se refirió a la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual, así: “(…) 5º La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante legal de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismo de control y vigilancia de las mismas.(…)”.

El artículo 51 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se refirió a la responsabilidad de los servidores públicos que dirigen la actividad contractual, indicando que “(…) El servidor público responderá disciplinariamente, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley ( )”.

Sobre la delegación y la responsabilidad del delegante, se refirió la Sección Segunda de esta Colegiatura en sentencia del 24 de enero de 201934, al disponer: 34 Sentencia del 24 de enero de 2019; CP. Dr. William Hernández Gómez; Exp, 11001-03-25-000-2012-00340-00 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 27 “(…) En lo atinente a la delegación de funciones, el marco de la responsabilidad está contemplado en el artículo 211 superior, cuando establece que aquella recae, en exclusiva, en el delegatario, sin perjuicio de que, en uso de la facultad que tiene el delegante para reformar o revocar los actos que expida aquel, este reasuma la responsabilidad.

De esta forma, es posible advertir que el traslado de las funciones de que es titular el delegante, por regla general, lo exime de responsabilidad por los actos que expida el delegatario, último que además de asumir dichas competencias, asume las consecuencias derivadas de su ejercicio. Ello no significa que el delegante pueda abstraerse de todo compromiso ya que en tal condición tiene a su cargo una serie de deberes (art. 10, Ley 489 de 1998) y facultades (art. 12, Ley 489 de 1998) por cuya ejecución ha de responder y son (i) el deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado;

(ii) el deber de impartir orientaciones generales acerca del ejercicio de las competencias transferidas; (iii) la facultad de reasumir en cualquier tiempo la función delegada y (iv) la facultad de revisar los actos que expida el delegatario35. La excepción a la regla antedicha se presenta en materia de contratación, donde se parte de la premisa según la cual el delegante no se exime de responsabilidad por los actos que desplegue el delegatario.

En efecto, en dicho ámbito el delegante debe responder por acción, omisión o extralimitación en el recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad delegada, como lo prevé el artículo 1236 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, en armonía con la sentencia C-693 de 9 de julio de 2008, en el entendido de que «[…] el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad [contractual], cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones […]», toda vez que utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta.

En esa medida, al delegante le atañe cumplir con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, los que servirán de fuente de responsabilidad cuando su desatención se traduzca en infracción a la Constitución y a la ley. Asimismo, el parágrafo 4.37 del artículo 2 de la Ley 678 de 200138, en materia contractual, previó responsabilidad patrimonial para el 35 Al respecto puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, radicación: 1001-03-26-000-1997-13503-00 (13.503). 36 «ARTÍCULO

12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso». 37«PARÁGRAFO 4o.

En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 28 delegante, quien puede ser llamado a responder solidariamente con el delegatario por vía de acción de repetición o llamamiento en garantía. En este sentido, en el examen de la responsabilidad de los servidores públicos, el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 previó que esta no solo sería civil y penal sino también disciplinaria por las acciones y omisiones en la actuación contractual.

Al respecto, de otrora ha dicho esta Sección que: […] le compete a la autoridad disciplinaria determinar los límites de la competencia delegada en orden a establecer si el funcionario delegante necesariamente perdía la competencia para actuar en el control de la conducta ejecutada por el delegatario y que posteriormente resulta materia de juzgamiento disciplinario.

Lo anterior, en orden a evitar la burla de responsabilidades […] en la ejecución del contrato [a] quienes so pretexto de la delegación de funciones, fácilmente se exonerarían de la carga de responsabilidad aludiendo que la materia contractual objeto de juzgamiento fue delegada haciendo cómoda la función de estos servidores pues bastaría alegar que se trasladó a otro en cumplimento de funciones eludiendo la intervención que les compete cumplir.

Las aseveraciones precedentes son consecuencia de las previsiones del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 al estatuir los fines de la contratación estatal siendo del mismo tenor el artículo 26 ibídem que contempla el principio de responsabilidad, con fundamento en el cual se busca poner en cabeza de los servidores públicos la obligación de procurar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

De ahí que el tema de la delegación de funciones, es dable observar que el ámbito de control del funcionario delegante tiene unos límites sobre la materia delegada y ejecutada por el delegatario y en este sentido, es dable señalar que en materia contractual el límite del control se ejerce hasta el momento en que surjan actuaciones donde impere la autonomía del funcionario delegatario porque allí este último funcionario ejerce su actividad dentro del poder de actuar que le brindan sus competencias las cuales se entienden comprendidas en el marco de la buena fe, siempre que tengan como medio de convicción actuaciones creíbles, confiadas y convincentes al punto que sean determinantes para gobernar espontáneamente la voluntad de la autoridad delegante […]39 En razón de lo anterior, el delegante es responsable de la ocurrencia de irregularidades y falta de advertencia de estas, que han tenido lugar por el inadecuado cumplimiento de la obligación de mantenerse informado de manera directa y permanente de la forma como se ejercen las conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario», declarado condicionalmente exequible «en el entendido que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones», en la sentencia C-372 de 15 de mayo de 2002, de la Corte Constitucional, reiterado en las sentencias C-414 y C-484 del mismo año. 38 «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición». 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B, sentencia de 18 de octubre de 2007, expediente 1001-03- 25-000-2004-00102-00 (1127-2004).

Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 29 facultades delegadas, así como de no haber impartido oportunamente las instrucciones requeridas para asegurar el adecuado y correcto desarrollo de estas funciones; de no haber supervisado, vigilado y constatado el acatamiento riguroso y estricto de las directrices dadas al respecto; o advertida tal desatención, de no haber tomado las medidas necesarias para evitar que ello sucediera y reasumir las funciones a fin de que ello no continuara.

(…)” Del anterior aparte jurisprudencial, se colige entonces que (i) los directores y representantes legales de las entidades son los responsables de la actividad precontractual y contractual; (ii) que el delegante es responsable de sus acciones y omisiones respecto de su deberes de vigilancia y control; (iii) en ningún caso los directores o representantes legales de las entidades podrán exonerarse de su responsabilidad en virtud de la delegación del deber de control y vigilancia de las actividades precontractuales y contractuales; y (iv) en la delegación se transfiere el ejercicio de la competencia mas no la titularidad de la función otorgada por mandato legal. 2.2.1.2.2.

De las acciones realizadas por el actor respecto de sus deberes de vigilancia y control frente a la actividad precontractual, conforme a la celebración del Convenio de Cooperación 2322 de 2013 suscrito entre la Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes del IDRD y la UDCA. Para referirnos a las acciones desplegadas por el actor en virtud de la etapa precontractual del convenio de cooperación 2322 de 2014, la Sala considera necesario traer a colación algunas piezas probatorias que hicieron parte del proceso administrativo sancionatorio, con el fin de establecer si el investigado es responsable o no de la conducta endilgada por la entidad demandada. 2.2.1.2.2.1 De las piezas procesales.

Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 30 (i) Mediante certificado del 8 de abril de 201440, expedido por el responsable del Área de Talento Humano del Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD, se hizo constar que el señor Javier Orlando Suárez Alonso se desempeñó como Director General del IDRD desde el 27 de enero de 2012, este fue vinculado a través de la Resolución 020 y Acta de posesión 3132 de la misma fecha.

(ii) En la misma certificación, se informó que de acuerdo al Manual de Funciones y Competencias Laborales adoptado con la Resolución 131 de 2006 se le asignaron entre otras funciones: “2. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y normatividad vigente, así como las disposiciones de la Junta Directiva del Instituto”; y “17.

Dirigir y coordinar los procesos de contratación de acuerdo con el Estatuto General de Contratación Pública”41. (iii) A través del artículo 6º de la Resolución 198 de 2013, el señor Javier Orlando Suárez Alonso en su calidad de Director General del IDRD delegó a la Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes el ejercicio de la facultad para celebrar contratos u convenios, ordenar el gasto y el pago de la actividad contractual del IDRD42.

(iv) Acta del Comité de Contratación del IDRD del 18 de diciembre de 2013, recomendaciones del Secretario General del IDRD: “(…) Dr. Máximo. Yo tengo unas consideraciones sobre los convenios. Una, es que de acuerdo con el concepto que tengo aquí diferente al de Dr. ROQUE, está claramente definido que convenio es convenio y no poder hacer ningún tipo de convenio, pero además está escrito, una sentencia del Consejo de Estado señala la prohibición de los convenios dentro de los (4) meses antes de cualquier tipo de elección, no podrá celebrarse convenios interadministrativos para cualquier tipo de convenios, sería desde el 9 de noviembre.

Dra. María Eugenia, insisto desde el 9 de noviembre. Segundo, para mi, estamos en ley de garantías, para cualquier tipo de convenios, tal como ustedes lo muestran, me gustó mucho Roque, el tema de las becas, me angustia que no se 40 Folios 433 a 437 CD 5 cuaderno administrativo. 41 Folios 433 a 37 CD 5 cuaderno administrativo. 42 Folios 45 a 54 CD 3 cuaderno administrativo Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 31 puedan canalizar estos recursos de 40 horas, hay una cantidad de justificaciones institucionales, pero hay un marco jurídico que nos obliga a atender, entonces no pensando en Máximo, ni la posición, no, no, por eso quería escuchar a los abogados antes de yo opinar.

Primero hay una inconveniencia política que para acabarse el periodo fiscal, cerrando año, Javier aparezca firmando un convenio de $ 6.000.000.000 de los cuales la contraparte solamente da el 5%, y segundo, que en el desarrollo del análisis jurídico encuentro imprecisiones como las siguientes, está prohibido claramente de que se le entreguen recursos del Estado a un tercero y en este caso hay transferencia de recursos, lo prohíbe claramente el artículo 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, pero además de la ley, ya hay jurisprudencia donde ratifican la imposibilidad de hacer este tipo de convenios.

Además, estudiando el convenio establecemos que hay adquisición de suministros, cosa que desnaturaliza la característica del convenio porque este es otro tipo de contrato, que también está prohibido claramente por la ley; pero el proceso de la escogencia de la universidad, es lo que genera dos tipos de personas que buscan estas situaciones: uno, los organismos de control que entre otras cosas ellos son obsesivos con eso y dicen muéstrame la idoneidad, y los otros, son los adversarios políticos que dicen quién es el dueño de la UDCA, que experiencia tiene eso, cuándo colocan ellos, cuántos contratos han hecho, tienen el personal especializado disponible para asumir esa responsabilidad que le cuesta a la institución $5.700.000.000, es un convenio bastante alto.

Me parece que es inconveniente! Pero además, las posiciones jurídicas lo explican. Yo este tema se lo comenté al Dr. Javier, le dije tengo dudas y me dijo, reúnete con el equipo y discútanlo (…) Dra. María Eugenia Serrano. No mijo estás equivocado, eso no es así, eso yo me lo se de memoria. (…) Dr. Máximo. Perdón déjame yo te leo el Decreto 777 de 1992.

Artículo 4. Autorización para celebrar contratos. Para efectos de establecimiento de contrato público, por las entidades descentralizadas, y en particular por los establecimientos públicos, exige autorización expresa de la administración territorial correspondiente, según sea el caso, o las autoridades que funciones como delegatarias. (…) Dra. María Eugenia.

Pero Máximo, por favor eso no es así.(…) Dr. Máximo. Te Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 32 estoy diciendo que en este caso tampoco tenemos autorización para hacerlo (…)Dr. Máximo. Te estoy diciendo porque, no se puede. Esto lo sabe Javier pero el me dijo reúnete con el equipo (…) Dr. Máximo.

Yo me acojo a lo que dicen los convenios, y en los convenios de cooperación para que quede constancia, lo que hay es un recurso público que puede ser manejado por un tercero. (…) Dr. Luis David. El comité no está obligado a atender o a desatender las decisiones del Comité. (…) Dr. Máximo. Yo tengo la obligación de decirle a Javier que tenemos inconvenientes por la coyuntura y que lo podemos hacer después en enero o en febrero pero que no estemos en ley de garantías (…) Dr. Máximo. bajo la proposición que hace María Eugenia, que quede constancia de esto María Eugenia, no quiere acogerse a las consideraciones del Comité. Se somete a consideración la decisión. (…) RECOMENDACIÓN DEL COMITÉ. Que quede en el acta la votación de aprobar el convenio en el marco de la ley de garantías 4 EN CONTRA Y 3 A FAVOR.

(…)”43 (v) Declaración Jurada del Secretario General del IDRD señor Máximo Noriega Rodríguez en la cual manifiesta entre otras cosas que: “(…) PREGUNTADO: Informe cual fue la posición de los miembros del comité respecto de la prevención que usted hacía en dicha reunión, indicando los nombres de los miembros. CONTESTÓ: Realmente la voz parlante que reivindicaba la defensa de hacer el convenio tal cual como se había presentado era por parte de la Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes María Eugenia Serrano, los demás en ese punto guardaron silencio, solamente en la votación final se reflejó dicha postura.

También en esa intervención se advirtió sobre la necesidad de clarificar como fue convocado, es decir, esta universidad y que otras universidades fueron convocadas a este convenio o a esta invitación; también señalo la inconveniencia de que el convenio se estaba realizando prácticamente ya en el cierre fiscal, prácticamente en el cierre del 2013 y me referí a la operación que ofrecía la universidad UDCA de que solo el 4.76% y que además se le pagaba por parte del IDRD la administración del proyecto, lo que en último 43 Folios 47 a 69 CD 1 cuaderno administrativo Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 33 significaría una muy poca cooperación de esta institución en los propósitos del convenio.

En esta sustentación señalo igualmente que esto podría ser auditado de manera crítica por los organismos de control, citó a la Personería, Procuraduría (…) PREGUNTADO: Por parte de la Dirección General del IDRD que funcionario asistió a los comités de contratación en los que se discutió el tema del convenio interadministrativo 2322 de 2013.

CONTESTÓ: Estuvo el DR. JOSÉ LUIS PASTRANA en representación del director. Cuando no el está director el delega al Dr. PASTRANA, quien estuvo en la discusión mas no en el momento de la votación. PREGUNTADO: Respecto de sus apreciaciones antes mencionadas, cuál fue la posición de los miembros del comité. CONTESTÓ: Pues yo creo que la votación de tres contra cuatro en el comité de contratación indica que los funcionarios que votaron negativamente a la realización del convenio encontraron en mi sustentación y en la del Dr. ROQUE CONRADO elementos de juicio significativos e importantes para tomar la decisión de votar en contra (…)”44.

(vi) Concepto del 20 de diciembre de 2014, emitido por el Doctor Juan Manuel Urueta Rojas de la firma de abogados Urueta & Urueta Abogados, solicitado por el señor Javier Orlando Suárez Alonzo en su calidad de Director General del Instituto Distrital de Recreación y Deporte45. Del material probatorio antes citado y de la lectura de los fallos disciplinarios cuestionados, la Sala considera que los fundamentos fácticos y jurídicos empleados para la expedición de los actos administrativos demandados guardan relación entre ellos, dado que, a) el demandante como Director General y representante legal del IDRD era el responsable de la actividad precontractual y contractual, b) a través del Manual de Competencias Laborales (Resolución 131 de 2006) se le asignaron puntualmente dos deberes a saber: (i) vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y la normatividad vigente y (ii) dirigir y coordinar los procesos de contratación de 44 Folios 27 a 32 del CD 3 cuaderno administrativo 45 Folios 1 a 11 del CD 5 cuaderno administrativo.

Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 34 acuerdo con el Estatuto General de Contratación Pública, y c) que conforme a la delegación entregada mediante la Resolución 198 del 2013 a la Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte, el Director Deneral es responsable del deber de vigilancia y control frente a las actividades de su delegataria.

Aclarado lo anterior, en virtud de su deber de vigilancia y control el señor Javier Orlando Suárez Alonso se limitó a realizar dos acciones que en nada sirvieron para impedir la firma del convenio de cooperación No. 2322 de 2013; la primera gestión, fue solicitarle al Secretario General del IDRD que se reuniera con el equipo para discutir las dudas sobre la celebración del contrato mencionado, tal y como lo afirmó el Secretario General en acta del comité de contratación del 18 de diciembre de 2013 cuando dijo “Yo este tema se lo comenté al Dr. Javier, le dije tengo dudas y me dijo, reúnete con el equipo y discútanlo”; dicho esto, no cabe dudas que esta directriz que impartió el Director General no se ajusta en ninguno de los deberes impuestos por las normas que debía observar el actor frente a la actividad contractual que había delegado; considerando lo anterior, la orden de reunión con los demás funcionarios no concuerda siquiera con la obligación de impartir lineamientos generales acerca del ejercicio de las competencias delegadas.

La segunda acción que realizó el actor, fue pedirle un concepto jurídico a la firma de abogados “Urueta & Urueta Abogados” para que señalara el “…alcance de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005), respecto de la suscripción de convenios de asociación con Ligas Deportivas (personas jurídicas sin ánimo de lucro), en el marco del régimen legal dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992”.

Sobre este concepto, la Sala advierte que este solo resolvió una de las dudas que se plantearon antes y durante el comité de contratación donde se discutió la imposibilidad de suscripción del convenio de cooperación 2322 de 2013, sin tener en cuenta dos aspectos puntuales como: (i) si efectivamente existía una desnaturalización del convenio de cooperación en la medida que tenía Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 35 un componente de adquisición de elementos deportivos y (ii) cómo se surtió la convocatoria de los participantes a celebrar el convenio y porque la UDCA fue la única oferente.

Al respecto, esta Colegiatura considera que no le asiste razón al abogado del demandante al decir que su defendido cumplió a cabalidad la función de control y vigilancia, pues al suscribirse el convenio de cooperación 2322 de 2013 sin que se resolvieran las inconsistencias por las que se le endilgó responsabilidad disciplinaria a la doctora María Eugenia Serrano Quintero en su calidad de Subdirectora Técnica de Recreación y Deporte del IDRD, este incumplió los deberes de vigilancia y control que le imponía el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 del 2007 en relación a la delegación que hiciera de la actividad contractual de la entidad que él representaba legalmente.

Sumado a esto, las dos acciones que indica haber realizado el demandante no se acercan siquiera a los deberes que se relacionaron en el pretérito como son: (1) informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado; (2) el deber de impartir orientaciones generales acerca del ejercicio de las competencias delegadas;

(3) la facultad de reasumir en cualquier tiempo la función delegada; y (4) la facultad de revisar los actos que expida el delegatario conforme a las funciones recibidas a través del acto de de∫legación. Ciertamente, la Sala estima que se cae por su propio peso el argumento expuesto por el apoderado del actor cuando dice que al señor Javier Orlando Suárez Alonso no se le advirtió de las contingencias de la desnaturalización del convenio, esto es así, en la medida que el Secretario General en el comité de contratación del IDRD del 18 de diciembre de 2013 en reiteradas ocasiones afirmó que: “Yo este tema se lo comenté al Dr. Javier, le dije tengo dudas y me dijo, reúnete con el equipo y discútanlo” (…) “Te estoy diciendo porque no se puede.

Esto lo sabe Javier pero el me dijo reúnete con el equipo” (…) “Yo tengo la obligación de decirle a Javier que tenemos inconvenientes por la coyuntura y que lo podemos hacer después en enero o en febrero pero que no estemos en ley de Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 36 garantías”; sumado a lo anterior, se pude observar que el Director General del IDRD no asistió al comité de contratación del 18 de diciembre de 2013 pero si envió un delegado para su representación, tal y como se puede corroborar de la declaración rendida por el Secretario General cuando se le cuestionó sobre que funcionario de la Dirección General del IDRD asistió a los comités, este dijo “(…) PREGUNTADO: Por parte de la Dirección General del IDRD que funcionario asistió a los comités de contratación en los que se discutió el tema del convenio Interadministrativo 2322 de 2013.

CONTESTÓ: Estuvo el DR. JOSÉ LUIS PASTRANA en representación del director. Cuando no está el director el delega al Dr. PASTRANA, quien estuvo en la discusión mas no en el momento de la votación(…)”. Por lo anterior, es absolutamente diáfano que el Director General del IDRD (Javier Orlando Suárez Alonso) habiendo conversado anticipadamente con el Secretario General y posteriormente con su representante en el comité de contratación, sabía y conocía las dudas acerca de la firma del convenio y no tomó las acciones pertinentes para impartir directrices concretas sobre la suscripción de ese contrato, no hizo nada por reasumir la función delegada para contratar, ordenar el gasto y pagar los contratos, pero además no revisó los actos administrativos que expidiera en su momento su delegataria.

En efecto, la Sala considera que el señor Javier Orlando Suárez Alonso se desentendió completamente de los deberes funcionales que le imponía el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, pues es claro que no utilizó ningunas de las herramientas para recobrar el control de la delegación frente a la evidente firma del convenio de cooperación No, 2322 de 2013.

Por esto, el vicio de nulidad de falsa motivación alegado por el apoderado de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, en la medida que no hubo interpretación errónea por parte del operador disciplinario, la conducta del actor fue displicente frente a las acciones que desplegó su delegataria y no cumplió su deber de control y vigilancia a sabiendas que como representante legal del IDRD, era Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 37 el responsable de la actividad contractual y si podía impedir que se suscribiera el convenio mencionado. 2.2.1.3.

De la ilicitud sustancial. Afirma, que no existe ilicitud sustancial porque el hecho de que coexista una norma que establezca que el jefe de la entidad estatal, en este caso el Director General del IDRD, deba direccionar y manejar la actividad contractual no significa que la responsabilidad disciplinaria del delegante se pueda discurrir por esa vía. Lo anterior se justifica, porque la finalidad del numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 explica que el representante de la entidad estatal no podrá delegar en los particulares el deber de gobernar y determinar las reglas de los procesos de selección en las entidades públicas y de la celebración de los contratos estatales.

Advierte, que no es posible endilgarle la responsabilidad del resultado del contrato al delegante, toda vez que esta deberá ser asumida por quien lo suscribió, en ese sentido, el resultado que se le debe exigir al actor es la diligencia con la que actuó en el marco de la celebración del convenio, es decir, el cumplimiento del deber de vigilar y controlar las actuaciones del delegatario.

Adujo, que endilgarle responsabilidad disciplinaria al demandante con base en el resultado del contrato y conceptos que no existían al momento de intervenir en su rol de vigilante de las actuaciones de su delegataria, es una clara violación al debido proceso en cuanto se le está haciendo una exigencia que superaba sus posibilidades de actuación. Argumentó, que el proceder del actor no se puede evaluar como infracción al deber funcional dado que no se probó la lesión a la buena marcha de la administración. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 38 Para desatar el vicio de nulidad advertido por el abogado del actor, la Sala hará una breve reseña de la ilicitud sustancial a través de la jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes términos: “(…) La antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que basta con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten la consecución de los fines de la organización política. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha expresado46: […] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, es decir, este elemento a diferencia del derecho penal al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad […] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala47, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […] (Negrita fuera de texto).

Así las cosas, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. 46 C.E. Sec.

Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-0352-00 (1353-2012), abr. 16/2015. 47 C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), may. 2/2013. Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 39 (…)” Revisado el antecedente jurisprudencial, la Sala advierte desde ya que el argumento expuesto por el apoderado del demandante carece de veracidad, en la medida que el Director General del IDRD era el responsable de la actividad contractual, tenía el deber de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y la normatividad vigente y debía dirigir y coordinar los procesos de contratación de acuerdo con el Estatuto General de Contratación Pública;

Así las cosas, y por haber delegado la función del contratación tenía la obligación de ejercer el control y vigilancia de las actividades desarrolladas por su delegataria frente a la función delegada conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007; por ello, sin lugar a dudas y en virtud de lo relatado en el acápite de falsa motivación, la Sala considera que contrario a lo afirmado por el demandante este tuvo una aptitud displicente y negligente frente al deber de vigilancia y control de la actividad contractual que delegó en manos de la Subdirectora Técnica de Recreación y Deportes, que terminó suscribiendo el convenio de cooperación No. 2322 de 2013 sin importar las dudas que surgieron sobre este.

Asimismo, la Sala advierte que no comparte lo expuesto por el apoderado del demandante, cuando señala que el convenio no cercenó la posibilidad que se recibieran varias ofertas y que el proceder del mismo no se puede evaluar como infracción al deber funcional dado que no se probó la lesión a la buena marcha de la administración. Al respecto, es necesario recordar lo mencionado por el precedente citado para resolver este vicio de nulidad cuando dijo que “(…) se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable (…)”. Por todo lo expuesto, se Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 40 considera que el vicio de ilicitud sustancial alegado por el apoderado del señor Javier Orlando Suárez Alonso no esta llamado a prosperar.

III. DECISIÓN La Sala mantiene la legalidad de los actos administrativos demandados proferidos por el Personero Delegado para la Coordinación de Asuntos Disciplinarios y el Personero de Bogotá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 201948 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 48 Folios 443 a 472 Número interno: 2714-2019 Demandante: Javier Orlando Suárez Alonso Demandado: Personería de Bogotá D.C. 41 CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER