Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional;
Departamento Administrativo de la Presidencia; Empleamos S.A. Tema: Sentencia de reemplazo por orden de tutela. Lesión sufrida por un erradicador de cultivos ilícitos. Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Policía Nacional porque no se acreditó que el daño sufrido por la víctima fuera imputable a una acción u omisión de la citada entidad.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño que decidió: <<PRIMERO. DECLÁRASE que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL son patrimonialmente responsables de los daños sufridos por [los demandantes] por las lesiones sufridas por Jhon Jader Murillo Leiva en hechos ocurridos en el municipio del Valle del Guamuez el 8 de agosto de 2008.
SEGUNDO. CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes: Perjuicios morales: 100 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para cada uno de sus padres y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos. Lucro cesante: DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($238.624.942) a favor de Jhon Jader Murillo Leiva.
Daño a la vida de relación: 100 SMLMV para la víctima directa TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda>>. La sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 2 administrativo.
El Tribunal Administrativo de Nariño conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 3 de septiembre de 2015. Dentro del traslado para alegar de conclusión, la parte demandante y la Policía presentaron alegatos, y el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia porque la Policía omitió la protección y seguridad de la víctima en su condición de erradicador de cultivos ilícitos.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2010 por Jhon Jader Murillo Leiva (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra el Departamento Administrativo de la Presidencia (en adelante, <<Dapre>>), la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (en adelante, <<Acción Social>>), la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y la empresa Empleamos S.A. con el fin de solicitar la indemnización de perjuicios por las lesiones sufridas por el señor Murillo Leiva debido a la explosión de una mina <<antipersona>> en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008 en zona rural del municipio de Valle del Guamuez (Putumayo). 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primero: LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – ACCIÓN SOCIAL FIP - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la empresa EMPLEAMOS S.A. son administrativa y solidariamente responsables dentro de la teoría de responsabilidad objetiva con falla probada por las graves lesiones físicas (cuadriplejia e incapacidad mental absoluta) que sufrió el señor Jhon Jader Murillo Leiva por explosión de una mina <<antipersona>> en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008 en las veredas las pavas del municipio de Valle de Guamuez (Putumayo) cuando erradicaba cultivos ilícitos por orden, inspección y vigilancia del extremo pasivo.
Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – ACCIÓN SOCIAL FIP - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la empresa EMPLEAMOS S.A. a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales subjetivos las siguientes cantidades: (…) doscientos (200) SMLMV a favor de la víctima directa (Jhon Jader Murillo Leiva) y cada uno de sus padres (Aura María Leiva Rivera, Jairo Murillo);
(…) y cien (100) SMLMV para cada uno de los hermanos (Jimmy Murillo Leiva, Carlos Ariel Leiva, Juan Fernando Leiva, Héctor Jairo Murillo Leiva, Angie Julieth Murillo Leiva, Jesús Antonio Murillo Leiva, Bellanid Leiva). Tercero: Se condene LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – ACCIÓN SOCIAL FIP - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la empresa EMPLEAMOS S.A. a pagar indemnización por lucro cesante consistente en los salarios que deja de percibir la víctima directa según su expectativa de vida.
(…)>> Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 3 Cuarto: Se condene LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – ACCIÓN SOCIAL FIP - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la empresa EMPLEAMOS S.A. a pagar solidariamente doscientos (200) SMLMV a favor del lesionado Jhon Jader Murillo Leiva por concepto de daño a la vida de relación por la afectación de su entorno social (…) y cien (100) a favor de sus padres Aura María Leiva Rivera y Jairo Murillo para cada uno, como perjuicios extrapatrimoniales a la vida de relación (…)>> 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- <<Dentro de las diferentes funciones que cumple EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA [y] ACCION SOCIAL, está la erradicación manual de cultivos ilícitos, mediante el programa de Grupos Móviles de Erradicación, actividad esta que se cumple desde el año 2003, misión que se desarrolla por intermedio de la empresa EMPLEAMOS S.A.>> 3.2.- <<El pasado ocho (8) de agosto de 2008, cuando sufrió accidente de trabajo el señor JHON JADER MURILLO LEIVA, se encontraba prestando sus servicios como erradicador manual de la empresa EMPLEAMOS S.A. en la vereda Las Pavas, inspección de Policía "El Tigre” del municipio del Valle del Guamuez (Putumayo)>>. 3.3.- <<El señor JHON JADER MURILLO LEIVA estaba vinculado laboralmente con EMPLEAMOS S.A., bajo la modalidad de trabajador en misión con el fin de cumplir en las instalaciones de LA EMPRESA USUARIA ACCION SOCIAL, las funciones necesarias para dar cumplimiento al contrato de prestación de servicio 369-2007 de conformidad al Art.77 de la Ley 50 de 1990>>. 3.4.- <<Previamente a que los erradicadores procedieran a su actividad que se realiza de manera manual, miembros de la Policía Nacional realizaban la actividad de inspección y verificación de la no existencia de explosivos dentro del área de trabajo de erradicación>>. 3.5.- <<Siendo las once de la mañana el día 8 de agosto de 2008, en momentos en que cumplía la actividad para lo que fue contratado, es decir, erradicaba cultivos ilícitos, explotó un artefacto explosivo el cual estaba enterrado en una mata de coca, que al explotar dejó varias personas muertas y heridas entre las cuales quedó gravemente herido el señor JHON JADER MURILLO LEIVA>>. 3.6.- <<Mediante dictamen médico del 27 de julio de 2009 la ARP estableció que el señor JHON JADER MURILLO, sufrió Trauma Craneoencefálico severo, Hemorragia Gangleobasal, lesión axonal difusa, fractura 1/3 distal de radio.
Calificándolo con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 85.75% como origen: accidente de trabajo, declarado como inválido donde requiere el auxilio de otra persona>>. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 4 3.7.- <<Existe una relación de causalidad entre los perjuicios cuya indemnización se reclama y los hechos constitutivos de la falla en el servicio, y/o de la falla presunta, y/o del daño especial, y/o del riesgo excepcional o de la lesión o daño antijurídico alegado como causa de las pretensiones solicitadas en este libelo>>. 3.8.- Como <<fundamento de derecho>> de sus pretensiones, los demandantes citaron varios artículos de la Constitución Política, del Código Contencioso Administrativo, del Código Civil y leyes relacionadas con la Convención de Ottawa.
Igualmente citaron jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el fuero de atracción, la responsabilidad de las entidades públicas respecto de las obras públicas que contrata y por daños causados con minas antipersona. 3.9.- En la demanda se solicitó la declaración de tres testigos para que dijeran <<lo que les conste de los hechos de la demanda y en especial de la afectación moral de los demandantes>>.
Los demandantes también solicitaron oficiar a: (i) a la Fiscalía, juzgados penales del circuito, la Personería y la Defensoría del Pueblo para que remitieran copias de las investigaciones penales o disciplinarias adelantadas por los hechos; y (ii) a la Policía Nacional para que indicara si el día de los hechos realizaron labores de detección de minas antes de la erradicación, qué elementos utilizaban para la detección de minas y si se adelantó una investigación disciplinaria por los hechos.
B. Posición de las demandadas 4.- Acción Social hizo una exposición general del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos; precisó que la logística del programa de los Grupos Móviles de Erradicación estaba a su cargo, pero que quien fungía como empleador de los erradicadores era la empresa Empleamos S.A., que contrataba al personal y se hacía cargo de todas las prestaciones de ley.
Dijo, además, que la seguridad de estos estaba a cargo de la fuerza pública. 4.1.- Luego de lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: (i) Empleamos S.A. era el empleador de la víctima y reconoció una indemnización por incapacidad total de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000) por cuenta de la Póliza Grupo de Vida que amparaba a los erradicadores, y sabía que La Previsora, en calidad de ARP, reconoció pensión a la víctima;
(ii) las normas y decisiones del Consejo de Estado citadas en la demanda no se relacionan con los supuestos de hecho y de derecho del presente caso; (iii) el proceso de erradicación de cultivos ilícitos no desconoce la Convención de Ottawa. Esta convención incluye una exclusión general de <<civiles>> en zonas minadas, exclusión que no puede extenderse a los erradicadores quienes asumen voluntariamente el riesgo;
(iv) la seguridad de los erradicadores y el desminado previo estaba a cargo de la fuerza pública, y la concreción del riesgo de una explosión de una mina no identificada, pese a la ejecución de un protocolo de seguridad exhaustivo, no implica la violación de algún compromiso internacional ni mucho menos puede comprometer la responsabilidad estatal;
(v) la causa del daño fue un artefacto explosivo Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 5 implantado por un grupo terrorista, circunstancia que configuraba el <<hecho de un tercero>>, (vi) no podía resultar condenada por <falla en el servicio>> porque cumplió con todas sus obligaciones legales y dentro de estas no estaban las atinentes a las de la verificación de la zona, pues ello correspondía a la fuerza pública; tampoco por <<daño especial>> porque no desplegó ninguna actividad que rompiera el principio de igualdad frente a las cargas públicas ni, mucho menos, por <<riesgo excepcional>>, pues la vinculación de los erradicadores a dicha labor es voluntaria. 4.2.- Por otro lado, allegó prueba documental sobre la indemnización pagada a la víctima y solicitó oficiar a la Policía, al Ejército y a la Armada para que remitieran información sobre la función que cumplen los Grupos Móviles de Erradicación dentro de la estrategia y allegaran los protocolos de seguridad en las labores de erradicación. 5.- El Departamento Administrativo de la Presidencia se opuso a las pretensiones.
Sostuvo que no le correspondía la coordinación del programa de erradicación manual de cultivos ilícitos ni garantizar la seguridad de los erradicadores. 6.- La Policía Nacional propuso la excepción de <<hecho de un tercero>> porque el daño devino de actuaciones de un grupo al margen de la ley mientras la víctima realizaba labores para las cuales fue contratada. 7.- Empleamos S.A. no contestó la demanda C. Sentencia recurrida 8.- En sentencia del 20 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió lo siguiente: 8.1.- Declaró la responsabilidad de la Policía Nacional porque estaba a cargo de la seguridad de los erradicadores y no demostró que hubiera realizado actividades de desminado previo.
Señaló que la entidad contaba con detectores de metales, pero que estos no eran capaces de detectar la mina que explotó, no dejó constancia de las medidas adoptadas el día de los hechos y los protocolos allegados eran de fecha posterior a la de los hechos, por lo que no contar con protocolos era una omisión aún más grave. Agregó que la Policía tenía una posición de garante al exponer a <<civiles>> a los riesgos derivados de la labor de erradicación. 8.2.- Desechó la excepción de <<hecho de un tercero>> porque este no era <<irresistible ni imprevisible>> y pudo ser evitado desplegando los procedimientos previos de seguridad.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 6 8.3.- Negó la responsabilidad de la empresa Empleamos S.A. porque esta derivaba de un contrato laboral. Señaló que su responsabilidad era de tipo <<contractual>> y no <<correspondía al estudio del caso>>. 8.4.- En cuanto a indemnización de perjuicios, reconoció las sumas señaladas al inicio de esta providencia por concepto de: (i) perjuicios morales a favor de la víctima directa y sus familiares;
(ii) lucro cesante a favor de la víctima directa y (iii) daño a la vida de relación. 8.5.- En la parte resolutiva decidió <<negar las demás pretensiones de la demanda>>, es decir, negó las pretensiones frente al Dapre y Acción Social, pero en la parte considerativa no se precisó por qué el daño no les era imputable a estas entidades.
D. Recurso de apelación 9.- En su recurso, la Policía Nacional manifiesta que: 9.1.- Sí efectuó labores de reconocimiento y desminado de la zona en el mes de agosto de 2008; sostuvo, además, que no podía presumirse su responsabilidad en los casos de lesiones a erradicadores de cultivos ilícitos por el solo hecho de tener a su cargo las funciones de seguridad de dichos erradicadores. 9.2.- Agregó que no podía excluirse la responsabilidad de las otras demandadas, pues el Dapre, junto con Acción Social, eran los responsables de la ejecución y coordinación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en el país. E. La sentencia proferida el 19 de octubre de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 10.- En sentencia del 19 de octubre de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia. En esa decisión indicó que: (i) la única legitimada en la causa por pasiva era Empleamos S.A., empresa que contrató al trabajador para ejercer labores de erradicación y que pagó la indemnización por el accidente de trabajo;
(ii) en consecuencia, la revocatoria de la decisión sí era procedente porque la Policía Nacional, entidad condenada en primera instancia, no estaba legitimada en la causa por pasiva; (iii) agregó que, en cualquier caso, no podía declararse la responsabilidad de la Policía porque los demandantes no demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron los hechos; y si bien se allegaron al proceso instructivos y protocolos sobre erradicación manual de cultivos ilícitos, estos eran de fecha posterior a los hechos, por lo que no podía deducirse la responsabilidad de la Policía ni por acción ni por omisión. En la referida sentencia se resolvió: <<PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Nariño, la cual quedará así: Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 7 <<PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL - ACCIÓN SOCIAL y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda>>. 11.- El consejero Fredy Ibarra Martínez acompañó la decisión con aclaración de voto. Señaló que, a su juicio, la Policía Nacional y el Dapre sí estaban legitimados en la causa por pasiva; sin embargo, no se probó el nexo causal ni una falla del servicio por desatención a los protocolos de desminados pertinentes vigentes para el momento de los hechos. 12.- El Consejero Alberto Montaña Plata salvó el voto porque la decisión: (i) se apartó sin justificación del precedente de la sala (expedientes 47628, 53399 y 54381);
(ii) ignoró el problema estructural de involucrar civiles en la erradicación forzada; (iii) utilizó el concepto de culpa patronal, el cual en este caso no es sucedáneo de la falla del servicio porque el empleador estaba a cargo de las funciones de erradicación, pero no tenía funciones de desminado, exclusivas de la fuerza pública; (iv) agregó que era inadmisible que la Administración pudiera liberarse de responsabilidad mediante la tercerización de funciones (la erradicación) relacionadas con obligaciones (el desminado) que solo pueden ser asumidas por ella.
F. La acción de tutela contra la sentencia del 19 de octubre de 2023 13.- Los demandantes presentaron acción de tutela y solicitaron que se revocara la sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa. Señalaron que la decisión de segunda instancia incurrió en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente horizontal fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, punto en el que se hizo referencia a la sentencia del 10 de febrero de 2021 proferida por la Subsección B dentro del expediente 54381. 14.- En la sentencia de tutela del 12 de septiembre de 2024, notificada a este despacho el 18 de septiembre de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió: <<1.- Amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Aura María Leiva Rivera, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 2.
En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 19 de octubre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de control de reparación directa nro. 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920); y ordenar a esa autoridad judicial que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta las precisiones sobre el precedente vigente y aplicable, expuestas en este fallo de tutela>>.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 8 15.- El juez de tutela indicó que la sentencia del proceso de reparación directa incurrió en incurrió en <<defecto por desconocimiento del precedente>>, así: <<(…) la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento de su propio precedente (horizontal), el cual había sido desarrollado en, al menos, tres sentencias previas en las que analizó problemas jurídicos similares al que ahora se estudia.
(…) Esta Sala observa que la Corte Constitucional, en la sentencia T-041 de 2023, analizó la acción de tutela contra una providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se negaron las pretensiones de reparación directa derivadas de la responsabilidad del Estado por las lesiones que sufrió un erradicador de cultivos ilícitos por la activación de una mina antipersonal.
En este caso, el Tribunal Constitucional dijo que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado había fijado un precedente aplicable a estos eventos, el cual estaba contenido en las siguientes tres sentencias: a) La sentencia del 21 de noviembre de 2018 (47628) que estudió la demanda de reparación de los familiares de seis erradicadores voluntarios de cultivos ilícitos que fallecieron por la explosión de una mina antipersonal sembrada por un grupo guerrillero.
En el fallo se indicó que (i) «la labor de erradicación de cultivos ilícitos –en este evento, en zona de alto riesgo- recae, con todos sus peligros, en cabeza del Estado, razón por la cual se estima que en este caso el título de imputación debe ser el de riesgo excepcional»; que (ii) la instalación de minas antipersonal en el lugar donde ocurrieron los hechos buscaba afectar el plan nacional de erradicación de cultivos ilícitos y por ello el daño es imputable al Estado, pues se trata de la concreción de un riesgo derivado de una actividad peligrosa; y que (iii) aunque las víctimas recibían un incentivo económico por la labor de erradicación, «el colaborador benévolo no asume los riesgos en una actividad peligrosa a cargo del Estado». b) En la sentencia del 10 de febrero de 2021 (54381), la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación condenó al Estado por las lesiones que padeció un erradicador de cultivos ilícitos con ocasión de la explosión de una mina antipersonal y precisó que se probó que la Policía Nacional no adoptó las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de la función riesgosa (falla en el servicio).
Al respecto, precisó que aun si no se hubiere acreditado la falla, estaba comprometida la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo de responsabilidad porque «sometió a los erradicadores de cultivos ilícitos, y en este caso a la víctima concreta, a un riesgo de carácter excepcional». En este caso el doctor Martín Bermúdez Muñoz registró salvamento de voto porque consideró que era el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social quien debía responder en el ámbito de la responsabilidad contractual en virtud del contrato de trabajo.
Como consecuencia de lo anterior consideró que la Policía Nacional no estaba legitimada en la causa por pasiva. c) Finalmente, recordó la ratio de la sentencia del 10 de febrero de 2021 (53399), en donde la Sala de decisión accionada estudió el caso de un erradicador de cultivos ilícitos que sufrió lesiones por la explosión de una mina antipersonal y quien adelantó estas labores en el marco de un contrato de trabajo firmado con la empresa Empleamos SA.
La Subsección B consideró que el daño antijurídico era imputable a Acción Social y al Ministerio de Defensa a título de falla en el servicio porque envió a personas sin preparación a cumplir una función de alto riesgo que está en cabeza del Estado y porque no se inspeccionó el terreno para identificar la existencia de minas antipersonal.
Asimismo, recordó que, aún si no se hubiera acreditado la falla, estaría comprometida la Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 9 responsabilidad de Acción Social y de la Fuerza Pública porque sometieron a la víctima a un riesgo excepcional. En esta providencia se hizo la siguiente precisión que es importante en el caso que ahora se analiza en tutela: «ii) pese a que la víctima se vinculó voluntariamente al programa de erradicadores no se puede afirmar que asumió de manera aislada los riesgos de la actividad, ya que se demostró que las demandadas incurrieron en un falla del servicio y, aun en su ausencia, sometieron a la víctima a un riesgo excepcional en la ejecución de la política de erradicación de cultivos ilícitos; iii) se demostró que la Policía y el Ejército Nacional estaban legitimados materialmente, ya que debían prestar seguridad a los erradicadores conforme a sus obligaciones constitucionales y legales y a los protocolos de seguridad; iv) si bien la obligación de seguridad es de carácter relativo, es decir, de medio y no de resultado; ello no es admisible frente a la infracción de obligaciones, protocolos o cuando se somete al administrado a un riesgo de carácter excepcional (…)».
Esta sentencia registró salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez en los mismos términos expuestos en el fallo anterior, solo agregó que la sociedad Empleamos SA debía ser condenada solidariamente con la Presidencia de la República. En esta sentencia (T-041 de 2023), la Corte Constitucional declaró que la autoridad accionada había incurrido en desconocimiento del precedente porque, a pesar de la similitud fáctica, el Tribunal accionado no tomó en consideración el precedente fijado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado antes mencionada.
En palabras de La Corte: «(…) dada la similitud fáctica, esa autoridad judicial debió seguir el precedente fijado por la Subsección B de esa misma Sección Tercera, específicamente respecto de los daños sufridos por los erradicadores manuales de cultivos ilícitos. Las tres sentencias de esa Subsección B, que además son posteriores a la sentencia de unificación de la Sección Tercera, son precedentes en tanto el problema jurídico es el mismo (si el Estado debe responder por los daños causados por minas antipersonal instaladas por las FARC y sufridos por personas que voluntariamente - tuvieran contrato laboral o no- se desempeñaban como erradicadores manuales de cultivos ilícitos) y su ratio decidendi es relevante para analizar el caso (aunque puede estudiarse el título de imputación de falla en el servicio, en todo caso la actividad de erradicación de cultivos ilícitos constituye un riesgo de carácter excepcional para quienes desempeñan esa labor).» De acuerdo con lo anterior, esta Sala reitera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente (horizontal) al proferir la sentencia del 19 de octubre de 2023 dentro del medio de control de reparación directa nro. 520012331000-2010-00545-02, sin haberse pronunciado sobre las reglas de decisión establecidas en las providencias antes mencionadas que fueron creadas por esa misma Sala de Decisión. Es decir que, la accionada desatendió el precedente aplicable sin siquiera cumplir con los requisitos de transparencia y razón suficiente exigidos para los casos de apartamiento.
(…) La autoridad judicial concentró el análisis del caso en el concepto de la culpa patronal, tesis que había sido expuesta por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz en sus salvamentos de voto a las sentencias con radicación interna 54381 y 53399, pero en su momento fue una postura disidente. Entonces, si lo que pretendía la autoridad judicial con esta sentencia era cambiar el precedente que venía aplicándose por posición mayoritaria en esa Sala de decisión debió manifestarlo así de manera expresa en la sentencia y exponer la argumentación necesaria para tal fin, lo cual requiere al menos: cumplir con el requisito de transparencia invocando y explicando el precedente anterior, y con el Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 10 de suficiencia exponiendo la argumentación que justifica el cambio de postura.>> (destacado fuera de texto) 16.- El juez de tutela precisó que <<… al prosperar el cargo de desconocimiento del precedente se relevará del análisis del defecto fáctico, pues los supuestos de hecho, las exigencias probatorias y la aplicación de los efectos del eventual incumplimiento de la carga de la prueba dependen del marco jurídico y título de imputación bajo el cual se analice el caso.
Así las cosas, es necesario que la autoridad acusada estudie de nuevo el caso particular, tomando en consideración el precedente vigente ya sea para acogerlo o apartarse y definida esa premisa jurídica, le corresponde determinar si está o no probada la responsabilidad del Estado en consideración a los medios de convicción aportados y a la aplicación del fenómeno de la carga de la prueba>>.
II. CONSIDERACIONES 17.- En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela, la sala profiere sentencia nuevamente, acatando lo dispuesto por el juez constitucional. G. Aspectos procesales 18.- Tal y como se señaló en la sentencia del 19 de octubre de 2023, la sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó dentro de los dos años contados desde el día siguiente de ocurrido el daño. El hecho dañoso ocurrió el 8 de agosto de 2008, por lo que el término para presentar la demanda fenecía inicialmente el 9 de agosto de 2010.
No obstante, este término se suspendió entre el 3 de agosto y el 20 de septiembre de 2010 con ocasión del trámite de conciliación prejudicial1. En consecuencia, la demanda presentada el 21 de septiembre de 2010 fue oportuna. 19.- Igualmente, se advierte que el tribunal no señaló las razones por las cuales se abstuvo de imputar responsabilidad a Acción Social y al Departamento Administrativo de la Presidencia. La Policía Nacional, como apelante única, solicita que se analice la responsabilidad de estas entidades2. 20.- La sala no se pronunciará sobre el particular, es decir, no se referirá a la responsabilidad de Acción Social y del Departamento Administrativo de la Presidencia porque los demandantes no apelaron la sentencia de primera instancia. Por el contrario, en sus alegatos de conclusión solicitaron la <<confirmación de la sentencia>>.
Al respecto, esta sala ha señalado que el interés de la condena a los demandados que fueron absueltos en primera instancia es únicamente de la parte actora3: 1 Fls. 19-20 c.1. 2 En el recurso la Policía señaló que debía analizarse la responsabilidad de los demás demandados, entre estos, Empleamos S.A.; no obstante, únicamente planteó argumentos de responsabilidad frente a Acción Social y el DAPRE. 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2021, expediente 49213. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 11 <<El estudio del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía debe limitarse a la condena dictada contra esta entidad, por ser ésta la decisión <<desfavorable>> a sus intereses.
En consecuencia, la Fiscalía carece de interés para apelar la decisión de absolver a la Rama Judicial, debido a que ésta no fue <<desfavorable>> a la única apelante. Por el contrario, aceptar que la Fiscalía tiene interés para apelar la absolución de la Rama Judicial desnaturalizaría su rol en el proceso y la convertiría en una co-demandante.
(…) [e]n esa medida, al negarse la condena contra una de las dos entidades demandadas, se le generó un agravio a la parte actora que la habilitaba para recurrir en apelación y solicitarle al superior que concediera las pretensiones respecto de ambas entidades. Sin embargo, la parte demandante no ejerció esta facultad, ni interpuso una apelación adhesiva para el efecto>>.
H. La decisión que se adopta y el plan de exposición 21.- El juez de tutela concluyó que en la sentencia dejada sin efectos se desconoció el <<precedente horizontal>> de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues no se tuvieron en cuenta las <<reglas de decisión>> que la subsección había adoptado en decisiones del 21 de noviembre de 2018 (expediente 47628) y del 10 de febrero de 2021 (expedientes 54381 y 53399) que resultaban aplicables por ser situaciones fácticas similares al caso concreto.
En consecuencia, ordenó a la sala dictar sentencia de reemplazo tomando en consideración el precedente vigente ya sea para acogerlo o para apartarse del mismo, pero, en este último evento, cumpliendo con la carga argumentativa que lo justifique. 22.- La sala advierte que el juez de tutela no especificó cuáles fueron las <<reglas de decisión>> del precedente que no se tuvieron en cuenta en la sentencia del 19 de octubre de 2023; sin embargo, de las referidas sentencias y de los fragmentos transcritos por el juez de tutela, se concluye que ellas se refieren a los siguientes aspectos: (i).- La legitimación en la causa por pasiva, punto en el cual el problema jurídico que se plantea surge de que la erradicación de cultivos ilícitos es una actividad en la que participan varias entidades públicas: Acción Social, que es la que lo organiza y lo presta a través de un particular (Empleamos S.A.) y la fuerza pública, que está encargada de proteger a los erradicadores en su actividad.
(ii).- El régimen de responsabilidad aplicable, punto en el cual el problema jurídico que se plantea es el de definir si para que se dé por probada la responsabilidad del Estado en estos casos es suficiente demostrar la ocurrencia de un daño como consecuencia de la explosión de una mina antipersona (régimen objetivo), o si es menester acreditar que el daño es imputable porque se incurrió en una falla del servicio o porque el erradicador fue sometido a un riesgo excepcional. 23.- Las visiones de los magistrados en la sala de subsección son distintas en estos aspectos, como se infiere de los salvamentos de voto expuestos en las sentencias de la subsección que se citan en la acción de tutela y como se advierte Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 12 tanto en el salvamento de voto del magistrado Alberto Montaña, como en la aclaración de voto del magistrado Fredy Ibarra a la sentencia del 19 de octubre de 2023.
En la sentencia materia de tutela los dos votos mayoritarios que determinaron el rechazo de las pretensiones de la demandada surgen de los siguientes razonamientos: 23.1.- El ponente estima que, toda vez que la víctima del daño es una persona vinculada por un contrato de trabajo, quien puede ser demandado es la empresa privada que lo vinculó (Empleamos S.A.) o la entidad beneficiaria de la labor que es la encargada de la logística de los erradicadores (Acción Social); y en la medida en que el erradicador no es un tercero ajeno a la actividad que desempeña, para demostrar la responsabilidad del Estado se requiere acreditar que la víctima fue sometida a un riesgo excepcional o superior al que se previó en el momento de la vinculación, lo que también puede considerarse como una falla del servicio.
En este contexto, la noción de riesgo excepcional usado por la jurisprudencia corresponde al hecho de someter a un agente suyo que desde que se vincula sabe que debe realizar una actividad peligrosa y por tanto asume los riegos propios de la misma a circunstancias que aumentan dicho riesgo y se generan como consecuencia de actuaciones negligentes de la entidad4.
En cuanto a la legitimación para responder, la posición del ponente se fundamenta en la circunstancia de que en que el erradicador ha sido vinculado mediante un contrato de trabajo y el daño que sufre corresponde a un <<accidente de trabajo>>, en la medida en ocurre durante el desarrollo de sus labores. Por esta razón tiene derecho a obtener las prestaciones sociales a que haya lugar previstas legalmente como consecuencia del accidente.
Y tiene derecho a una indemnización plena de perjuicios a cargo de su empleador siempre y cuando se acredite la culpa patronal en los términos del artículo 216 del CST5. La legitimación para responder se extiende a Acción Social que es la entidad beneficiaria del servicio, pero quien delega en un tercero la contratación, capacitación de los erradicadores y el deber de advertirles los riesgos que comporta la labor: dicha tercerización no puede excluir su responsabilidad, pues dentro del contrato de trabajo suscrito por la víctima directa aparece Acción Social como <<Empresa Usuaria>>, con la facultad de dar instrucciones del trabajo a 4 Para el ponente las nociones de culpa patronal, falla del servicio y <<riesgo excepcional>> son asimilables.
El <<riesgo excepcional>> es un criterio de imputación de responsabilidad aplicable a daños causados a miembros profesionales de la fuerza pública o a personas vinculadas voluntariamente a oficios peligrosos en los que el daño solo es imputable al Estado si se demuestra que sometió a la víctima a un <<riesgo excepcional>>, esto es, un riesgo anormal, mayor y diferente al que debía asumir con ocasión de sus funciones.
En consecuencia, cuando se hace alusión a <<riesgo excepcional>>, ello supone la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad. Por ende, no se comparte la asimilación terminológica que se hace en las sentencias citadas por el juez de tutela entre <<riesgo excepcional>> y <<actividad peligrosa>> para fundamentar la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad 5 <<ARTICULO 216.
CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo>>.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 13 realizar por los erradicadores y de las condiciones generales del oficio de estos. En consecuencia, Empleamos S.A. se entiende como un <<simple intermediario>> laboral que debe responder solidariamente con Acción Social en los términos del artículo 35 del CST, norma que señala: «Artículo 35: 1.
Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.
El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas» (destacado fuera de texto). El ponente considera que la fuerza pública (ejército o policía) no está llamada a responder en estos eventos6.
La falta de legitimación por pasiva se configura cuando el demandado no es el titular de la relación sustancial debatida en el proceso y es claro que el erradicador no sufre un daño extracontractual derivado de la actividad de la fuerza pública, sino un daño que tiene su génesis en el contrato laboral, por lo que solo puede llegar a responder el empleador directo o quien terceriza la contratación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: <<Aunado a ello, el artículo 216 del CST establece que dicha culpa debe provenir del empleador, es decir, la responsabilidad del hecho generador del suceso debe estar en cabeza de este o sus representantes, bien por acción, bien omisión, por cuanto es a quien corresponde la obligación indemnizatoria por los perjuicios que se ocasionen al trabajador.
Por tal motivo es obligatorio que quien reclame la indemnización de perjuicios con base en la mentada norma, tenga la calidad de trabajador o sea causahabiente de este, mientras que el responsable de la indemnización de dichos perjuicios, indefectiblemente, debe tener la condición de empleador>>7. La Subsección A de la Sección Tercera igualmente considera que en estos casos las instituciones de la fuerza pública no están legitimadas en la causa por pasiva, así: << 1.3.
Legitimación en la causa por pasiva frente a accidentes de trabajo ocurridos en ejercicio de funciones propias del empleo 6Se precisa que la tesis según la cual la fuerza pública no está legitimada en la causa por pasiva para responder por daños causados a erradicadores manuales de cultivos ilícitos no es una posición exclusiva del ponente, pues la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación ha proferido decisiones en sentido similar.
Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2023, radicado 57297. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral, sentencia del 12 de febrero de 2019 expediente SL303-2019. M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 14 Con base en el anterior marco fáctico y jurídico, y atendiendo al ámbito al que se circunscribió el recurso de apelación, resulta forzoso concluir que la Policía Nacional no está legitimada materialmente por pasiva para ser demandada por vía de reparación directa.
En efecto, los hechos en los que el señor Escobar Arias sufrió las lesiones por las que aquí demanda, ocurrieron cuando desarrollaba actividades propias de su condición de empleado de la empresa Empleamos S.A., por lo que, como se dijo en precedencia, la controversia debió dirigirse en contra del respectivo empleador en el trámite correspondiente en la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral.
En el presente caso, como se ha dejado asentado, la fuente jurídica del daño por el que se pretende una indemnización, no es otra que el vínculo laboral nacido de la suscripción de un contrato de trabajo entre el señor Jairo Escobar Arias y la empresa contratista del Estado, que fungió, para todos los efectos, como empleadora del aquí demandante; negocio jurídico que no involucra a la entidad demandada [Policía Nacional] sobre la que procede el análisis de esta Corporación en virtud del ámbito cerrado del recurso de apelación>>8. 23.2.- Por su parte, el magistrado Fredy Ibarra Martínez estima que, aunque la Policía está legitimada para ser demandada por ser la entidad encargada de la protección, dicha entidad solo responde si se acredita que la víctima fue sometida a un riesgo excepcional o se acredita que la citada entidad incurrió en una falla del servicio. 24.- De este modo, la posición mayoritaria de la sala que se expresó en la sentencia tutelada consiste en considerar que, así se estime como legitimada la Policía Nacional, ella solo responde si se acredita la existencia de una falla en el servicio y dicha posición no se modifica en este caso.
En este caso, en la medida en que se estima que no está probada una falla del servicio a cargo de la Policía Nacional, la sala revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda. 25.- Previo a lo anterior, se explicarán las razones en las que se fundamenta esta posición en la que se estima que el Estado no debe responder de manera objetiva o automática cada vez que, en desarrollo de una actividad de erradicación, se cause un daño a un erradicador, sino que para que se comprometa su responsabilidad es menester acreditar que –en este caso– la Policía Nacional incurrió en una falla del servicio al no realizar las acciones que debía ejercer para evitar que ocurriera el daño. Es indispensable acreditar la falla porque la Policía no tiene una obligación de resultado y el erradicador no es un tercero que se someta contra su voluntad a la realización de esta actividad. 26.- Particularmente se indicará que: el erradicador no es un tercero ajeno a la Administración, sino que desempeña voluntariamente una actividad peligrosa mediante un contrato, razón por la cual para imputar el daño al Estado debe acreditarse una falla del servicio o que se le sometió a un riesgo excepcional: en este caso no puede estudiarse la responsabilidad de Empleamos S.A. ni de Acción Social, por lo cual solo se estudia la responsabilidad de la Policía Nacional 8 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2023, radicado 57297. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 15 y se rechazan las pretensiones de la demanda porque no está acreditada la falla del servicio de esta entidad. I. Primera parte: La responsabilidad del Estado en relación con el erradicador 27.- En las sentencias citadas por el juez de tutela se estimó que la actividad de erradicación de cultivos ilícitos era una <<actividad peligrosa>> y que era el Estado quien sometía a los erradicadores al <<riesgo excepcional>> derivado de dicha actividad, por lo que procedía la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad.
La sala se aparta de la anterior <<regla de decisión>> para precisar que: los erradicadores manuales de cultivos ilícitos son personas que voluntariamente se vinculan al oficio que realizan, por lo que los daños que se les irroguen durante dicho oficio no pueden imputarse objetivamente al Estado y será indispensable, para comprometer la responsabilidad estatal, que se acredite la falla del servicio o que se le sometió a un riesgo excepcional de su labor. 28.- Se advierte en este punto que aunque en las sentencias invocadas por el juez de tutela se hace referencia a colaboradores benévolos de la Administración que son sometidos a un riesgo excepcional, en este caso la política pública aplicada consistió en (i) celebrar un contrato mediante el pago de una remuneración (no de un incentivo);
(ii) exigir del tercero que los vincula la realización de las advertencias previas acerca del tipo de labor y (iii) suministrar la correspondiente capacitación dirigida a evitar que se realicen los graves riesgos que evidentemente comporta esta actividad. 29.- El régimen objetivo de responsabilidad derivado de actividades peligrosas - fundado por la jurisprudencia en el artículo 2.356 del Código Civil-, se basa en el riesgo que dicha actividad peligrosa genera en los terceros ajenos a la misma.
Así, en caso de concretarse en un tercero un daño derivado de alguna actividad peligrosa se configura una <<presunción de responsabilidad>> en contra del guardián de esta, quien podrá exonerarse acreditando una causal que determine la ruptura de la relación de causalidad (fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la víctima). 30.- Dicho régimen de responsabilidad se justifica por el riesgo que la actividad implica frente a los <<terceros ajenos>> a la actividad peligrosa.
Responde al interés del legislador de darle prevalencia a la protección de la vida e integridad de las personas sobre la necesidad de permitir que se desarrollen actividades peligrosas que le sirven a quien las desarrolla, pero que ponen en riesgo a las demás personas. Esa circunstancia le genera a quien desarrolla la actividad, y es el creador del riesgo, una responsabilidad particular que le impone reparar los perjuicios que cause en desarrollo de esta y no le permite exonerarse demostrando que obró diligentemente o que no existió culpa o falla del servicio en su actuación. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 16 31.- La erradicación manual de cultivos ilícitos es una actividad altamente riesgosa que normalmente se desarrolla en lugares donde no se ha logrado un acuerdo con la comunidad, con peligros derivados del contexto de orden público nacional por la instalación de minas antipersonales o eventuales ataques a los erradicadores por parte de grupos al margen de la ley.
Sin embargo, tal y como quedó planteado, el régimen de responsabilidad objetiva por actividades peligrosas no solo opera por la naturaleza de la actividad. 32.- La sala estima que los daños causados a un erradicador no pueden ser tratados del mismo modo que los daños causados a un tercero ajeno a dicha actividad. Para efectos de la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por <<actividades peligrosas>>, los beneficiarios de la presunción de responsabilidad son los particulares o cualquier persona ajena a la labor de erradicación. Los erradicadores no son <<terceros ajenos>> a la actividad que realizan, pues ellos son precisamente quienes realizan la actividad y quienes asumen voluntariamente los riesgos derivados de esta9. 33.- No puede concluirse que el Estado impone forzosamente la actividad a los erradicadores y, por ende, el riesgo que de ella se deriva.
La responsabilidad estatal por los daños causados a un erradicador vinculado voluntariamente solo se estructura cuando se demuestra una falla del servicio o se acredita que fue sometido a un riesgo excepcional, esto es, un riesgo anormal, mayor y diferente al que debía asumir con ocasión de sus funciones. 34.- En sentencia del 7 de marzo de 2018 esta sección unificó su postura respecto de la responsabilidad estatal en casos de daños causados a <<civiles>> por minas antipersona y otros artefactos explosivos instalados por miembros de grupos al margen de la ley10.
En dicha decisión se indicó que no existe una responsabilidad automática a cargo del Estado, que el evento no implica per se una infracción a los compromisos internacionales en materia de desminado, que no puede asumirse de forma genérica una posición de garante a cargo del Estado y que para valorar la falla del servicio se debe analizar el alcance de la obligación incumplida.
Además, se indicó que: <<… habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional>>. 9 Al respecto en el contrato laboral allegado al proceso se indica: <<DECIMA SEXTA CAPACITACIÓN: Los trabajadores en misión de este contrato fueron capacitados por EMPLEAMOS S.A. sobre las funciones y las medidas de seguridad que deben guardar mientras desempeñan la labor como erradicadores.
De igual manera conoce y es consciente de todos los riesgos existentes en el momento de ejecutar la labor encomendada>>. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 7 de marzo de 2018, expediente 34359. C.P. Danilo Rojas Betancourth Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 17 35.- La jurisprudencia unificada eliminó la posibilidad de imputar objetiva y automáticamente al Estado los daños causados a <<particulares>> con minas antipersona u otros artefactos explosivos.
Menos puede entonces aplicarse un estándar de responsabilidad más estricto a los erradicadores, esto es, personas vinculadas voluntariamente al oficio. 36.- La responsabilidad estatal por la explosión de minas no se compromete por la sola circunstancia de que una persona resulte lesionada o muerta como consecuencia de la explosión; así, las expresiones judiciales según las cuales el Estado responde por falla del servicio, pero también lo haría si dicha falla no hubiera existido, no pueden acogerse.
Sobre el particular, en un caso en el que se discutía la responsabilidad estatal por las lesiones a un agente del policía vinculado en labores de erradicación de cultivos (profesional que voluntariamente se vinculó en una actividad peligrosa), esta sala señaló11: <<[n]o hay ninguna prueba tendiente a demostrar la falla del servicio, la cual no puede deducirse del simple hecho de la explosión de la mina antipersona, como al parecer lo hizo el a quo, por el contrario, está probado que el riesgo fue asumido por la víctima en tanto estaba preparada para la misión encomendada, sobre la premisa de su incorporación voluntaria y consciente al servicio de la institución y que por lo tanto conocía y asumió, libre y espontáneamente, el riesgo profesional de la actividad>> 37.- La decisión del Estado de adelantar estas operaciones de erradicación manual es propia de una política pública que no ha sido considerada ilícita; los actos en los que se fundamenta no han sido anulados ni esta política ha sido prohibida.
La vinculación del erradicador es voluntaria y se realiza mediante la suscripción de un contrato por lo que la responsabilidad en estos casos solo se le puede imponer al Estado si incurre en falla del servicio, caso en el cual el erradicador tiene derecho a indemnización plena. Si se trata de un riesgo previsto, ese riesgo está regulado en la legislación laboral que establece el pago de las prestaciones por accidente de trabajo.
El Estado debe realizar muchas actividades que implican riesgos y su deber es establecer la forma de evitarlos o de mitigarlos, lo que no elimina su responsabilidad patrimonial cuando obra negligentemente o incurre en falla del servicio. 38.- No puede admitirse –como se indica en la sentencia T-041-23 de la Corte Constitucional– que la suscripción de un contrato no implique la asunción del riesgo de la detonación de una mina antipersonal.
Este riesgo es evidente en esta actividad: por tal razón, en este caso al erradicador se le explica ese riesgo al momento de su vinculación, se le otorga capacitación para esta actividad, y se obliga al tercero a la contratación de una póliza de seguro. Y aquí no se trata de interpretar inadecuadamente un medio probatorio. No hay duda de la existencia 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera Subsección B. Sentencia del 4 de mayo de 2022,expediente 55667 C.P. Fredy Ibarra Martínez con aclaración de Martín Bermúdez Muñoz y salvamento de Alberto Montaña Plata. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 18 de un contrato de trabajo y de las circunstancias antes señaladas, por lo que la responsabilidad a partir del mismo está regulada en la ley. 39.- El régimen subjetivo de responsabilidad que opera en estos casos aplica respecto de Empleamos S.A. y Acción Social, pero igualmente es el régimen de responsabilidad bajo el cual debe estudiarse la responsabilidad de la fuerza pública (Ejército, Policía y Armada), entidades legitimadas por pasiva según la posición mayoritaria de la sala.
No se puede considerar que la Policía y el Ejército tengan aquí una obligación de resultado: les incumbe el deber de proteger a los erradicadores para que puedan desarrollar sus labores, sin que la jurisprudencia haya considerado que esta es una obligación de resultado. 40.- Nadie discute que se trate de actividades donde el riesgo es previsible, lo que implica –como lo indica la Corte Constitucional– un nivel de exigencia más alto en la capacitación y cuidado de los erradicadores.
Pero ello no conlleva la responsabilidad de la Policía y del Ejército sin demostrar negligencia de su parte. 41.- Los daños causados a los erradicadores manuales de cultivos ilícitos se derivan normalmente de la instalación de minas antipersonales por parte de miembros de grupos al margen de la ley o ataques por parte de estos. En dichos supuestos, los daños constituyen un <<hecho de un tercero>> que impide imputar la responsabilidad al Estado.
El Estado solo vería comprometida su responsabilidad si se acredita que incurrió en omisión de seguridad y protección, pues en ese caso es esa conducta negligente la que se considera como determinante del daño. 42.- Sin embargo, la responsabilidad no puede fundamentarse en la imputación de una de una falla en el servicio –general y abstracta– estructurada a partir de la simple enunciación de las funciones legales y constitucionales de la fuerza pública.
Para estructurar la responsabilidad es necesario especificar y demostrar que el daño se derivó de una acción u omisión específica y puntual de la entidad demandada; es necesario demostrar, como lo dispone el artículo 90 de la CP, la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado y <<causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas>>. 43.- Tampoco puede considerarse que la obligación de seguridad a cargo de dichas autoridades, las cuales acuerdo con el artículo 2 de la CP están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia, sea una obligación de resultado.
Mucho menos puede asimilarse el erradicador manual de cultivos ilícitos con una persona que esté <<bajo cuidado y control>> de la fuerza pública. Es de dicha condición de la cual se deriva una obligación de resultado a cargo de las autoridades y, por ende, la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva en los casos de daños a reclusos o a conscriptos, lo cual no sucede en los casos de los erradicadores manuales de cultivos ilícitos. 44.- Las instituciones de la fuerza pública (Ejército, Policía y Armada) no pueden ser declaradas responsables por el simple hecho de que ocurra un daño durante Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 19 la actividad de erradicación. La imputación por omisión de protección solo puede estructurarse si se demuestra que las autoridades públicas no realizaron las acciones que debían y podían cumplir en el caso específico.
Una vez probada esta omisión de manera precisa, puede imputarse responsabilidad al Estado. Según la jurisprudencia, en tales situaciones la responsabilidad se atribuye al Estado por causar un daño al incurrir en una <<falla del servicio>>. J. Segunda parte: La prueba de los hechos y la ausencia de falla en el servicio (i).- Las pruebas que acreditan que la lesión del trabajador ocurrió por un accidente laboral y el pago de la indemnización por parte del empleador 45.- Según lo probado en el proceso, Empleamos S.A., -sociedad frente a la cual el tribunal negó pretensiones sin que los demandantes controvirtieran dicha decisión-, ya indemnizó los perjuicios materiales y morales derivados del accidente de trabajo en el que la víctima directa sufrió la lesión. 45.1.- Está probado que la víctima fue contratada por la empresa Empleamos S.A.12 para que ejerciera labores de erradicación manual de cultivos ilícitos.
Esto, según el contrato de trabajo allegado al proceso, cuyo objeto era: <<OBJETO: El trabajador se vincula laboralmente con EL EMPLEADOR, bajo la modalidad de TRABAJADOR EN MISIÓN, con el fin de cumplir en las instalaciones de la EMPRESA USUARIA ACCIÓN SOCIAL FIP, las funciones necesarias para DAR CUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 359-2007 de conformidad al art. 77 de la Ley 50 de 1990>>. 45.2.- También está probado que, como consecuencia de su actividad, el 8 de agosto de 2008 la víctima directa sufrió múltiples lesiones por la explosión de una mina <<antipersona>> ocurrida en municipio de Valle del Guamuez (Putumayo).
Esto está acreditado con la historia clínica allegada al proceso13 y el dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por Positiva ARP, en la que calificó el origen de la enfermedad como <<accidente de trabajo>>.14 45.3.- Adicionalmente, se acreditó que el accidente de trabajo fue indemnizado por Empleamos S.A. En el expediente obra el documento denominado <<Acta de pago de indemnización por accidente de trabajo>>, en la que Empleamos S.A. y Aura María Leiva Rivera, madre de la víctima directa, acordaron15: <<Estando laborando para Empleamos S.A. el señor JHON JADER MURILLO LEIVA sufrió accidente de trabajo el día 8 de agosto de 2008. 12 Fl. 219 c.1. 13 Fls. 1-210 c.2. 14 Fls. 204-207 c.1. 15 Fls. 366-367.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 20 La empresa pagará la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (…) como pago total y ordinario por perjuicios materiales y morales que se causaron con relación al accidente de trabajo. El pago de esta indemnización no es aceptación de Empleamos SA de que existió culpa patronal Este acuerdo presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada>>. 45.4.- También obra en el expediente el documento denominado <<Recibo de finiquito de indemnización - póliza de seguro de vida en grupo (incapacidad total y permanente)>>.
En este, la señora Aura María Leiva Rivera, actuando en representación de la víctima directa, señaló: <<Acepto y recibo a entera satisfacción la suma de cuarenta y cinco millones de pesos por concepto de indemnización total e integral con afectación de la póliza de vida en grupo derivada del accidente por explosión de mina antipersona del señor JHON JADER MURILLO LEIVA.
Que con la aceptación y recibo de la precitada indemnización exonero de toda responsabilidad de Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda.>> 45.5.- La Corte Suprema de Justicia ha establecido que pueden existir transacciones entre empleadores y empleados o sus representantes en virtud de un accidente de trabajo, las cuales hacen tránsito a cosa juzgada, así16: <<El acta transaccional plasmada en el documento ( ) establece en su cláusula séptima: Que MIRIAM DEL SOCORRO MUÑETÓN MORENO solicita el reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios por culpa patronal en el accidente, a pesar de que admite que el empleador no tuvo culpa en la ocurrencia del mismo y el seguro de vida obligatorio.
El empleador a su vez manifiesta no estar obligado a realizar dicho reconocimiento, pero como se trata de un derecho incierto y discutible, conviene en transigir cualquier diferencia en relación con la existencia de la culpa patronal, su correspondiente indemnización y el seguro de vida en la suma de ( ) los cuales le son entregados a la señora citada en la calidad que aquí comparece al momento de la firma de este documento ( ) Resulta plenamente acertado darle validez al acuerdo transaccional celebrado entre las partes y hacerle producir los efectos de cosa juzgada en relación con los pedimentos de la demanda ( )>>. 45.6.- El pago efectuado tiene carácter de transacción y es válido porque versa sobre un derecho patrimonial que es renunciable y tiene efectos de cosa juzgada de acuerdo con la ley17.
(ii).- La inexistencia de falla del servicio a cargo de la Policía Nacional 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de febrero de 1998. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 12033 17 Artículos 2469 y 2483 del Código Civil. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 21 46.- Los demandantes no efectuaron una imputación de responsabilidad específica en contra de la Policía Nacional y tampoco acreditaron alguna circunstancia que permita imputarle el hecho por acción u omisión, razón por la cual la revocatoria de la decisión apelada sí es procedente. 47.- Como se indicó, la Policía no puede ser declarada responsable por el solo hecho de una explosión ocurrida durante una actividad de erradicación. A los demandantes les correspondía alegar y demostrar que aquella incurrió en una acción u omisión específica que se considere concausa del daño, lo cual no ocurrió. 48.
En la demanda manifestaron que, antes de la labor de erradicación, agentes de dicha entidad efectuaron la inspección y verificación para determinar que no había explosivos dentro del área de trabajo de erradicación; sin embargo, no precisaron la razón de imputación de responsabilidad a dicha entidad, pues de forma general solo indicaron que: <<Existe una relación de causalidad entre los perjuicios cuya indemnización se reclama y los hechos constitutivos de la falla en el servicio, y/o de la falla presunta, y/o del daño especial, y/o del riesgo excepcional o de la lesión o daño antijurídico alegado como causa de las pretensiones solicitadas en este libelo>>. 49.- En los <<fundamentos de derecho>> de la demanda citaron varias normas y jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el fuero de atracción, la responsabilidad de las entidades públicas respecto de las obras públicas que contrata y por daños causados con minas antipersona; sin embargo, tampoco concretaron la razón de imputación del daño a la Policía Nacional. 50.- Además, de los medios de prueba obrantes en el proceso no es posible deducir que las lesiones sufridas por Jhon Jader Murillo Leiva sean imputables a la Policía Nacional por acción o por omisión: 50.1.- De los tres testigos solicitados por los demandantes, solo rindieron declaración las señoras Julieth Cuéllar Ruiz y Elizabeth Canducho Chilatra, quienes hicieron alusión a las relaciones familiares de la víctima directa; al preguntárseles sobre las circunstancias como resultó lesionada, respondieron lo que les comentaron de lo sucedido18. 50.2.- Los demandantes solicitaron oficiar a varias entidades para que trasladaran los procesos penales y disciplinarios adelantados por los hechos: (i) la Personería, la Defensoría y el Juzgado Promiscuo Municipal Valle del Guamuez negaron la existencia de investigaciones o amenazas en contra de la víctima19;
(ii) la Dirección de Fiscalía de Mocoa señaló en oficio del 12 de septiembre de 2012 que la investigación obraba en la Fiscalía 2 Especializada de Puerto Asís, a quien trasladó la solicitud probatoria. No obstante, se advierte que 18 Declaraciones de Julieth Cuéllar Ruiz y Elizabeth Canducho Chilatra (Fls. 750-755 c.1.) 19 Folios 674 -678 C.1-3.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 22 el proceso penal no se trasladó, y los demandantes no insistieron en el recaudo de dicha prueba20. 50.3.- Los demandantes solicitaron oficiar a la Policía Nacional para que indicara si el día de los hechos se realizaron labores de detección de minas antes de iniciar las labores de erradicación y los elementos que se utilizaron para la detección. La Policía dio respuesta en el oficio del 29 de octubre de 2012.
En esta allegó un oficio del 12 de enero de 2011, en el que indicó que por el hecho murieron tres personas (un agente y dos erradicadores) y otro erradicador quedó lesionado; en el oficio allegado se lee21: <<Para el año 2008 el personal de EMCAR estaba dotados de detectores de metal y personal tácticos en operaciones en desminados y explosivos, para cumplir las fases de erradicación, como se puede observar en el oficio en el que se pone en conocimiento la novedad presentada el 08-08-2008, sino que en este caso particular los artefactos explosivos utilizados por el frente 48 de las FARC, eran fabricados clandestinamente en fibra de vidrio y el sistema de ignición era introducido con una mezcla de brea que evitaba ser detectado por los sistemas de los detectores de metal >>22. 50.4.- Acción Social solicitó al Ejército, a la Armada y a la Policía Nacional información sobre la función que cumplen dentro de la estrategia de los Grupos Móviles de Erradicación y sobre los protocolos de seguridad en las labores de erradicación: (i) el Ejército y la Armada respondieron en oficios del 18 de marzo y 10 de mayo del 2103, respectivamente23, en los que hicieron alusión al acompañamiento de seguridad en las labores de erradicación;
(ii) la Policía Nacional dio respuesta en oficio del 26 de octubre de 2012, en el cual allegó instructivos, protocolos y documentos Conpes sobre los lineamientos de erradicación manual de cultivos ilícitos vigentes al momento en que respondió el oficio, pero elaborados en una fecha posterior a la de los hechos24. 51.- Del anterior material probatorio no es posible determinar las circunstancias como sucedieron los hechos: no hay certeza si la explosión de la mina antipersona ocurrió en la zona del cultivo, fuera de este o si fue con posterioridad a que se hubiese autorizado el ingreso de los erradicadores a la zona respectiva. 52.- Se evidencia que la Policía contaba con elementos de detección de minas, pero, al parecer, el artefacto que detonó estaba diseñado de tal forma que no fuera detectado, y los demandantes no demostraron que esta entidad tuviera conocimiento de la fabricación de este tipo de artefactos con anterioridad.
Además, los protocolos y estrategias de erradicación (allegados a solicitud de Acción Social), son posteriores a la fecha de los hechos. De igual manera la sala precisa que tampoco se demostró que se expuso a la víctima a un riesgo mayor o diferente al de los demás erradicadores, circunstancia necesaria para 20 Folio 681 C.1-3. 21 Folios 682-683 C.1-3. 22 Se advierte que el informe de novedad al que se hace alusión no obra en el proceso, y no fue parte de la solicitud probatoria. 23 Folios 707-708 y 720 C.1-3. 24 Folios 684-685 C.1-3.
Radicado: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandantes: Jhon Jader Murillo Leiva y otros 23 eventualmente considerar que se le sometió a un <<riesgo excepcional>> de su labor. 53.- Por el contrario, del material probatorio se deduce que los erradicadores estaban protegidos y acompañados por la Policía Nacional, pues por el hecho falleció igualmente un agente, prueba que demuestra la imprevisibilidad de lo ocurrido.
K. Costas 54.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Nariño, y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado