CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 25000-23-36-000-2018-00104-01 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Reiteradamente he insistido ante la Sala, acerca de la necesidad de precisar el concepto del interés directo y su relación íntima con la legitimación material en la causa como presupuesto de la pretensión (en este caso, de la de nulidad y restablecimiento del derecho).
Este análisis se revela como necesario no sólo desde la perspectiva de la actividad contractual del Estado sino, en especial, desde la dogmática de las actuaciones administrativas y en particular, de la teoría del acto administrativo, tareas en las que bien vale la pena que la inteligencia de la Subsección se detenga en su análisis y reflexión, tal y como pausadamente lo ha venido haciendo en los últimos años la Sección Tercera.
Preciso que como ponente de la sentencia que definió en este proceso la litis, me he decantado por ofrecer las siguientes reflexiones, en los términos de esta aclaración, fundado en el respeto que profeso por la posición mayoritaria de la Sala, y cuya postura de disenso en este específico punto, paso a explicar. En concreto, la tesis mayoritaria entiende que el interés directo que subyace a la legitimación en la causa por activa para demandar el acto de adjudicación, proviene del hecho de que el actor hubiere participado en el proceso de selección, bastando la presentación de su oferta para estar legitimado.
Con esta sugestiva justificación, se permite que todos los proponentes tengan interés en impugnar la validez de la decisión administrativa aun sin que proceda el restablecimiento de un derecho, autorizándolos para que se adelante un juicio público y ciudadano de mera legalidad contra el acto demandado. En oposición a tal entendimiento, he sostenido que el interés directo como ingrediente atado a la legitimación material, se define en función del contenido de las pretensiones y está unido al medio de control que promueve el demandante, en la medida que tal interés revela el propósito que el actor busca alcanzar con la demanda.
De allí que cuando sólo se procura un juicio de legalidad del acto administrativo se hablará del dispositivo de simple nulidad (disponible para cuestionar la validez de los actos administrativos de carácter general, por regla de principio); pero si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular, el medio de control, ineludiblemente, es el de nulidad y restablecimiento, caso en el cual el juez no está autorizado a mutar el interés del actor hacia un control objetivo de legalidad, pues el promovido es un juicio de orden subjetivo: “nulidad y restablecimiento” como único designio.
No desconozco que la doctrina procesal ha discurrido en torno al interés y su relación con la legitimación material en la causa. Al analizar tales posturas, descubro que mi desencuentro con la tesis mayoritaria de la Sala estriba en la comprensión misma del interés directo. Para el suscrito se trata de una noción de carácter sustancial, no procesal, que impone analizar la posición subjetiva del actor en el marco restricto de las pretensiones de la demanda, línea conforme a la cual la ausencia de un interés directo –subjetivo, serio y actual– afecta la 2 Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro legitimación material del actor, sujeto interesado en que se dicte una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones formuladas.
El interés directo o sustancial, como elemento de la pretensión (lo que pide el demandante) y fundamento de la legitimación material en la causa por activa, impone que su demostración constituya el primer eslabón de verificación bajo este medio de control, tal como en su oportunidad lo precisó esta Sección al indicar que el alcance del interés subjetivo no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”; posición respaldada en la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, en la que se afirmó: “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-”.
De modo que el interés directo para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; si esto no ocurre, no existe interés directo en el escenario del control subjetivo, y ninguna razón autoriza a desmembrar la pretensión y a desnaturalizar el medio de control para avanzar en el estudio de un mero juicio de legalidad.
Por ejemplificar: ningún beneficio, ventaja o utilidad obtendría quien demanda en nulidad y restablecimiento el acto de adjudicación si fuese un proponente que ocupó el quinto lugar en el proceso de selección, pues carece del elemento subjetivo que atañe justamente al interés de ser restablecido; o aquel que no cumplió determinados requisitos pero que, según la tesis mayoritaria de la Sala, al haber presentado propuesta estaría legitimado para promover una demanda con igual petitum.
Discrepo de tal entendimiento, pues como afirma la doctrina especializada “No es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia, para que verdaderamente tenga interés sustancial, serio y actual en que ella se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones o de las excepciones”1. En los casos de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración2, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular, por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate –así lo establece el art. 138 del CPACA3–. 1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
“Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso”, Tomo I. Edit ABC, 1996. Décimocuarta edición. Pág. 255. En este punto agrega el autor que: “Esto hace resaltar la diferencia que existe entre interés e interés para accionar, ya que el último existe siempre por ser el general y público en la composición de los conflictos o en la declaración o ejercicio de ciertos derechos (…) mientras que el primero es un interés sustancial subjetivo, privado, particular, concreto y serio del demandante, en su propio beneficio ( )”. 2 En estas condiciones, se exige al interesado que su pretensión se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta, lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restitutivo que pretende. 3 “ARTÍCULO 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La 3 Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro En el sub lite, el punto de partida del examen judicial planteado imponía verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la administración, con la precisión, que aquí expreso, de que para los efectos de este puntual caso tal examen haya obligado a referirse a la materialidad de los cargos de nulidad contra la adjudicación del contrato, al haber ocupado el actor el segundo orden de elegibilidad y cuestionar el rompimiento de una regla del pliego como detonante de su posición en juicio.
En estos términos dejo consignadas las anteriores reflexiones, con la aspiración de avanzar en los análisis que merece el concepto del interés directo en el marco del control subjetivo de legalidad de los actos administrativos. Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE4 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)”.
(se resalta) 4 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.