CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02463-01 (59.864) Actor: Fundación Salud de los Andes Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Medio de Control de Reparación directa Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Me permito manifestar las razones que me llevan a aclarar el voto, pues, aunque acompaño la sentencia del 14 de julio de 2023, mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación -Rama Judicial, considero que el sub examine debió analizarse desde la teoría de la pérdida de oportunidad, por cuanto bajo el título de imputación de error judicial invocado y la situación fáctica del caso, el daño está referido a la frustración de la posibilidad de adelantar las acciones judiciales encaminadas a materializar la orden de seguir con la ejecución y obtener el pago de la obligación dineraria reclamada y, por tanto, la liquidación del perjuicio que corresponde indemnizar, en principio, debió fijarse en un porcentaje menor a las pretensiones económicas formuladas en el proceso ejecutivo singular, en atención al álea al que estaba sometida la obtención del pago.

En efecto, a partir de lo expuesto en la demanda, la afectación que se alega tiene que ver con el error judicial en que incurrió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desconocer las competencias propias asociadas al curso del proceso ejecutivo, específicamente, el límite temporal para ejercer el control oficioso de legalidad de los títulos presentados como base de ejecución – artículo 497 C.P.C.-, con lo cual excluyó de la liquidación del crédito un número considerable de facturas que habían sido presentadas para su cobro, por lo que, una lectura integral de la demanda permite concluir que su pretensión se enmarca en la pérdida de la oportunidad de obtener, por la vía de la ejecución, el pago del crédito liquidado inicialmente a favor de la aquí demandante, por cuenta de la decisión que se acusó contentiva de error.

En el proceso se demostró que ante el silencio de Nueva EPS S.A. y el Ministerio Público frente a la validez de los títulos ejecutivos aportados por la Fundación Salud de los Andes S.A., el juez de la causa ordenó seguir adelante con la ejecución -auto del 14 de septiembre de 2012-, sin que al Tribunal Superior del Distrito Judicial le estuviere permitido, como lo hizo mediante proveído del 28 de agosto de 2013, hacer un control oficioso de los requerimientos formales de los títulos ejecutivos para el momento en que se estaba liquidando el crédito.

Conforme a lo anterior, en la sentencia se concluyó que “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la discusión que proponía el ejecutante sobre la liquidación del crédito que no incluía la validez de los títulos objeto de recaudo, desconoció los límites de su competencia, lo cual privó a la Fundación Salud de los Andes de percibir las sumas de dinero que le adeudaba la Nueva EPS por los servicios de salud que le fueron prestados a la población infantil adscrita a esa institución”.

En la sentencia, además, se destacó que “la falla que se analiza se dio no solo una vez se superó la etapa de mandamiento de pago sino también, de manera capital, una vez se había dictado sentencia, de lo que seguía las acciones judiciales encaminadas a materializar la orden de seguir con la ejecución y la consecuente liquidación del crédito, de cara a un deudor que por su rol societario e institucional, en el marco del sistema general de seguridad social en salud, no estaba llamado en el imaginario de lo ordinario a insolventarse o a extinguirse sin pagar las deudas a su cargo”.

En consecuencia, se condenó a la pasiva al pago de las sumas correspondientes a la liquidación del crédito aprobada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá en auto del 19 de febrero de 2013 y al valor de las facturas que fueron excluidas por el referido despacho judicial en la citada providencia. No obstante lo anterior, aun cuando es claro que si la autoridad judicial hubiera actuado con apego a las normas legales, no le habría hecho perder el chance u oportunidad al demandante de adelantar las actuaciones tendientes a la ejecución del crédito, lo cierto es que por tal razón no correspondía indemnizar el valor total de las facturas objeto de cobro, pues, el perjuicio indemnizable no corresponde a la pretensión económica formulada en el proceso ejecutivo, sino a la pérdida de la oportunidad causada, lo cual implica un álea en la ejecución del crédito, de ahí que la reparación debía fijarse, en principio, en un porcentaje inferior, como se ha hecho en la generalidad de los casos decididos en tal sentido por la Sala.

Así pues, en esos casos, considero que es necesario verificar la concurrencia de tres elementos, a saber1: i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y iii) encontrarse en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización, cuyo alcance ha sido fijado por la Sección Tercera de esta Corporación, así: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’2 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes3; 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente No. 18593. 2 Cita textual del fallo: Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. 3 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio, pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”.

Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida4; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían5-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”6.

A mi juicio, si bien esos elementos se configuraron en el presente asunto y, por ello, la entidad demandada estaba llamada a responder, hubiera sido muy relevante que los mismos fueran analizados en detalle en la sentencia, lo que, no solo brinda claridad en la decisión sino que, además, conlleva a un resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 4 Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. 5 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance.

Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. 6 Cita textual del fallo: Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. reconocimiento indemnizatorio del valor de las pretensiones económicas formuladas en el proceso ejecutivo singular en un porcentaje inferior, por cuanto, se itera, el daño está referido a la pérdida de la oportunidad de adelantar las acciones encaminadas a obtener el pago de la obligación durante la etapa de ejecución, lo cual implica un álea que disminuye las posibilidades de su obtención, no obstante, acompaño la decisión de condenar al 100% de la indemnización, pero porque en este caso específico la posibilidad que tenía el demandante de obtener el pago de la obligación era total, en razón de la solvencia económica del deudor y su imposibilidad de variar su situación para evadir el pago por tratarse de una entidad estatal, que, además, no había acreditado tener problemas presupuestales.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada