1 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandantes: RÓMULO MARINO GÓMEZ SANTACRUZ Demandada: SERVCIO NACIONAL DE APREDIZAJE1 Llamada en garantía: COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS, COTRASER CTA EN LIQUIDACIÓN2 Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Instructor. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rómulo Marino Gómez Santacruz, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones4 1. Declarar la nulidad del Oficio 2-2014-001324 del 24 de abril de 2014, mediante el cual la directora de la Regional de Risaralda del SENA negó la existencia de una relación laboral, así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes a favor del libelista. 2.

Declarar que el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz prestó sus servicios de manera subordinada en el Servicio Nacional de Aprendizaje, Regional Risaralda, entre el 7 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011, 1 En adelante SENA. 2 La cual fue vinculada al proceso por medio de providencia del 5 de julio de 2016, conforme se observa en folio 198 anverso y reverso. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 4 Folio 4. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz configurándose un «contrato realidad» entre las partes, o el lapso que se pruebe dentro del proceso. 3.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre lo que percibió el señor Gómez Santacruz y lo devengado por un instructor de planta del SENA de su misma categoría, por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios, subsidios, etc., durante los períodos probados y laborados por el demandante. 4.

Conminar a la parte pasiva de la presente litis a reconocer y pagar al fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el libelista, las sumas que correspondan al «verdadero IBC» que se declare en la sentencia, junto con los intereses moratorios y teniendo en cuenta los períodos laborales. 5. Ordenar al SENA efectuar los ajustes de valor sobre las sumas reconocidas de conformidad con «el artículo 178 del C.C.A.» y dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 176 ibidem, así como condenarla en costas.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda5 1. El señor Rómulo Marino Gómez Santacruz prestó sus servicios personales y subordinados en el SENA, en calidad de instructor, entre el 7 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011. 2. La entidad demandada contrataba sus empleados a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado denominada COTRASER CTA, mediante la cual ocupaba al personal en labores misionales y permanentes, como lo es la instrucción. 3.

El Servicio Nacional de Aprendizaje ejercía sobre el señor Gómez Santacruz el «poder subordinante», el cual solo se predica del contrato de trabajo, de esta manera, pese a que su vinculación no fue formalmente aquella, sí debía obediencia y «fidelidad» para con la entidad. 4. Las responsabilidades que le correspondía cumplir al libelista las imponía el SENA por medio del director del centro en el que laboró, es decir, la subordinación era ejercida por conducto de un directivo. 5.

La remuneración se concretó de la siguiente manera: la entidad demandada pagaba por capacitación/hora (dependiendo del grado de instrucción de cada contratista), de acuerdo con los cursos que se le asignaban, relacionándose esos tiempos al final de cada período mensual en unas planillas establecidas o formatos, presentadas ante el supervisor de instructores de contratistas, quien verificaba y autorizaba el pago de esas horas a favor de COTRASER CTA. 6.

En virtud de ello, el libelista elevó petición el 7 de abril de 2014 con el fin de que le fueran reconocidas las sumas resultantes entre lo pagado por la parte pasiva por medio de la cooperativa en comento y los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones, beneficios legales y extralegales 5 Folios 2 a 4. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocidos a los instructores de planta de igual o mejor jerarquía que el demandante, así como la devolución de los aportes en materia de seguridad social; empero, le fue denegada a través de Oficio 2-2014- 001324 del 24 de abril de la mencionada anualidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»6, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 23 de agosto de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Fue propuesta por la entidad demandada la excepción de prescripción. Al respecto, si bien este Tribunal en reiteradas oportunidades consideró que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6° del artículo 180 de la ley (sic) 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva es la audiencia inicial en el punto anterior a la fijación del litigio, lo cierto es que en torno a dicha oportunidad, el Consejo de Estado estableció la improcedencia de resolver en la audiencia inicial las excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial y que pueden entrañar derechos de carácter imprescriptible, ante lo cual este Despacho, en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia en la administración de justica en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente, así como del derecho a la igualdad del usuario de justicia, difiere para el fallo el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción, conforme lo dispone el artículo 187 de la ley (sic) 1437 de 2011.

Así las cosas y teniendo en cuenta que no fueron formuladas otras excepciones, y que la suscrita no encuentra probada para ser declarada de oficio otra de las enlistadas en el numeral 6° de artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a continuar con el estudio de las demás etapas del presente proceso.».

(Negrillas del texto original). (Folios 228 vuelto a 229 y CD obrante a folio 232 del plenario). 6 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «De acuerdo con el estudio del presente asunto, considera la suscrita Magistrada que el objeto de la decisión dentro de cada uno de los procesos de esta audiencia que se celebra en forma simultánea, se circunscribe a determinar, conforme a los fundamentos expuestos en las demandas y en las contestaciones de las mismas, la juridicidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios prestados por cada uno de los demandantes a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER con destino a la demandada, a lo cual se opone el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA aduciendo que no ha tenido relación alguna con los demandantes, en cuento celebró contratos de prestación de servicios con COTRASER para que atendiera los procesos de formación profesional requeridos.».

(Folio 229 anverso y reverso y CD obrante a folio 232 del expediente). Se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA7 El a quo profirió sentencia escrita el 7 de febrero de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia efectuó el análisis del marco normativo que regula las actividades desarrolladas por las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de señalar que acorde con lo regulado en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, aquellas tienen prohibido actuar como intermediarias de trabajo o como empresas de servicios temporales para el envío de empleados que atiendan labores propias de un usuario o de un tercero beneficiario en el servicio, prohibición que fue reiterada en la Ley 1233 de 2008.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, señaló que se evidenciaba que el libelista desarrollaba actividades propias de los instructores de planta del SENA, y que entre las responsabilidades a él asignadas, se encontraban la de formar a los aprendices de dicha entidad en áreas financieras, comerciales y administrativas, y presentaba informes mensuales de su labor al coordinador, en cumplimiento de las órdenes impartidas por los funcionarios del centro de formación, tal como lo había afirmado el señor Francisco Javier López en su declaración, situación que permitía inferir la configuración de la prestación personal del servicio.

En relación con el elemento de subordinación, advirtió que el testimonio practicado dentro del trámite del proceso, era claro en afirmar que, cuando el demandante se desempeñó como instructor en el Centro de Comercio y Servicios del SENA, cumplía con un horario según la carga académica asignada, que debía acreditar las horas laboradas frente al coordinador, y debía asistir a reuniones o eventos programados por la entidad.

En este sentido, el a quo concluyó que se encontraba demostrado que i) el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz prestó sus servicios en el Servicio 7 Folios 277 a 291 vuelto. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Aprendizaje a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER CTA, durante el período comprendido entre julio de 1998 y el 30 de junio de 2011; ii) estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario determinado por el SENA, y no bajo su propia dirección; iii) debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la demandada, como es el caso de brindar capacitación y formación técnica profesional a los aprendices que ingresaran a dicho ente.

En lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó el libelista, puntualizó que el certificado obrante a folio 241, daba cuenta de los valores recibidos bajo la denominación de compensación. De igual manera, según se desprendía de los contratos de prestación de servicios allegados, el SENA pagaba a la cooperativa y ésta a su vez, realizaba la transferencia al señor Gómez Santacruz.

Bajo esa óptica, se tornaba evidente la existencia de un vínculo de carácter laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje, Regional Risaralda, con intermediación de la cooperativa, en el lapso señalado en precedencia, motivo por el cual, las razones esgrimidas por la entidad demandada carecían de fundamento. En esta línea, consideró que se había probado la relación laboral pretendida, pese a que el SENA intentó desconocerla a través de una tercerización contractual.

Al respecto, arguyó que las prestaciones sociales que se derivaban de la anterior declaración, se liquidarían tomando como base los «horarios contractuales» derivados de los negocios jurídicos suscritos entre el SENA y COTRASER, y de ésta última con el demandante, correspondientes al período julio de 1998 y 30 de junio de 2011, al aceptarse como válido el acuerdo que las partes pactaron sobre la remuneración. De otro lado sostuvo que, acorde con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, la prescripción de los derechos laborales emanados del contrato realidad, solo tenía lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, en esa medida, los 3 años debían contarse a partir del 30 de junio de 2011, y dado que el libelista elevó la reclamación administrativa el 7 de abril de 2014, y la demanda se invocó el 10 de agosto de ésta última anualidad, no había lugar a declarar el fenómeno jurídico de la prescripción. En cuanto a los aportes a seguridad social, advirtió que la diferencia entre las cotizaciones efectuadas por la cooperativa y las que se debieron reconocer como consecuencia de la declaratoria de existencia de la relación laboral, debían ser asumidas por el SENA, por todo el lapso reconocido, habida cuenta de que no fueron objeto de prescripción. Por último, en lo atinente a la llamada garantía, sostuvo que la relación jurídico procesal entre la cooperativa y la entidad demandada, es ajena a la relación sustancial que constituye el objeto de la presente litis, por lo que no había lugar a imponer a cargo de COTRASER CTA obligación alguna, dado que no tuvo injerencia en la actuación administrativa llevada a cabo por la entidad demandada, esto es, el SENA.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró no 6 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz probada la excepción de prescripción; ii) declaró la nulidad del Oficio 2014- 001324 del 24 de abril de 2014; iii) a título de restablecimiento del derecho condenó al Servicio Nacional de Aprendizaje a pagar al señor Rómulo Marino Gómez Santacruz, las diferencias prestacionales entre los valores que le fueron reconocidos en virtud de los contratos suscritos entre el mes de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011, interregno durante el cual el demandante estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la cooperativa COOTRASER CTA, y lo devengado por el personal que desempeña un instructor de la planta administrativa del SENA; iv) ordenó a la entidad demandada pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debía trasladar a los fondos respectivos, durante el período que acreditó la prestación de los servicios.

En su defecto, la demandada efectuaría los aportes a que haya lugar; v) declaró que el tiempo bajo la modalidad de trabajo asociado por medio de COTRASER CTA, debía ser computado para efectos pensionales; vi) ordenó los ajustes de valor conforme al IPC; vii) denegó las pretensiones del llamamiento en garantía formuladas por el SENA y; viii) condenó en costas a la parte pasiva de la presente litis.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8: interpuso recurso de apelación con el fin de que se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que, a pesar que en la sentencia de primera instancia se declaró la relación laboral, no condenó al SENA al pago de las diferencias laborales que corresponderían a un empleado público de la planta de personal que se dedica a idéntica labor en dicha institución, pues ello es consecuente con la declaratoria de la primacía de la realidad sobre las formas.

De otra parte, solicitó se reforme el fallo apelado en el sentido de reconocer la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990; toda vez que del debate procesal, se evidenció que el SENA ejerció deliberadamente un poder subordinante sobre el libelista durante toda la vinculación laboral, pues se transgredieron las disposiciones legales que prohibían la contratación de actividades misionales a través de cooperativas de trabajo asociado.

Finalmente, peticionó que en caso de que no accederse a la solicitud de aclaración y adición de la providencia, el juez de segunda instancia debía señalar con claridad cuáles eran las prestaciones legales y la cuantía que corresponde a cada una de ella, que permita determinar de forma clara una condena en concreto, que a futuro permita constituir un título ejecutivo si a él hubiere lugar.

La entidad demandada9: formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Para tal fin argumentó que, las labores contratadas como instructor, con el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz entre el 7 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011, son permitidas por la Ley 80 de 1993, cuando no se cuenta con el personal en la planta de personal, sin que ello genere per se vínculo laboral alguno, salvedad que también se encuentra regulada en el contrato socio cooperado, por lo cual, 8 Folios 293 a 295. 9 Folios 298 a 304. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existiendo un negocio jurídico formal con atención de las exigencias previstas en la ley, el a quo la desconoce y procede a declarar unos derechos que no son procedentes.

Al respecto, sostuvo que en el sub lite no se configura un contrato realidad, en la medida en que el demandante no laboró en el respectivo centro de formación en tiempo completo, esto es, su contrato no tenía un número de horas fijas y por tanto no es dable afirmar que dictara 180 horas al mes para considerarse que debe prevalecer la realidad sobre las formas.

En efecto, si se observa el informe que mes a mes presentó la cooperativa llamada en garantía, se advierte de forma diáfana que no todos los meses el instructor dictaba la misma cantidad de horas, circunstancia que también da cuenta la relación de pagos allegada al plenario, y que demuestra de forma fehaciente que no existió un horario, elemento fundamental para declarar la relación laboral.

Citó apartes de la sentencia del 26 de julio de 2018, con el fin de resaltar que tal como se indicó en dicho fallo, que cuenta con similares fundamentos fácticos y jurídicos al presente asunto, al no probarse que las actividades fueron continuas, dado que no alcanzaba a laborar 180 horas al mes, se desnaturaliza el contrato realidad, al no evidenciarse la ocurrencia de uno de los pilares fundamentales de aquel, tal como ocurrió en el sub examine.

De igual forma, indicó que el SENA no ha celebrado ningún tipo de contrato con el interesado, habida cuenta de que el servicio de formación profesional requerido se contrató por medio de procesos de selección objetiva, con la Cooperativa COTRASER CTA, de la cual el señor Gómez Santacruz era asociado y quien para la época fue enviado al SENA para cumplir el objeto contractual.

Tampoco lo remuneró de alguna manera, pues la cooperativa era quien realizaba el pago por las horas dictadas al mes. Aunado a ello, jamás existió la subordinación y dependencia deprecadas, tan solo una coordinación de actividades que debía ejercer la empresa contratista a través de sus asociados en el SENA. Transcribió apartes de la sentencia del 4 de mayo de 2001, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia10, en la cual se efectúa un análisis del cumplimiento de horarios, para concluir que la conducta llevada a cabo por el libelista no puede ser aceptada, en la medida en que tuvo pleno conocimiento de que su vinculación era con COTRASER CTA, empero pretende la configuración de un contrato realidad con el SENA, entidad con la cual no celebró nunca un negocio jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante11: manifestó acorde como quedó demostrado en el proceso con los testimonios practicados, el Servicio Nacional de Aprendizaje, imponía horarios, entregaba elementos de trabajo y ejercía sobre el demandante el poder subordinante que solo se predica de un contrato de trabajo, de manera que, pese a no ser formalmente esa vinculación contractual, aquel sí se encontraba subordinado, tanto así que las responsabilidades que debía cumplir eran impuestas por dicha entidad. 10 Expediente: 15678. 11 Índice 14 de la plataforma SAMAI. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Arguyó que la prueba testimonial dio fe igualmente, de que las actividades ejercidas por el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz eran iguales a las desarrolladas por los instructores de la planta de personal del SENA, situación que permite sustentar sin equivocación alguna, que existe igualdad funcional más no remuneratoria entre quienes fungían como empleadores públicos y quienes lo hacían como asociados a una cooperativa de trabajo en este caso.

De igual forma se pudo probar que, la entidad demandada pagaba capacitaciones por horas dependiendo del grado de instrucción de cada contratista o asociado, de acuerdo con los cursos que se le asignaban, relacionándose esos tiempos al final de cada período mensual en las planillas establecidas por el SENA, o formatos presentados ante el supervisor de instructores contratistas, quien verificaba y autorizaba el pago de esas horas a COTRASER CTA, circunstancia que evidencia que ésta última era una mera intermediaria, pues tan solo efectuaba el pago de los emolumentos, sin intervenir en ningún procedimiento contractual relacionado con sus asociados, tales como instrucciones, no ejercía sobre ellos subordinación, no los direccionaba, ni dirigía, siendo el verdadero y único empleador el Servicio Nacional de Aprendizaje.

La entidad demandada12 y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 338 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el caso bajo estudio, en tanto los recursos de apelación fueron interpuestos por la parte demandante y por la entidad demandada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿Existió entre el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz y el Servicio Nacional de Aprendizaje, una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber ejercido actividades en dicha entidad a través de los contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado, COTRASER CTA? 12 Al respecto, se destaca que, si bien fue aportado escrito contentivo de los alegatos de conclusión -4 de diciembre de 2020- (índice 17 de la plataforma SAMAI, fue allegado de forma extemporánea, esto es, cuando ya se encontraba el proceso a despacho para sentencia -25 de noviembre de 2020-. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿En procedente el reconocimiento y pago a favor del demandante de las diferencias laborales que corresponderían a un empleado público de la planta de personal que se dedica a idéntica labor en el SENA, así como el pago de la sanción moratoria?  Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2.° del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle 11 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.». En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09). 12 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,17 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿Existió entre el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz y el Servicio Nacional de Aprendizaje, una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber ejercido actividades en dicha entidad a través de los contratos de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado, COTRASER CTA? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Gómez Santacruz no se demostró de manera fehaciente la subordinación y 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la dependencia continuada respecto del SENA, elemento esencial para encontrar acreditada la existencia de la relación laboral.

Lo anterior, con base en los argumentos que proceden a explicarse:  De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198819 y el Decreto 4588 de 200620, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican21 en:  Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.  Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. 19 «Artículo 3°.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4°. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con, el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. [ ] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Titulo XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 30. de la presente Ley, se hará teniendo, en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 20 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.» 21 Arts. 61 a 64 Ley 79/88. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz  Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una 22 C-211 de 2000. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior.

Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.».

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7.° de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.».

Luego entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, 16 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.  De la carga de la prueba para demostrar la relación laboral encubierta Al respecto se recuerda que este mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]».

La normativa citada impone una carga procesal23 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito, ello con la opción judicial de variar el titular de ésta, en atención a las condiciones particulares para aportar los medios de convicción. De esta manera se extrae que el referido postulado adjetivo de la carga de la prueba, se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda24.

Bajo esta línea de intelección se resalta que la inobservancia de la mentada carga, trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que 23 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 24 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). 17 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por la otra parte o por la ausencia de medios de comprobación. En este sentido, los supuestos fácticos alegados por el demandante en el libelo introductor, relacionados con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por éste con la cooperativa COTRASER CTA, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la convicción o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que aquel hecho se constituye en fundamento de la decisión. En relación con éste último aspecto, esto es, el medio probatorio que demuestre la relación laboral, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne, tal como lo ha considerado esta Subsección25, en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. […]».

(Resaltado intencional). Por su parte, el artículo 256 del Código General del Proceso previó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, por tal motivo, la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos u otros medios de prueba, toda vez que se trata de un documento del cual la ley exige su solemnidad, por lo cual efectivamente se deben aportar los negocios jurídicos suscritos.  No se demostraron los elementos constitutivos de la relación laboral deprecada Advierte la Sala que, en el presente asunto, el libelista pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el SENA, con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el interesado y la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER CTA, por el período comprendido entre el 7 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011, sin 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz solución de continuidad; y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz al considerar que, con el material probatorio recaudado, se probaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a que se demostró la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios los cuales prestó por intermedio de la cooperativa en comento, convirtiéndose dicha empresa en una simple intermediadora.

Por su parte, el interesado en su recurso de apelación esgrimió que a pesar de que en la sentencia de primera instancia se declaró la relación laboral, no se condenó a la entidad demandada al pago de las diferencias laborales que corresponderían a un empleado público de la planta de personal que se dedica a idéntica labor en dicho ente, así mismo, se debía proceder al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990.

A su turno, el Servicio Nacional de Aprendizaje dentro de su escrito contentivo del recurso de alzada, sostuvo que las labores de instructor que ejerció el demandante en virtud de contratos de prestación de servicios, son permitidas por la Ley 80 de 1993, sin que ello genere per se un vínculo laboral, circunstancia que fue omitida por el a quo al acceder a las pretensiones de la demanda.

Asimismo, puntualizó que no se configuró un contrato realidad, en la medida en que el señor Gómez Santacruz no laboró en el respectivo centro de formación en tiempo completo, esto es, su contrato no tenía un número de horas fijas y por tanto no es dable afirmar que dictara 180 horas al mes para considerarse que debe prevaler el principio de la realidad sobre las formas, además de ello, no suscribió contrato de prestación alguno con aquel sino con la cooperativa de la cual era afiliado el aquí interesado.

En este sentido, insiste esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Bajo el contexto normativo y jurisprudencial de unificación citado en precedencia, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si el demandante demostró el cumplimiento de los elementos exigidos para la configuración de la relación laboral que alude en el sub lite.

Al respecto se observa que en el expediente reposan los siguientes medios probatorios relevantes para la resolución de la controversia: 19 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Documentales:  Certificación fechada 30 de junio de 2001, signada por la jefe de recursos humanos de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER CTA, en la cual se hace constar que el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz es asociado desde el 30 de julio de 1998, fecha desde la cual ha ejercido labores de instructor en el Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Risaralda, en las áreas financiera, comercial y administrativa hasta noviembre de 201026.  Certificación del 30 de junio de 2011, suscrita por la cooperativa mencionada, la cual da cuenta de que el señor Gómez Santacruz es asociado desde el 30 de julio de 1998, y que desempeñó «funciones» como tutor virtual en el Centro de Atención al Sector Agropecuario del SENA, Regional Risaralda, desde el mes de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 201127.  Oficio fechado 25 de junio de 200828 rubricado por la supervisora de contratistas del Centro de Comercio y Servicios de la entidad demandada, cuyo asunto es «requisitos para iniciar ejecución como instructor en el SENA y otras informaciones importantes para su desempeño», al final del documento se observa la siguiente nota: «[…] estos requisitos son para contratistas del Sena y los asociados a COTRASER», en el cual, entre otros, se indica que los instructores deben reportar un máximo de 40 horas por semana.  Documentos denominados «COTRASER –CENTRO DE COMERCIO Y SERVICIOS DEL SENA RISARALDA29», con el visto bueno de la tesorera, subdirectora del centro de comercio y supervisora de contratistas del SENA, Regional Risaralda, entre los meses de abril a diciembre de 2009, con un cuadro contentivo de los siguientes ítems: i) contrato en el cual se relacionan varios nombres, entre ellos, el del señor Rómulo Marino Gómez Santacruz; ii) identificación; iii) perfil; iv) valor hora; v) hora y; vi) total.

Sobre el punto, cabe resaltar que también obran los mentados documentos de los meses de febrero y marzo del año 200930, no obstante, en dicho cuadro se mencionan, el número de instructores profesionales, técnicos o tecnólogos y virtuales, el valor mensual, los días y el total, sin que se identifique específicamente el nombre de los aparentes contratistas.  CD contentivo de los documentos denominados «COTRASER –CENTRO DE COMERCIO Y SERVICIOS DEL SENA RISARALDA31», con el visto bueno de la tesorera, subdirectora del centro de comercio y supervisora de contratistas del SENA, Regional Risaralda, de los meses de: febrero, mayo, junio, septiembre y noviembre del año 2006; enero, marzo a mayo y, julio a diciembre de 2007; febrero, mayo a diciembre de 2008; febrero a 26 Folio 26. 27 Folio 25. 28 Folio 30. 29 Folios 124 a 147, 152 a 155, 161 a 168.

Mayúsculas conforme a la transcripción. 30 Folios 148 a 151 y 155 a 158. 31 Folio 178A. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz diciembre de 2009; febrero, abril, mayo, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2010 y; febrero a junio de 2011. Asimismo, se anexaron los respectivos cuadros contentivos de los siguientes ítems: i) contrato en el cual se relacionan varios nombres, entre ellos, el del señor Rómulo Marino Gómez Santacruz; ii) identificación; iii) perfil; iv) valor hora; v) hora y; vi) total.

Aunado a ello, se advierten varias cuentas de cobro de la Cooperativa COTRASER CTA y dirigidas al SENA.  En la orden de pago 452 del 4 de mayo de 201032, expedida por el SENA y a favor de COTRASER CTA, por valor de $238.784.787, en asunto de descripción, se indicó: «CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA ATENDER EN EL CENTRO DE ATENCIÓN SECTOR AGROPECUARIO DE LA REGIONAL RISARALDA, PROCESOS DE FORMACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE COMPETENCIAS LABORALES, EN LAS DIFERENTES MODALIDADES QUE SE OFERTEN DURANTE LA VIGENCIA 2010».

(Mayúsculas del texto original).  Reporte de horas prestadas del demandante como instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje33 entre los años 2003 a 2011, de la siguiente manera:  Mediante Oficio 2-2018-003707 del 21 de septiembre de 2018 el director regional del SENA34, allegó CD35 contentivo de los reportes mensuales de 32 Ibidem.

Documento denominado scanned-image-110. 33 Folios 243 a 244. 34 Folios 242 a 243. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas prestadas por parte del señor Gómez Santacruz en el centro de formación de la mencionada entidad, así mismo, se allegaron los soportes de horas laboradas junto con las facturas que la cooperativa remitía para el respectivo pago del contrato.  En dicho documento también se informó que: «[…] una vez revisada la documentación allegada por la Cooperativa Cotraser, en la época en que se legalizaron los contratos, y en los archivos internos de la entidad, no se observa que el señor ROMULO (SIC) MARINO GOMEZ (SIC) SANTACRUZ, haya sido enviado o asignado a asistir a algún evento de Capacitación ofrecido por el SENA, los eventos de Capacitación, solo se ofertaban y era obligación asistir a los instructores de planta, a los que estaba dirigido, […].».

(Resaltado intencional) (folios 240 a 245).  Testimoniales De igual manera, en el trámite de la audiencia inicial se decretaron los testimonios de los señores Francisco Javier López, Juliá Rengifo Álvarez y Luz Eugenia Vélez Londoño, solicitados por la parte demandante36 y por la entidad demandada los señores Juan Ángel Uribe Ladino y María Cristina Arias37, se practicaron los siguientes en audiencia de pruebas llevada a cabo el 16 de noviembre de 201838: - En primer término, presentó su declaración el señor Francisco Javier López quien manifestó que (i) laboró en el SENA entre los años 1999 y 2009 como instructor en el centro agropecuario de dicha entidad;

(ii) conocía al demandante desde hace muchos años y después se encontraron en el SENA, toda vez que también aquel ejercía como instructor en el centro de industria, especialmente en el área financiera y en muchas actividades inherentes al oficio coincidieron; (iii) todos los centros funcionaban de manera similar, contaban con un coordinador y un subdirector, éste último entregaba los lineamientos y los coordinadores los aplicaban, por lo que los contratistas dependían laboralmente de las instrucciones de ellos, aunado a ello, tenían un horario establecido por la coordinación, pues les asignaban una determinada cantidad de horas, en unos horarios específicos y eso había que cumplirlo;

(iv) a la Cooperativa COTRASER los obligaron a vincularse, pues el SENA realizó un concurso, y después les señaló a quienes lo superaron que debían asociarse en dicha empresa, la cual, actuaba solamente como una caja, esto es, realizaba el cobro de las horas dictadas por los instructores y les consignaba, pero todas las instrucciones y la dependencia de la actividad contractual dependían del SENA;

(v) tenían la obligación de asistir a capacitaciones en muchos temas que realizaba el Servicio Nacional de Aprendizaje, se realizaban reuniones puntuales e instrucciones muy precisas sobre la tarea que había que desarrollar; (vi) tenía entendido que todas las actividades llevadas a cabo por el libelista como instructor las ejercía en las instalaciones del SENA;

(iv) todos los centros funcionaban de similar manera, por tanto, a todos se le hacían entrega de una bata con el logo del SENA, de unos los marcadores y todos los implementos para efectuar la instrucción en la infraestructura física de 35 Folio 246. 36 Folio 230. 37 Folio 230 vuelto. 38 Folios 254 a 255 y CD visible a folio 256. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz dicha entidad;

(viii) hace varios años se había retirado de sus labores, pero cuando estuvo en ejercicio de aquellas, le consta que les proporcionaban las horas, se llenaban unas planillas que se entregaban a la coordinación, el coordinador daba el visto y con dicha información se elaboraba la cuenta de cobro; (viii) recuerda que la coordinación del SENA utilizaba diferentes medios para comunicarse con los instructores, a todos les era asignado un correo institucional y las instrucciones puntuales se suministraban a través de memorandos internos o de una persona designada por el coordinador que les llevaba la razón;

(ix) en el caso particular del centro agropecuario habían 14 o 15 instructores de planta que ejercían las mismas funciones que los contratistas, y el área de comercio e industria funcionaba de la misma manera; (x) los llamados de atención se realizaban por medio de los coordinadores académicos. (Minuto 7:40 a 28:32 de la grabación 1 del cd visible a 251). - A su turno, el señor Juan Ángel Uribe Ladino sostuvo que: (i) actualmente se encontraba vinculado al SENA;

(ii) no recuerda exactamente la fecha de ingreso del demandante a la entidad, ingresó en el año 2010 y cree que él estuvo unos tres o cuatro años posteriores a dicha data; (iii) conoció al señor Rómulo Marino Gómez Santacruz porque aquel era el representante legal de la Cooperativa COTRASER, al parecer también cumplió funciones como instructor, pero no tiene conocimiento directo de algún contrato de él como tal;

(iv) no le consta que el señor Gómez Santacruz recibiera órdenes directas del SENA; (v) el SENA y COTRASER CTA suscribieron contratos de prestación de servicios en virtud de o regulado por la Ley 80 de 1993, el cual se fundamentaba en que el SENA solicitaba a la cooperativa cumplir en desarrollo de su relación contractual algunas funciones o responsabilidades de capacitación;

(vi) no le consta que los asociados debían cumplir un estricto horario de horario de trabajo, solo que la cooperativa se hacía cargo de unas obligaciones contractuales y enviaba a sus asociados según los requerimientos de la planeación de la formación del SENA; (vii) la misión fundamental del SENA es brindar formación a los aprendices en la región, y la labor que desarrollaba la cooperativa pues tenía que ver precisamente con esa actividad esencial, entonces en ese sentido, sí es una labor muy puntual y misional de la entidad como tal;

(viii) las actividades de instrucción de los contratistas eran desarrolladas en las instalaciones del SENA, en Dosquebradas o en Pereira. (Minuto 00:08 a 21:42 de la grabación 2 del cd visible a 251).  Del análisis probatorio de la Sala De conformidad con los medios de pruebas aportados, en primer lugar ha de señalarse que, si bien la entidad demandada dentro del trámite del proceso admitió la celebración de contratos de prestación de servicios con la cooperativa llamada en garantía39, no fueron aportaron los negocios jurídicos suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje y la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASDER CTA, documentos que acorde con lo expuesto en el acápite de marco normativo y jurisprudencial deben obrar dentro de plenario al ser considerados esenciales para probar el vínculo 39 Folios 77 a 115, escrito de la contestación de la demanda, específicamente al referirse a los fundamentos fácticos expuestos en el libelo introductor. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual, el cual «no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad40».

En esta línea, debido a que estos documentos, constituyen una formalidad sustancial que no se allegaron al plenario, la Sala concluye que no se demostró la existencia de una relación contractual entre dichas entidades, pues a pesar de que al momento de contestar la demanda el SENA refirió que aportaba los contratos, al revisar la prueba documental41, se advierten que aquellos contienen unos cuadros en los que se relacionan varios nombres, entre ellos, el del señor Rómulo Marino Gómez Santacruz; las horas dictadas y el valor de aquellas, con algunas facturas de cobro, sin que de ellos se pueda determinar de manera precisa los extremos de los objetos contractuales aparentemente celebrados, tales como: el objeto la duración, el valor del contrato, las instalaciones dónde debía ejecutarse, en qué áreas, etc., elementos fundamentales para demostrar que existió relación contractual con el Estado, la cual se insiste, no puede ser suplida con otros medios probatorios al ser un documento solemne.

De esta forma, y en lo que es objeto de análisis de la Sala, es dable concluir que la relación contractual entre la llamada en garantía y la entidad demandada no se encuentra suficientemente probada. En segundo lugar, y en lo referente a lo deprecado por el libelista, en cuanto a que, con ocasión de las labores ejercidas en el SENA como instructor, se encubrió una verdadera relación laboral, se advierte que tampoco fueron allegados los medios de prueba pertinentes para demostrar dicha circunstancia. En ese sentido, si bien es cierto la entidad demandada indicó como cierto el hecho de la prestación de servicios a través de la cooperativa, situación que le permitió llamarla en garantía42 y admitió que en efecto, el demandante ejerció labores como instructor43, tal situación no puede tomarse como un supuesto fáctico probado en el proceso, pues de tal aceptación no se pueden inferir aspectos relevantes para efectos de determinar los extremos temporales reales de dicha vinculación, así como tampoco la existencia de una relación subordinada continuada por ese interregno. Lo anterior, en virtud a que, si bien el testigo Francisco Javier López afirmó que conoció al demandante como instructor contratista del SENA, sus respuestas son genéricas en tanto que se centran en la actividad de los contratistas y no en la situación particular del señor Gómez Santacruz.

En efecto, no dio cuenta de haber sido testigo directo de las órdenes e instrucciones expresas dadas al libelista, de llamados de atención a este por parte de funcionarios del SENA por el incumplimiento de sus labores como docente, del horario de capacitación o por ausentarse del trabajo, nótese que en sus manifestaciones siempre indicó «esos centros funcionaban de manera similar44» o «todos los centros funcionábamos más o menos iguales45». 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de mayo de 2022, radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019). 41 Folios 124 a 168 y cd visible a folio 178A, así como cd obrante a folio 246. 42 Folios 169 a 178. 43 Folios 77 a 121. 44Al ser indagado si para la realización de dichas actividades, el señor Rómulo Marino debía recibir órdenes o instrucciones de alguna autoridad. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Así, el declarante se fundamentó e hizo énfasis en su experiencia personal con la entidad, mas no en lo que pudo conocer directamente sobre la situación del señor Gómez Santacruz; sin efectuar referencias específicas sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre cómo el libelista era sujeto subordinado del SENA, sus dichos son fácilmente atribuibles al período en el que laboró como instructor del SENA hasta el año 2009, e indicó de forma genérica que todos debían cumplir un horario, aunado a ello, según afirmó, él se desempeñaba en el área agropecuaria y el demandante en el centro de industria y comercio, lo cual permite inferir que no tenía conocimiento directo de la forma en que ejercía sus labores la parte activa en la presente litis, de modo que no es posible determinar que fue testigo directo de esos hechos o bajo qué circunstancias específicas se dieron los mismos.

En otros términos, el testigo no dio elementos de juicio para concluir que entre el SENA y el libelista existió una relación de carácter subordinada y bajo dependencia continuada. Frente a la afirmación de que los instructores contratistas cumplen las mismas funciones que los instructores de planta, para la Sala no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia, ya que en el expediente no se cuentan con elementos probatorios que permitan confirmar que el demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal, en tanto únicamente se cuenta con su dicho, ello en la medida en que, si bien fue aportado el manual de funciones de un instructor de tiempo parcial de dicha entidad46, se insiste, no fueron allegados los contratos de prestación de servicios para demostrar que el señor Gómez Santacruz ejercía iguales funciones a su similar de planta.

En relación con lo manifestado por el declarante de que era de obligatorio asistir a las capacitaciones dictadas por el SENA, lo cierto es que en el Oficio 2-2018-003707 del 21 de septiembre de 2018, se informó que ni en la documentación allegada por COTRASER, ni en los archivos internos de la entidad, se advertía que el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz, haya sido enviado o asignado a asistir a algún evento de capacitación ofrecido por la entidad demandada, pues solo se ofertaban a los empleados de planta, de modo que, la aseveración del testigo tampoco se encuentra demostrada.

En ese sentido, el testimonio no ofrece un alto grado de convicción sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes, lo que impide concluir de manera fehaciente que se encontrase bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.

Lo anterior, adquiere mayor relevancia, en tanto no fueron aportados los contratos celebrados entre el libelista y la cooperativa, y entre aquella con el SENA, pues a pesar de la aceptación de la entidad de que en efecto el libelista prestó sus servicios como instructor, lo cierto es aquellos son necesarios para determinar los extremos temporales reales de dicha 45 Al formulársele la pregunta de ¿quién le otorgaba al señor Rómulo Marino los elementos para su labor y cuáles eran esos elementos? 46 Folios 21 a 24. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación, más aún cuando de los medios probatorios practicados dentro del plenario no es posible extraer dichos elementos, aunado a ello, las certificaciones aportadas no dan cuenta del objeto, el plazo y la remuneración que percibió el demandante.

En un caso con similares fundamentos fácticos al aquí estudiado, esta Subsección47 echó de menos los negocios jurídicos celebrados que dieran cuenta de las funciones para las cuales el demandante fue contratado y cómo las ejecutó, de la siguiente manera: «[…] para la Corporación, durante el tiempo que se alegó, por la parte demandante, que este laboró para el municipio de Pereira como trabajador en misión, a través de la empresa Servitemporales S.A., no se demostró de forma fehaciente, por medio de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, que el señor Luis Elías Giraldo se encontrara en situación de subordinación o dependencia continuada con respecto al ente territorial demandado o que prestara sus servicios en forma personal, motivo por el cual no se puede reconocer la existencia de la relación laboral en tanto que, se itera, la acreditación de este correspondía a la parte demandante como carga dentro del proceso de acuerdo con lo regulado en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Lo anterior, toda vez que, si bien obran pruebas de los pagos realizados por la empresa Servitemporales S.A al señor Giraldo Mazuera por los meses de enero a diciembre de 2010 y de enero a junio de 2011, así como una certificación expedida por la jefe de gestión humana de esta, en donde manifestaron que el señor demandante laboró para esta a través de contratos por obra o labor contratada, en los que fungió como trabajador en misión en la alcaldía de Pereira entre el 1.º de enero de 2010 al 11 de diciembre de la misma anualidad y del 1.º de enero al 30 de junio de junio de 2011; la Corporación echa de menos elementos de prueba que permitan llevar a esta a un grado de certeza sobre la existencia de la relación laboral del demandante con la empresa de servicios temporales, la relación de esta última con el municipio de Pereira a través, ya fuera, de contratos de trabajo o de suministro de personal, y que además permitieran determinar las funciones para las cuales el demandante fue contratado y cómo las ejecutó. En ese sentido, la sola afirmación del señor Edgar Arturo Paredes en su testimonio, en el sentido de que las funciones desempeñadas mientras estuvieron vinculados directamente con el municipio de Pereira y cuando lo hicieron a través de la empresa de servicios temporales, no es prueba suficiente, para esta Subsección, para demostrar la existencia de una relación de carácter continuamente subordinada y dependiente con la temporal, razón por la cual, no puede accederse a la pretensión en el periodo en el cual estuvo vinculado a través de Servitemporales S.A.» Para la esta Sala de Decisión, el antecedente jurisprudencial citado es aplicable al asunto de la referencia, en la medida en que, si bien se itera que existe una aceptación por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje y una certificación por parte de la cooperativa de la prestación de servicios a través de COTRASER CTA, dicha situación por sí sola no es suficiente, contrario a lo concluido por el a quo, para encontrar probado que durante julio de 1998 y 30 de junio de 2011, que por demás tampoco están demostrados sus 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia proferida en el proceso 66001-23- 33-000-2013-00378-01 (1902-2015). 26 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz extremos temporales, existiere una relación de subordinación y dependencia continuada.

Ello, acorde con lo analizado en precedencia, pues el dicho del testigo no ofreció elementos de juicio que permitieran concluir que existió una relación de subordinación y dependencia continuada por parte del demandante. Por último, debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, estos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad48.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones conllevan a que esta Subsección deba concluir que no se demostraron los elementos de la relación cubierta o subyacente deprecada por el demandante, en consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada, se procederá a revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

En conclusión: el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz no demostró dentro del plenario la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, con el Servicio Nacional de Aprendizaje entre julio de 1998 y el 30 de junio de 2011, contrario a lo concluido por el a quo. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la entidad demandada.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201649, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: 48 Ver sentencias del 10 de mayo de 2018, rad. 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-2016); 21 de junio de 2018, rad. 05001-23-33-000-2012-00428-01 (1122-2014); 10 de octubre de 2018, rad. 47001- 23-33-000-2013-00287-01 (4430-2015); 17 de octubre de 2018, rad. 47001-23-33-000-2014-00015-01 (1193-2016); 28 de noviembre de 2018, rad. 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-2016); 21 de marzo de 2019, rad. 47001-23-33-000-2014-00069-01 (5129-2016); 11 de marzo de 2021, rad. 18001- 23-33-000-2016-00214-01 (0008-2019); 20 de enero de 2022, rad. 13001-23-33-000-2014-00331-01 (0367-2018); 3 de marzo de 2022, rad. 13001-23-33-000-2014-00348-01 (0923-2019) y 25000-23-42- 000-2013-06886-01 (4927-2015), entre otras. 49 Ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP50, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público51. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida en que si bien, acorde con el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP se revocará en forma total la sentencia apelada, la entidad demandada no intervino en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 338. 50 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]. 51 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 28 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00403-01 (5458-2019) Demandante: Rómulo Marino Gómez Santacruz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Rómulo Marino Gómez Santacruz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y la llamada en garantía Cooperativa de Trabajo Asociado, COTRASER en Liquidación. En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso