Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 11001-03-26-000-2023-00139-00 (70.313) Demandante: Santiago Ariza Quintero Y otros Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente − CCE) Referencia: Nulidad Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto, pues, aunque comparto el sentido de la decisión, en la Sentencia se presentan consideraciones que no comparto y se omiten algunos asuntos que considero necesario profundizar.

Debo poner de presente que el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que puede solicitarse “la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. La Sentencia objeto de aclaración, con base en el precedente de la Sección primera, hace un esfuerzo por distinguir las circulares internas y externas, para concluir que solo las ultimas tienen naturaleza de actos administrativos y, en consecuencia, pueden ser objeto de control judicial por la vía del medio de control de nulidad.

Sin embargo, a mi juicio, si la Ley establece de manera general que las circulares pueden ser anuladas por la jurisdicción de lo contencioso, no le corresponde al juez distinguir cuáles de ellas quiere o puede controlar, pues ha recibido del legislador, sin exclusiones, una competencia. Sobre este asunto considero importante añadir algunas consideraciones.

El precedente de la Sección Primera del Consejo de Estado, aunque resulta importante para las decisiones de la Sección Tercera, no es un precedente vertical, sino horizontal. Por ello, así como por tratarse de la aplicación de precedente y no de una norma legal, esta Sección no debió reproducirlo sin ningún análisis ulterior sobre la normativa aplicable y sin referencia alguna a las circunstancias fáctico-jurídica de los casos en los cuales surgió. En la Sentencia se afirma que la Circular Externa es un acto administrativo, entre otras razones, por ser una circular dirigida a todos los partícipes en el sistema de compras y contratación pública, con lo cual confunde los 2 de 3 destinatarios de un acto con los efectos que produce.

Como lo ha señalado reiteradamente esta jurisdicción, son los efectos de un acto y no la identificación de sus destinatarios, plural, singular, trabajador o no, lo que determina su carácter de acto administrativo. En ese sentido, hay actos administrativos con único destinatario, e instrumentos de soft law con múltiples destinatarios, o destinatarios indeterminados, por lo que esa razón, incorporada en el párrafo 5 de las consideraciones (página 9) resulta innecesaria, confusa y, muy a mi pesar, errónea.

En ese mismo párrafo se indica que la Circular no solo contiene instrucciones, orientaciones o recomendaciones, sino que también adopta determinaciones específicas y puntuales en los procesos de compras y contratación luego de lo cual señala “de allí que, como ejercicio de función administrativa, tiene la virtualidad y la potencialidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas”.

A mi juicio, además de confuso, el argumento del carácter vinculante del acto en realidad no se desarrolla. Esto sucede por una razón fundamental: la Circular Externa de Colombia Compra Eficiente no es un acto administrativo. La competencia legal o reglamentaria de expedir una Circular, como la otorgada a Colombia Compra Eficiente, no implica, de suyo, que tal circular tenga carácter vinculante.

Por ello, la Sentencia solamente puede arrojar una afirmación corta, y sin pruebas, pero no demostrar que la citada Circular tenga carácter decisorio o normativo. Adicionalmente, para que la Circular fuera un acto administrativo sería necesario demostrar sus efectos, no la “virtualidad o potencialidad” de que los tenga. Sobre este asunto, es necesario advertir que si la Circular fuera un acto administrativo sería de aquellos clasificados como actos generales, con lo cual sería necesario demostrar que contiene normas jurídicas.

Esto es, que crea, modifica o extingue normas, no situaciones jurídicas; pues esto último se exige de los actos clasificados como particulares o concretos. La Sentencia contiene otra afirmación que no comparto: que el género es “contrato estatal” y allí se encuentran las especies de contrato y convenios interadministrativos (párrafo 3 de la página 15).

Entiendo las normas de derecho positivo y la jurisprudencia de la Sección Tercera, no solo la de esta Subsección, en un sentido distinto. Precisamente los convenios interadministrativos no se encuentran sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues no son contratos estatales, luego, encuentro desafortunado calificarlos como tales.

Por otra parte, resulta importante poner de presente que las instituciones jurídicas “contratos interadministrativos” y “convenios interadministrativos” han tenido un desarrollo legal y jurisprudencial poco claro. En ese sentido, la Ley 80 3 de 3 de 1993 solamente refería expresamente la figura de los contratos interadministrativos.

Por ello, hay quienes sostienen que la distinción tardaría algunos años en llegar. Para algunos ello ocurrió con la expedición de la Ley 489 de 1998, para otros con la adopción de la Ley 1150 de 2007, o incluso de manera más tardía con los desarrollos jurisprudenciales del Consejo de Estado. En cualquiera de estos escenarios existe un argumento interesante en el sentido de que, para el momento de la Ley 996 de 2005, la distinción entre los contratos y convenios resultaba poco clara (como puede serlo hoy en día) o, simplemente, no existía. En ese sentido, en una interpretación finalista podría argumentarse que la lógica de Colombia Compra Eficiente era adecuada, ya que prohibía precisamente lo que teleológicamente perseguía el legislador.

A nuestros ojos no existe, de manera evidente, un motivo para excluir de la prohibición hecha por el legislador de 2005 a los contratos interadministrativos. No obstante, aunque resultaría tentadora la interpretación finalista y expansiva, como juez no puedo olvidar que las limitaciones a la capacidad contractual de las entidades estatales y, particularmente, limitaciones a la capacidad administrativa como las impuestas por la Ley 996 de 2005 deben ser interpretada de manera restrictiva.

Por lo tanto, si a la luz de nuestro derecho existe una distinción entre contratos y convenios interadministrativos y la Ley prohíbe a las entidades celebrar los segundos, pero no los primeros, no puedo borrar la distinción que nuestro derecho ha desarrollado, para darle una interpretación expansiva a una norma prohibitiva que restringe la capacidad negocial y administrativa de las entidades estatales en Colombia.

Esa respuesta aquí, como otras en otras materias, exigiría siempre una interpretación histórica, cercana a la voluntad de las personas naturales que expidieron las normas, y demandaría obviar de manera perpetua las evoluciones del derecho y el sistema jurídico. Tales interpretaciones sencillamente no permitirían evolucionar los sistemas jurídicos e impedirían que las normas se ajusten a sus tiempos.

Por esto último, comparto el sentido de la decisión que reconoce, de un lado, que el legislador solamente prohibió la celebración de convenios interadministrativo y, de otro, que nuestro derecho conoce la distinción entre contratos y convenios interadministrativos, sin olvidar que este tipo de prohibiciones debe interpretarse de manera restrictiva.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado