CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00474-01 Nº interno: 1981 - 2019 Demandante: SANDRA PATRICIA ABAD GÓMEZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO – CPACA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Sandra Abad Gómez contra la Universidad del Atlántico.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Sandra Abad Gómez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del oficio OAJ-549-2016 del 5 de octubre de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral, donde pide el pago de salarios y prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios semestrales, prima de antigüedad, bonificación por compensación, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, auxilio navideño, indemnización moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 por el no pago de cesantías de los contratos realidad, recargo de horas extras y por trabajo de los días domingos y festivos, aportes en seguridad, en salud, pensión y riesgos labores, subsidio familiar, la devolución de los dineros pagados por conceptos de impuestos, estampillas, indexación, salarios moratorios, pagos extra y ultra petita, y todas aquellas prestaciones sociales que se desprenden de los contratos realidad, labores ordinadas por el empleador mediante órdenes de prestación de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de la relación laboral entre la Sandra Abad Gómez contra la Universidad del Atlántico, desde el 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013, cumpliendo como auxiliar administrativo hoy en día técnico administrativo, empleado adscrito a la Oficina de Recursos Humanos con funciones públicas.
Que se declare que la Universidad del Atlántico, obligó a la actora a pagar la totalidad de los aportes por concepto de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales, contemplados en la Ley 100 de 1993, durante el periodo comprendido entre el 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013. Que se declare que la Universidad del Atlántico le descontó a la señora Sandra Abad Gómez, los ingresos percibidos por la labor desempeñada como empleada pública, la retención de la fuente y la obligó al pago de impuestos por la legalización de los contratos de prestación de servicios, tales como estampillas y otros.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad del Atlántico, el reconocimiento y pago a la demandante de todas las prestaciones sociales que dejó de percibir durante el periodo comprendido entre el 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013, así como la devolución de dineros pagados por concepto de seguridad social, impuestos y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La Universidad del Atlántico contrató los servicios laborales profesionales de la señora Sandra Abad Gómez, por el periodo del 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013, en distintas formas de vinculación contrato de prestación de servicios, supernumerario y contrato a término fijo.
Señaló que la demandante cumplió de manera continua y sin solución de continuidad todas las funciones misionales administrativas asignadas, auxiliar, elaboración de actas y posesión del personal docente, recepción y archivo de correspondencia, elaboración de certificados laborales, de ingresos y retención en la fuente, historias laborales, atención al público, apoyo a la vicerrectoría administrativa y financiera en la expedición de formatos para la liquidación de factores salariales con destino al fondo de pensiones, etc, sometida a un horario de trabajo, recibiendo órdenes, dentro del espacio y con los elementos de trabajo.
La Universidad del Atlántico expidió en agosto de 1996 un manual de funciones y requisitos mínimos de los cargos administrativos y académicos, adoptados mediante resolución Nº 001037 de 08 de diciembre de 1996. Durante el periodo comprendido entre 21 de abril de 1998 al 11 de noviembre de 2013, la Universidad del Atlántico no pagó a la señora Sandra Abad Gómez, las prestaciones sociales a las que tenía derecho.
Mediante resolución Nº 001916, del 8 de noviembre de 2013, se nombró provisionalmente a la señora Sandra Abad Gómez en el cargo de técnico administrativo nivel 3, grado 18, de la Planta Global de empleos de la Universidad del Atlántico, quien se posesionó mediante acta Nº 06106 de fecha 12 de noviembre de 2013. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 3,25, 48, 53, 90, 123,125 y 209 de la Constitución Política de Colombia.
Artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Artículo 1 del Decreto 3148 de 1968. Artículos 1 y 2 del Decreto 3074 de 1968. Artículos 43 al 48 del Decreto 1818 de 1969. Artículos 9, 13, 31, 33, 34, 40, 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978. Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Artículos 15, 23, 157 de la Ley 100 de 1993 Artículo 12 de la 4 de 1992.
Artículos 32 y 123 de la Ley 80 de 1993. Ley 244 de 1995 Artículo 1 del Decreto 1919 de 2002 Artículos 1, 2, 3 y 138 de la Ley 1537 de 2011. Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Convenio No. 95 y 100 de 1951 de la OIT, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 54 de 1962. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que existe una falsa motivación en el acto acusado, toda vez que se negaron las prestaciones sociales, argumentando la existencia de un contrato de prestación de servicios, el cual rige por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues si bien en el caso en concreto, la señora Sandra Abad Gómez contrajo una relación laboral con la Universidad del Atlántico, pues los servicios prestados no fueron de manera ocasional, siendo evidente que el apoyo operativo del cargo que desempeñó exige la presencia continua y la subordinación como elemento esencial.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De acuerdo al informe secretarial y el acta de la audiencia de pruebas, la demanda fue contestada de forma extemporánea. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y a título de restablecimiento del derecho, reconoció la relación laboral de las partes, ordenó pagar las prestaciones sociales ordinarias que devengaba un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en los contratos de prestación de servicios correspondientes al 21 de abril de 1998 a 11 de noviembre de 2013.
Igualmente, efectuar las cotizaciones de pensión, según lo efectivamente cancelado en el porcentaje que corresponda al empleador, en caso de que no se hubieren efectuado o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje. Sin condena en costas. Sostuvo que las funciones desempeñadas no fueron transitorias, por el contrario, prolongadas en el tiempo lo que evidencia que su contratación fue con el ánimo de emplearla de forma permanente, pero desconociendo los derechos salariales y prestacionales, puesto que estuvo bajo órdenes de la entidad, cumplió horario y la administración desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de Constitución. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada interpone recurso de apelación, en cuanto es imposible que la actora adquiera el carácter de empleada pública, ya que solo se reconoce a personas que se encuentran en una relación legal y reglamentaría con la administración; puesto que la decisión judicial deja de lado la autonomía y voluntad de las partes, en el sentido que la demandante sabía que la vinculación no conllevaba derechos laborales, en lo económico y jurídico.
Señaló que, entre las partes existió una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una relación laboral, puesto que para el cumplimiento propio del objeto debe asistir a las instalaciones de la Universidad, lo cual es propio del contrato de prestación de servicios administrativos. De igual manera debe probarse la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, pues no existe prueba alguna para declarar la relación laboral, en razón que el cumplimiento de horario en el desarrollo de las funciones, no siempre es reflejo de subordinación, pueden ser deberes adquiridos en la relación contractual.
Por último, ha operado la prescripción, pues debió promover el medio de control dentro de los tres años siguientes al nacimiento de la obligación, mal pude reconocerse las prestaciones sociales desde el 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013, cada contrato fue independiente. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 06 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
Parte Demandante Allegó alegatos de conclusión, manifestando que se confirme en su totalidad la sentencia, ya que la demandante trabajó en actividades misionales de carácter permanente de la institución, como esá demostrado en las pruebas documentales y testimoniales, por lo que se configuró el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Vencidos los términos que la ley establece la parte demandada y Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la demandante Sandra Patricia Abad Gómez y la Universidad del Atlántico y su consecuente restablecimiento del derecho.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” SUPERNUMERARIOS De lo dispuesto en el Decreto Extraordinario 1042 de 19787, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, regulando en su artículo 838, lo relacionado con la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos: "Artículo
83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.
(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.
Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse".
De la norma transcrita se colige entonces, que la administración podía válidamente acudir a la figura del supernumerario, en dos eventos: el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Igualmente se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regla general no podía exceder de tres meses; exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del gobierno. Así mismo, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo decreto extraordinario.
En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres meses. 2.4. Los hechos probados Obra en el expediente copia de los contratos de prestación de servicios, contratos a término definido y supernumerario suscritos entre la señora Sandra Abad Gómez y la Universidad del Atlántico, prestando los servicios de auxiliar administrativo y certificación proferida por la entidad, durante los siguientes períodos: OBJETO: Se obliga para con la Universidad a prestar sus servicios como técnico en el mantenimiento de equipos y materiales de oficina. 1) Responsable del levantamiento y análisis de procesos e información en la gestión de recursos docente con conocimiento de la normatividad vigente en las siguientes dependencias: Oficinas de recursos Humanos y planeación. 2) responsable del soporte y entrenamiento a los funcionarios de las dependencias: oficina de recursos humanos y de los secretarios Administrativos y contables. -El jefe del departamento de Gestión de Talento Humano de la Universidad del Atlántico, expide certificación fechada el 24 de agosto de 2016 donde consta que la señora Sandra Abad Gómez prestó sus servicios como contratista con la Universidad del Atlántico desde el 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013. -Oficio del 5 de julio de 2004 dirigido a la Rectora Paola Amar Sepúlveda, en el cual el jefe (E) de recursos humanos solicitó que por necesidades del servicio se contrate a varias personas incluida en el listado la señora Sandra Abad Gómez, quienes han prestado a cabalidad sus servicios como contratistas. -Reporte de los avances de los diferentes contratos al jefe de División de Recursos Humanos, suscrito por la demandante. -Oficios en los cuales la demandante presenta un reporte de las tareas asignadas al director del Centro de Información, estadística y sistemas de la Universidad, de los periodos septiembre, octubre, diciembre. -Oficio suscrito por la señora Sandra Abad Gómez donde solicita autorización a la Unidad Médica de Salud, ya que trabaja en la oficina de personal como auxiliar administrativa.
Obran diversos oficios dirigidos al director de división de recursos humanos, Dr. Carlos Álvarez Trillos, en cuanto a la entrega de documentos relacionados con posesiones suscrito por la demandante. -Oficio del 19 de mayo de 2010 del jefe del Departamento de Admisiones y Registro Académico, dirigido a la señora Sandra Patricia Abad, dice lo siguiente: “Asunto: citación a examen de admisión. Por medio de la presente me permito informarle que usted ha sido designado cooperante en la aplicación del examen de admisión que se realizará el día sábado 22 de mayo de 2010 como CARGO: Personal de Apoyo Hora: 12:30 pm Finalmente queremos manifestarle que su ausencia el día del examen genera traumatismos en el normal desarrollo de la misma, en consecuencia, le solicitamos que, si por motivos justificables usted no puede participar en la jornada, nos informe antes del viernes 21 de mayo antes de las 05:00pm.” -Oficio de fecha abril 11 de 2011, del Vicerrector Administrativo y Financiero, dirigido a la señora Sandra Patricia Abad, en el que le indica: “Debido a la visita de pares la cual se encuentra programada para el día sábado 16 de abril del presente de 1:30 a 2:30 pm, me permito informarles que se hace necesario su presencia en las instalaciones de la universidad”. -Obra a folios 579/ 635 Manual de Funciones y Competencias Laborales, así: “Nivel: técnico Denominación del Empleo: Técnico Administrativo Código: 367 No de Cargos: 7 (siete) Dependencia: Departamento de Gestión de Talento Humano Cargo del Jefe Inmediato: Jefe de Departamento.” Audiencia de pruebas del 1 de octubre de 2018, en el cual se recibieron los testimonios de los señores Elvis Jiménez Vasco, Jannet Agámez Muñoz y Antonio María Gómez Tovar.
Elvis Jiménez Vasco indica que estuvo vinculado directamente en la Universidad del Atlántico desde el 21 de abril de1998 al año 2006, ingresó a trabajar en calidad de Profesional Universitario adscrito al Consultorio Jurídico en esa misma fecha la señora Sandra fue vinculada a la Institución en el Departamento de Recursos Humanos. Manifiesta que tenía contacto con la señora Sandra, pues, los contactos diarios de observar a los compañeros de trabajo y en alguna ocasión fue Coordinador Académico del Programa de Derecho tenía que ver con el tema de los profesores contratados de la facultad y quien realizaba esas actividades era la demandante, posteriormente siguió vinculado con la Universidad del Atlántico en calidad de catedrático en el programa de derecho y como consecuencia de eso seguía teniendo contacto directo con la compañera Sandra que era la que se encargaba de hacer los nombramientos de los catedráticos y era la persona con la cual todos los catedráticos teníamos que llegar con ella para hacer los actos de posesión que nos correspondía cada semestre.
Afirmó que desde que conoce a la actora ha estado vinculada al Departamento de Recursos Humanos, en la sede norte y la parte administrativa y docente estaba ubicada en esas instalaciones. El horario en las instituciones sobre todo públicas es tan relativo, uno sabe la hora de entrada, pero la hora de salida pues no se sabe prácticamente, pero si ella cumplía un horario como todo, el que tenía prestablecido la Institución en la sede norte que era hasta las 5 de la tarde en una época.
Manifestó que desde el día que se vincularon la señora Abad ha desempeñado las mismas funciones, en el mismo lugar y en la dependencia de Recursos Humanos de la Universidad. El jefe nominador es el Rector, pero en la oficina de Recursos Humanos han pasado muchas personas, que son los jefes de personal. Jannet Agámez Muñoz: manifiesta que es abogada y está vinculada en la Universidad hace 25 años como profesional universitaria, aduce conocer a la señora Abad Gómez desde 1998 porque ella siempre ha estado vinculada al área de talento humano, se encarga de las posesiones, hojas de vidas, certificaciones; actualmente es funcionaria de la vicerrectoría docente y tiene a su cargo el proceso de asignación y puntaje docente, talento humano tiene asiento en el comité y la actora generalmente es delegada por el Jefe de Talento Humano para que asista a la sesiones, adicionalmente su trabajo complementa el que realizaba la testigo, ella levantaba las actas, la pasaba donde Sandra y esta hace los actos administrativos que posteriormente pasan a la firma del Rector, con previo visto bueno de jurídica, o sea que trabajaron directamente y en todos los años que he tenido, ella también hacia los CLEP y los pasaba para que se hiciera el trámite del seguro social cuando iniciaba el proceso “universidad seguro social”, de alguna forma siempre estuvieron entrelazadas laboralmente, demostrando sentido de pertenencia con la institución, no tiene horario en el sentido de que es incondicional cumplidora del deber, subordinada, respetuosa, colaboradora muchas condiciones que hacen de ella una excelente funcionaria pública.
Expresa que el CLEP, es un formulario que tiene Colpensiones para llenar con base a las hojas de vida de los docentes y trabajadores que aspiran a ser pensionados, en talento humano debe haber una persona que los tramita y seguir su proceso. En cuanto al cumplimiento de horario, la demandante se caracteriza por su puntualidad, la institución educativa tiene un horario de 8am a 5pm, pero ella nunca sale a las 5 entra antes de 8 y se cuenta con ella para todo, es totalmente incondicional.
Contestó en el vínculo que mantenía la señora Sandra Abad con la universidad de quién dependía ella dentro de la jerarquía de la Universidad, del Jefe de talento humano, antes se llamaba Jefe de personal hoy día es oficina de gestión del talento humano, siempre ha estado vinculada directamente a esa dependencia, por lo tanto su jefe inmediato y quien le imparte órdenes es el jefe de talento humano de manera inmediata y jerárquica quien fungía como vicerrector administrativo y de talento humano. Las funciones que ha realizado siempre han sido relacionadas, el tema con docentes, trabajadores, posesiones, hojas de vida, hacer nómina de catedráticos, de tiempos completos, ocasionales y el trabajo que realiza con Vice docencia. A la pregunta, en que año se vinculó en el cargo técnico, manifiesta que aproximadamente en el 2013, desarrollando labores entrelazadas, todas de la misma área.
Antonio María Gómez Tovar: Manifiesta conocer a la demandante desde 1999, era la encargada de posesionar a los trabajadores y docentes de la Universidad, el jefe era de talento humano y cumplía sus horarios. Señaló que como sindicalista denunciaron que la contratación debía legalizarse y que no se quedara trabajando hasta altas horas de noche, porque los horarios estaban establecidos. 4.1.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio a la Universidad del Atlántico, desarrollando las funciones asignadas el cual estaba relacionado con: realizar actividades inherentes a la liquidación de las nóminas, cesantías, prestaciones sociales del personal docentes (indirectos, ocasional y horas cátedras), programar y controlar los procesos de nóminas del personal con base en las novedades informadas por las distintas dependencias, participar en la elaboración de propuestas de políticas de administración del Talento Humano de normatividad y de manuales de liquidación requeridos en el proceso, gestionar los procesos asociados a la remuneración, compensación del personal y sus implicaciones laborales y manejar la información relacionada expedición de certificados de bonos pensionales, gestionar y ejecutar el proceso que se genere de los Comités de Evaluación de docente y comité interno de Asignación y reconocimiento de puntos - Decreto 1279, a través de contratos de prestación de servicios, supernumerarios y Resoluciones de Rectoría, en el periodo del 21 de abril de 1998 hasta el 11 de noviembre de 2013.
Referente a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios, se observa que percibió unos honorarios de manera mensual. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores de auxiliar administrativa que la señora Sandra Abad Gómez, utilizando los implementos de la entidad, bajo la continua supervisión de sus superiores, asistiendo a reuniones en representación del área a la cual pertenecía, cumpliendo con las funciones asignadas y con un horario que en muchas oportunidades superaba la hora de salida por realizar las actividades.
En cuanto a los testimonios, todos coincidieron en las funciones que desarrollaba la actora, pues es una mujer responsable en su trabajo, que pertenece a la división de talento humano, se encarga de las posesiones, hojas de vidas, certificaciones y apoyo a otras dependencias por lograr las tareas encomendadas, lo cual conduce a señalar que el elemento de subordinación se verificó y es indispensable para que se pueda desarrollar el servicio.
De igual forma, la actora prestó los servicios de la siguiente manera continua por más de 13 años así: del 21 de abril de 1998 al 31 de marzo de 2000 con contratos con la universidad; del 3 de abril hasta el 3 junio de 2000 y 25 de agosto hasta el 25 de noviembre de 2000 de supernumerarios; por OPS del 27 de noviembre al 27 de diciembre del 2000 y 5 de junio hasta el 22 de junio de 2001, como supernumerario del 22 de marzo al 22 de junio de 2002, 17 de julio hasta el 17 de octubre de 2002 y 12 de noviembre hasta el 21 de diciembre de 2002;
OPS del 7 de febrero hasta el 7 de marzo de 2003; como supernumerarios 27 de marzo de hasta el 27 de junio 2003 del 1 de agosto hasta el 31 de octubre de 2003 y 25 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2003 y contratos de servicios laborales del 1 de marzo de 2004 hasta 7 de noviembre de 2013 (con interrupciones) y mediante resolución 001916 del 8 de noviembre de 2013.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes a cargo de la entidad de manera subordinada.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Ahora bien, como tuvo una vinculación de supernumeraria en varios periodos entre el 3 de abril hasta el 3 junio de 2000, 25 de agosto hasta el 25 de noviembre de 2000, del 22 de marzo al 22 de junio de 2002, 17 de julio hasta el 17 de octubre de 2002 y 12 de noviembre hasta el 21 de diciembre de 2002, que fue de carácter temporal, percibiendo una remuneración por cuenta de la Universidad, por lo que no se tendrá en cuenta de acuerdo artículo 128 Constitucional y, se tomará como fecha de la relación laboral desde el 21 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2001 y del 1 de marzo de 2004 al 11 de noviembre de 2013 con interrupciones.
Así las cosas, existen dos periodos, el primero antes de la vinculación de supernumeraria del 21 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2001 y del 1 de marzo de 2004 al 25 de julio de 2006, se presenta prescripción por cuanto por la interrupción considerable, ya que reclamación ante la entidad el 23 de septiembre de 2016, por fuera del término de Ley, pero tiene derecho al reconocimiento de los aportes a pensión. En cuanto al otro periodo del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013 se comprobó la relación laboral, no se demostró interrupción considerable superior a los 30 días y elevó reclamación ante la entidad el 23 de septiembre de 2016, encontrándose dentro del periodo y, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos, no se configuró el fenómeno de la prescripción y tampoco interrupciones superiores a 30 días.
Respecto del recurso de apelación de la entidad demandada, se demostró que se cumplieron los elementos que configuraron la relación laboral; por lo que, se accedió a las pretensiones de la demandante y en cuanto al restablecimiento del derecho se hizo de conformidad a lo que devengaba un empleado de planta, ello no significa que adquiera la calidad de empleada pública, como lo ha reiterado la jurisprudencia, así las cosas, no tiene prosperidad este argumento de la entidad.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [Universidad del Atlántico], la Sala en observancia del artículo 328-4 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse en cuanto a que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar administrativo] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar administrativa en la planta de personal de la Universidad o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados 21 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2001 y del 1 de marzo de 2004 al 25 de julio de 2006 y del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
Por lo anterior, esta Sala de decisión modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de la prescripción del 21 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2001 y del 1 de marzo de 2004 al 25 de julio de 2006, pero tiene derecho al reconocimiento de los aportes a pensión. Se reconoce el pago de las prestaciones del periodo del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013.
TERCERO: RECONOCER y PAGAR a la señora Sandra Abad Gómez, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [auxiliar administrativo], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos en el lapso del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013.
COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 21 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2000 hasta el 22 de diciembre de 2001 y del 1 de marzo de 2004 al 25 de julio de 2006 con sus respectivas interrupciones y del 24 de abril de 2007 al 11 de noviembre de 2013 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia”.
SEGUNDO. - Se confirma en todo lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)