Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Carlos Giraldo Romero en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. El señor Juan Carlos Giraldo Romero, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios “primera instancia proferido por la Procuraduría provincial de armenia el 28 de mayo de 2014 y la segunda instancia emanado de la Procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa de fecha 24 de octubre de 2014; los cuales quedaron ejecutoriados y hecho efectivo sus efectos mediante Decreto de la Gobernación del Quindío No 000634 del 5 de diciembre de 2014”.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al mismo cargo de Alcalde Municipal de Calarcá (Q); (ii) la cancelación de los registros de la sanción disciplinaria de la base de datos de la Procuraduría; (iii) el pago de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro;
(iv) el pago de los aportes a la seguridad social;(v) la aplicación de los intereses moratorios que se causen desde la suspensión, hasta la ejecutoria de la sentencia judicial que ponga fin al proceso en los términos previstos en artículo 192 del CPACA y la respectiva indexación. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta el actor que en su contra se presentaron dos quejas disciplinarias en la Procuraduría provincial del armenia, la primera del 18 de enero de 2012, suscrita por la señora Carmen Rosa Pérez, por medio de la cual pone en conocimiento presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de prestación de servicios de vigilancia No. 001 de 2012, con la empresa Wolver Security Ltda, y la segunda de fecha 26 de enero de ese mismo mes y año, proveniente de la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, que hace mención a la gestión adelantada por el alcalde municipal de Calarcá (Q).
Que como consecuencia de las mencionadas quejas, el día 29 de febrero de 2012 la Procuraduría provincial de Armenia inicio la apertura de la indagación preliminar en contra de Juan Carlos Giraldo Romero en condición de alcalde municipal de Calarcá. Que el día 3 de mayo de 2012, el grupo de seguridad VIPCOL Ltda., presentó queja en la Procuraduría en su contra por la presunta irregularidad cometida dentro del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía 006 de 2012, al contratar a una empresa de vigilancia y seguridad privada sin los requisitos de ley, lo que conllevo a que el órgano de control profiriera el auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 27 de febrero de 2013.
Que el 30 de agosto de 2013, la Procuraduría provincial de Armenia formula pliego de cargos en su contra al considerarlo presuntamente responsable de la falta disciplinaria de la conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo con ocasión en el desempeño del cargo, al supuestamente incurrir en la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000.
Que la Procuraduría provincial de Armenia, profirió el 28 de mayo de 2014 el fallo de primera instancia por medio del cual lo sanciona en su condición de alcalde municipal de Calarcá (Q), con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. Argumenta el actor que, previo al fallo y anticipándose a la sanción, presento en varias oportunidades solicitud de cambio de radicación ante el señor Procurador General de la Nación, definida el 16 de mayo de 2014, por medio de la cual ordena “el cambio de radicación de las actuaciones disciplinarias que cursa en la Procuraduría Provincial de Armenia, proceso IUC-D-2012-6002497435, en contra de Juan Carlos Giraldo Romero, Alcalde municipal de Calarcá (Quindío) a la Procuraduría Provincial de Pereira” y que pese a esta actuación el órgano provincial de Armenia profiriere el fallo disciplinario cuando no tenía competencia. Señala que presento nulidad en contra del fallo al ser proferido por funcionario incompetente, sin embargo, el Procurador Provincial de Pereira no resolvió la solicitud y remitió el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa que, mediante fallo del 24 de octubre de 2014, decide negar la nulidad propuesta y modifica la sanción de destitución e inhabilidad a once (11) años.
Indica que, el fallo disciplinario fue notificado por edicto y sus efectos de ejecución y cumplimiento surtieron a partir de la expedición del Decreto 000634 del 5 de diciembre de 2014, por medio del cual la Gobernación del Quindío, lo separa del cargo de alcalde de Calarcá. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 6; 13; 29; 209;
Ley 734 de 2002 artículos 4; 5; 6; 9; 13;18;20; 22;23; 26; 27; 43; 48 numeral 01 y 143; Ley 80 de 1993 artículos 1 y 32; Ley 599 de 20000, artículo 410; Decreto Ley 356 de 1994, artículos 1;2; 3; 4; 8; 11 y 13; Decreto 2187 de 2011 artículos 1 y 5 y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), artículos 1; 3 y 44.
Como concepto de violación, el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Incompetencia del funcionario que expidió el acto, defecto orgánico y procedimental absoluto y violación de las normas que debía fundarse. Señala que, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa debió advertir las irregularidades sustanciales y decretar la nulidad del fallo de primera instancia del 28 de mayo de 2014, proferido por funcionario sin competencia, como consecuencia del cambio de radicación ordenado el 16 de mayo 2014, que ordeno remitir las actuaciones al Procurador Provincial de Pereira, vulnerando el debido proceso y el artículo 143 de la ley 732 de 2002. 1.2.2.
Falsa motivación, violación de las reglas de fondo y error en la interpretación del derecho, infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad de la autoridad disciplinaria. Establece que, los fallos sancionatorios desconocieron la presunción de inocencia por la carencia de pruebas que sustenten la responsabilidad disciplinaria y por el contrario, estaba acreditado que en su condición de alcalde obró dentro del marco de sus funciones y facultades legales en el proceso contractual, afirmando que, el dolo en la conducta disciplinaria debe ser probado y que las actuaciones adelantadas por el órgano de control se tenía definido desde el inicio una sanción en su contra. 1.2.3.
Infracción a las normas del C.D.U., por ausencia de tipicidad de la conducta imputada, inexistencia del deber funcional presuntamente violado e inexistencia del dolo presuntamente probado y defecto fáctico. Considera que, la conducta imputada no se enmarco dentro de los deberes funcionales del alcalde, en virtud de la desconcentración de funciones dada a otros empleados para la actividad contractual conforme lo prevé el manual de contratación de la entidad territorial, destacando que, si bien firmó los contratos 001 y 025 de 2012, lo hizo bajo el principio de la confianza legítima de las recomendaciones del comité de contratación y evaluación, puesto que, en su condición de Alcalde no contaba con la preparación técnico jurídica necesaria. 1.2.4.
No demostraron la infracción de las normas de contratación y por ende no existía tipicidad de la ley 599 de 2000. Establece que, no hubo transgresión de la Ley 80 de 1993 al demostrar en el proceso de selección de menor cuantía 006 de 2012, la pluralidad de oferentes, las reglas objetivas e imparciales, cuyo único requisito que exigía el pliego fue la licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia conforme el artículo 91 del Decreto Ley 356 de 1994, sin requerir que los oferentes tuvieran agencia para operar en el departamento del Quindío, por lo cual discute la interpretación equivocada del órgano de control. 1.2.5.
Violación por error de derecho y de hecho. Argumenta que, las pruebas aportadas por la defensa fueron desatendidas por la autoridad disciplinaria, donde existía abundante prueba testimonial y documental que demostraba la inexistencia del dolo, haciendo énfasis en el documento emanado por la Superintendencia de vigilancia Circular 01 de 2012, que define “en aquellos casos en que exista pequeña distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación de servicios o se pueda garantizar un adecuado ejercicio de la supervisión y reacción a situaciones de amenaza, no es necesaria la apertura de un agencia o sucursal”. 1.2.6.
Defecto sustantivo de la decisión por la inobservancia del principio pro homine y violación al principio de especificidad. Afirma que, las actuaciones disciplinarias vulneran el principio pro homine, pues en el caso concreto se debió enfatizar en la protección de los derechos fundamentales y debió acogerse por favorabilidad la conducta culposa, toda vez que, el dolo nunca se probó y se fundamentó de forma caprichosa y arbitraria en una responsabilidad objetiva, trasgrediendo la presunción de inocencia e imparcialidad del juzgador.
Contestación de la demanda. Corrido el traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo ordenado por auto del 29 de junio de 2016, mediante notificación por correo efectuada el 22 de septiembre de ese mismo año, no se efectuó manifestación alguna. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y sin condena en costas, por considerar:} En cuanto a la falta de competencia consideró que a la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia el 28 de mayo de 2014, la Procuraduría Provincial de Armenia, no tenía conocimiento sobre el auto del 16 de ese mismo mes y año, en el que el Procurador General de la Nación ordenó el cambio de radicación a la Procuraduría Provincial de Pereira, razón suficiente para estar de acuerdo con la decisión de la Procuraduría cuando decidió negar la nulidad del fallo de primera instancia. Respecto al desconocimiento de la presunción de inocencia por falta de pruebas que sustenten la responsabilidad, el Tribunal efectuó la relación de las pruebas en la actuación administrativa, estableciendo que existió material probatorio suficiente para emitir los fallos disciplinarios.
En relación con la no demostración de la infracción de las normas de contratación y la no existencia de la tipicidad de la Ley 599 de 2000, el Tribunal advierte que la sanción impuesta en relación con la Ley 80 de 1993, obedeció a la celebración del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Referente a la violación de las reglas de derecho de fondo por error de derecho y de hecho, el Tribunal determina que este cargo se sustenta en apreciaciones subjetivas, basado en que no se tuvieron en cuenta unas pruebas sin especificarlas para connotación de cambiar la decisión. En lo concerniente al defecto sustantivo y a la inobservancia del principio pro homine, concluye la Corporación judicial que la actuación desplegada por la entidad accionada estuvo ajustada a derecho en el cual se desarrolló el cargo indilgado al accionante con especial detenimiento, ajustado a la normatividad vulnerada con la respectiva adecuación típica de la conducta, explicando en qué consistía la comisión de la conducta y las evidencias que soportaron la decisión por parte del órgano de control disciplinario.
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que existió: (i) infracción directa de la Constitución y la Ley; (ii) falsa motivación, error en interpretación del derecho, infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad; (iii) violación de las reglas de derecho de fondo y error de hecho y (iv) desconocimiento por defecto sustantivo e inobservancia del principio pro homine y violación de reglas de fondo principio de especificidad.
Señala que, es un hecho notorio la arbitrariedad de la Procuraduría General de la Nación en la expedición de los fallos disciplinarios, para lo cual menciona la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado (caso Gustavo Petro Urrego), precedente que solicita se utilice al presente caso y se evalué de forma integral que los actos administrativos demandados fueron expedidos en abierta violación a la regla de competencia con el objeto de destituirlo en su condición de Alcalde.
En desarrollo del cargo de infracción directa a la Constitución y la Ley. Argumenta que, la demandada ni el juzgador de primera instancia lograron desvirtuar que los actos sancionatorios fueron expedidos con infracción de las normas disciplinarias y reitera para este caso la aplicación del precedente del caso Petro Urrego, argumentando que, los actos sancionatorios vulneraron la Ley 734 de 2000;
Ley 80 de 1993 y Ley 599 de 2000, insiste en los argumentos desarrollados en el concepto de violación de la demanda sobre la falta de competencia del operador disciplinario provincial de Armenia al proferir el fallo de primera instancia, cuando previamente el Procurador General de la Nación había ordenado el cambio de radicación y la competencia radicaba en la Procuraduría Provincial de Pereira, por lo cual recalca la nulidad del fallo sancionatorio y la violación del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.
Referente al cargo de falsa motivación, error en interpretación del derecho, infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad. Precisa que, la Corporación Judicial de primera instancia desconoció la presunción de inocencia y la falta de pruebas que sustente la responsabilidad indilgada, reiterando los argumentos desarrollado en la demanda, afirmando que actuó dentro del marco legal en el proceso de contratación y por el hecho de ser ordenador del gasto no se podría presumir el dolo y este debía ser probado, máxime, cuando los operadores disciplinarios interpretaron de forma errónea la no exigencia de la agencia que difiere de la licencia de funcionamiento para las empresas de vigilancia. Que la conducta indilgada por el órgano de control disciplinario no se enrostro en los deberes funcionales en su condición de alcalde, sin que ello implique responder por todo, por ello insiste en que la administración había desconcentrado funciones en el comité de contratación y en la secretaria de asuntos administrativos de acuerdo al manual de contratación, por lo cual su actuación precedió de la confianza legitima de sus asesores, razón por la cual discute la imputación efectuada a título de dolo que en su sentir es desproporcionada y desprovista de rigor técnico cuando no se encontró probada los elementos estructurales del dolo.
Al respecto del cargo de violación a las reglas de derecho de fondo y error de hecho, Reitera que, en el expediente disciplinario aportó pruebas que no fueron tenidas en cuenta por la autoridad disciplinaria que habrían conducido a una decisión distinta, refiriendo de manera general a las pruebas testimoniales y documentales. En cuanto al desconocimiento por defecto sustantivo e inobservancia del principio pro homine y violación de reglas de fondo principio de especificidad.
Señala que, la primera instancia desconoció y la entidad demandada desconoció el principio pro homine y el criterio hermenéutico de aplicación de los derechos humanos que obliga acudir a la norma más beneficiosa y no usar la más restrictiva a los derechos fundamentales. Por último, solicita revocar el fallo de primera instancia y declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 27 de agosto de 2019, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y en auto del 24 de noviembre de 2020, corres traslado para alegar de conclusión en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) la parte demandante y demandada presentaron los alegatos de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en dicho recurso. Sin embargo, encuentra la Sala que se debe desarrollar un punto previo, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.
En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política.
No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.” No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico”. Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el ex senador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Credencial de la Organización electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil que declara la elección de alcalde del municipio de Calarcá por el periodo 2012 a 2015 al señor Juan Carlos Giraldo Romero, perteneciente al partido social de unidad nacional. 2.3.2. Acta de posesión 001 del 1 de enero de 2012, de la Notaria segunda del círculo de Calarcá (Q), por medio de la cual se posesiona el señor Juan Carlos Giraldo Romero, en calidad de alcalde municipal por el periodo comprendido entre el 2012 y 2015. 2.3.3.
Fallo Disciplinario de Primera Instancia, la Procuraduría Provincial de Armenia (Quindío) adelantó la investigación en contra del entonces alcalde, el señor Juan Carlos Giraldo Romero, acción que se inició, por las quejas presentadas el 18 y 26 de enero de 2012, la primera suscrita por la señora Carmen Rosa Pérez, por medio de la cual puso en conocimiento las “presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de prestación de servicios de vigilancia número 001 del 4 de enero de 2012 con la empresa WOLVES SECURITY Ltda”., y la segunda, corresponde a una manifestación realizada en la página Web institucional de la Procuraduría en la que manifiestan inconformidad con la gestión del alcalde municipal de Calarcá. Una vez fue agotada la investigación disciplinaria, le fue imputado al señor Juan Carlos Giraldo Romero el siguiente cargo único: " Se elevan cargos al disciplinado por el comportamiento descrito en el capítulo precedente, por considerarlo presuntamente responsable de falta disciplinaria por incursión en conducta descrita en la ley como delito, a título de Dolo y con ocasión del desempeño del cargo, con lo cual se presume que incurrió en la falta gravísima, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 409 y 410 de la ley 599 de 200, Código Penal, Vigente, para los Colombianos(…)" El 28 de mayo de 2014 la Procuraduría Provincial de Armenia (Q), estableció las razones de la sanción en contra del señor Juan Carlos Giraldo Romero, en calidad de alcalde municipal de Calarcá (Q), declarándolo responsable e imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, lo anterior por considerar que se había demostrado: “(…) se encuentra que el disciplinado, doctor Juan Carlos Giraldo Romero, Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío, tenía la obligación de cumplir y hacer cumplir las leyes, consecuentemente no le era dado sustraerse de la obligación legal de dar aplicación a lo reglado por los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, lo dispuesto por los artículo (sic) 3 y 13 del decreto 356 de 1994, y el artículo 5 del decreto 2187 de 2001, así como la Circular Externa 001 de 2012, emanada de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, hechos estos que se encuentre ajustado a derecho elevar su comportamiento a la calidad de falta disciplinaria.
Lo cual dará lugar a la imposición de sanción conforme las disposiciones de la ley 734 de 2002 (…)” Establecido lo anterior, el órgano de control efectuó los criterios para la graduación de la sanción, así: “Para el caso concreto a efecto de determinar la sanción a imponer se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47 de la ley 734 de 2002, de la siguiente manera: Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.
Es de conocimiento del despacho que el doctor Juan Carlos Giraldo Romero. Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío, fue sancionado disciplinariamente por este mismo despacho en el año inmediatamente anterior. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. En el caso que nos ocupa este criterio resulta aplicable, en el entendido de que el doctor Juan Carlos Giraldo Romero, Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío. En razón a la calificación definitiva que se le dio a la falta disciplinarían señalada en el presente Fallo de primera instancia que corresponde a Falta Gravísima acorde con el artículo 48 numerales 1 de la ley 734 de 2002, cometida a título de Dolo, es procedente aplicar al señor Juan Carlos Giraldo Romero el correctivo disciplinario consistente en Destitución del cargo de Alcalde del Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío e Inhabilidad general por el término de Doce (12) años.” 2.3.4.
Que la parte actora mediante escritos del 23 de enero y 6 de mayo de 2014, solicito al Procurador General de la Nación, el cambio de radicación de las diligencias “IUS 2012-14061 (IUC-D-2012-600-497435) que cursan en la Procuraduría Provincial de Armenia, por considerar que una vez se profiera fallo sancionatorio y sustentado el debido recurso este debe ser conocido por la Procuradora Regional del Quindío, funcionara que profirió el auto de cargos cuando se desempeñaba como Procuradora Provincial de Armenia” actuación resuelta a favor del investigado y se ordena remitir las diligencias a la Procuraduría Provincial de Pereira. 2.3.5.
Mediante auto del 1 de julio de 2014, la Procuraduría provincial de Pereira avoca conocimiento para continuar el trámite, por medio del cual realiza la notificación del fallo de primera instancia y manifiesta que no tiene competencia para pronunciarse de la nulidad interpuesta por la defensa del disciplinado, destacando: “El señor Procurador General de la Nación mediante auto de fecha 16 de mayo de 2014 ordenó el cambio de radicación de la actuación disciplinaria de la referencia, que cursaba en la Procuraduría Provincial de Armenia en contra del Alcalde Municipal de Calarcá Quindío Juan Carlos Giraldo Romero, remitiendo las diligencias a la Procuraduría Provincial de Pereira.
El enunciado auto, fue comunicado tanto a la Procuraduría Provincial de Armenia, como a la Provincial de Pereira, así: Mediante oficio suscrito por la Secretaria General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios PAD- SIAF Salida No. 72664 de 29 de mayo de 2014 y recibido en el despacho Provincial de Armenia el 3 de junio de 2014 radicado 798.
Mediante oficio suscrito por la Secretaria General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios PAD-SIAF salida No. 72671 de mayo de 2014 y recibido en la Provincial de Pereira el tres (03) de junio de 2014, bajo radicado No. 0851. (…) “ De la misma manera se observa escrito presentado en esta Procuraduría por el apoderado del disciplinado bajo radicado No. 0927 de fecha 13 de junio de 2014 solicitando la nulidad de lo actuado a partir del 17 de mayo de 2014 por violación al debido proceso invocando falta de competencia para proferir la decisión de primera instancia, encontrando este despacho que la única actuación procesal fue la decisión fallo de primera instancia de fecha 28 de mayo de 2014, por lo tanto tratándose de una sentencia de primera instancia, el medio idóneo para alegar la nulidad originada en la sentencia, no puede ser otro que el recurso de apelación. Superior Jerárquico, dentro del trámite de la segunda instancia, tiene absoluta competencia para declarar los vicios que se acusen en la sentencia.” 2.3.6.
El 24 de octubre de 2014, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, decide negar la nulidad solicitada por el disciplinado y modifica el numeral segundo de la parte considerativa consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de once (11) años y confirma en lo demás. 2.3.7.
Que mediante Decreto 000634 del 5 de diciembre de 2014, la Gobernación del Quindío, hace efectiva la ejecución de la sanción de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se destituye e inhabilita al señor Juan Carlos Giraldo Romero en calidad de alcalde del municipio de Calarcá. 2.3.8. Certificado de antecedentes ordinario 73388177 de la Procuraduría General de la Nación donde consta las sanciones disciplinarias registradas a nombre del señor Juan Carlos Delgado Romero. 2.4.
Caso concreto. El señor Juan Carlos Giraldo Romero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 1| del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
En la actuación administrativa de la Procuraduría se advirtió que el servidor público disciplinado celebró dos contratos 001 y 025 de 2012, sin cumplir los requisitos legales esenciales del contrato de prestación de servicios de seguridad y vigilancia privada, por cuanto no exigió al contratista WOLVES SECURITY Ltda., que presentara la licencia de funcionamiento para operar en el lugar de ejecución del contrato conforme lo establecen los artículos 3 y 13 del Decreto Ley 346 de 1994.
Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, señalando que, la actuación desplegada por la entidad demandada estuvo ajustada a derecho, con la respectiva adecuación típica de la conducta, con la debida explicación de la conducta y las evidencias que soportaron la decisión. El señor Juan Carlos Giraldo Romero, en el recurso de apelación, menciona la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado (caso Gustavo Petro Urrego) precedente judicial que solicita se aplique al presente asunto y reitera la falta de competencia de la Procuraduría Provincial de Armenia (Quindío), al proferir el fallo de primera instancia, cuando previamente el Procurador General de la Nación había ordenado el cambio de radicación y el proceso estaba a cargo del Procuraduría Provincial de Pereira.
Adicionalmente reitera los cargos formulados en la demanda contra los actos administrativos acusados de nulidad. Es importante destacar que, esta Corporación en Sala de Sección, abordo el deber del operador judicial de efectuar de oficio, el control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría de conformidad con la Ley 734 de 2002 que limiten los derechos de los elegidos popularmente.
De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años contraría el orden convencional, es decir, limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas «naturaleza que comporta la Procuraduría» por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos impugnados, debido a que la sanción disciplinaria impuesta, resultó en la restricción de los derechos políticos del señor Juan Carlos Giraldo Romero, quien había sido elegido democráticamente como alcalde del municipio Calarcá (Quindío), para el periodo constitucional 2012 - 2015, lo cual está en contravía de lo estipulado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Del restablecimiento del derecho.
La parte actora solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro al cargo de alcalde municipal de Calarcá (Quindío); la cancelación de los registros de la sanción disciplinaria y se condene al pago de los salarios; prestaciones sociales; bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir. Respecto al reintegro al cargo de alcalde, es oportuno señalar que no es posible porque el periodo para el cual fue elegido constitucional, ya culminó. Por otra parte, se condenará a la Procuraduría General de la Nación a pagar al demandante los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo el acto de ejecución de la sanción e inhabilidad contenido en el Decreto 000634 del 5 de diciembre de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2015, cuando terminó el periodo constitucional de alcalde, descontar de la condena todo lo que el demandante hubiera percibido en el sector público como retribución por su trabajo, si a ello hubiere lugar.
Para ello se deberán actualizar los valores a pagar según la fórmula que se describe a continuación: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 2.5. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos acusados y ordenará a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Juan Carlos Giraldo Romero.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Carlos Giraldo Romero, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 28 de mayo y 24 de octubre de 2014, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron al señor Juan Carlos Giraldo Romero por el término de 11 años.
TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Víctor de Jesús Daza Rodríguez, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
CUARTO: CONDENAR a la Procuraduría General de la Nación a pagar al demandante los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo el acto de ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad contenido en el Decreto 000634 del 5 de diciembre de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2015, cuando terminó el periodo constitucional de alcalde.
QUINTO: Reconocer personería al abogado Antonio Castellanos Lenes, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.435.730 y con tarjeta profesional 269.016 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado del señor Juan Carlos Giraldo Romero, con las facultades y para todos los fines establecidos en el poder que se encuentra en Samai.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.