CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicación número: 11001-03-15-000-2022 03554-01 Actor: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro. Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Ponencia del 8 de marzo de 2023 Con mi acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, consigno a continuación las razones que me llevaron a salvar el voto en la ponencia de la referencia. La decisión objeto de estudio, dispuso (i) confirmar parcialmente la sentencia de 1º de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), en cuanto negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la actora; y (ii) revocó el ordinal 1º de la parte decisoria del fallo impugnado, que declaró improcedente la tutela, en relación con el defecto sustantivo atañedero a la presunta inobservancia de la Resolución 3047 de 2008, para negar el amparo deprecado sobre el particular.

De esta manera, para la Sala mayoritaria, la sentencia de 12 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la misma realizó un análisis adecuado de los medios de prueba (indicios) y de la normativa aplicable, para inferir que la E.P.S. Admet Salud desatendió su obligación de garantizar la prestación del servicio de salud, al no asegurar el traslado oportuno del señor Jose Alirio González Álzate a un centro Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2022-03554-01 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S. 2 asistencial de mayor nivel, lo que comprometía su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la muerte del referido señor.

Por otro lado, la Sala mayoritaria, también consideró que en la providencia del Tribunal no se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque, en la Resolución 3047 de 2008, el entonces Ministerio de la Protección Social reguló lo concerniente a «[…] los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud», sin embargo, en ella no se indica que la obligación de las E. P. S. de garantizar la prestación del servicio de salud de manera integral y oportuna (que incluye el traslado de pacientes) esté supeditada a una comunicación de las I. P. S., pues asumir ello sería desconocer que los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 4747 de 2007 les imponen a aquellas la obligación de asegurarse de que los prestadores del servicio de salud cuenten con los medios necesarios para brindar una atención adecuada.

Al respecto, manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria, por cuanto, considero que, si bien, los documentos valorados por el Tribunal Administrativo de Risaralda dan cuenta de la diligencia y adecuada prestación del servicio médico por parte de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Santa Rosa de Cabal al señor José Alirio González Álzate, lo cierto es que estos, no son suficientemente determinantes para deducir la existencia de un comportamiento omisivo y negligente por parte de la EPS Asmet Salud en el proceso de remisión del señor González Álzate a otro centro hospitalario de mayor nivel de atención, toda vez que los mismos no revelan con certeza el momento en que la EPS tuvo conocimiento de la situación clínica del paciente y su necesidad de acceder a servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, como para concluir que a pesar de ello no realizó gestión alguna, de forma oportuna y eficaz.

En efecto las conclusiones a las que arribó el Tribunal en la providencia acusada, más allá de otorgar elementos de convicción frente al comportamiento displicente atribuido a la EPS Asmet Salud, en el proceso de referencia y contrareferencia del paciente José Alirio González, generan incertidumbre respecto del proceder del Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2022-03554-01 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S. 3 hospital, dado que no se puede constatar el hecho o el instante concreto en el que la EPS asumió el proceso de remisión y tuvo la potestad de ejercer acciones positivas tenientes a cumplir con sus deberes legales y reglamentarios.

Examinado el expediente de reparación directa, se observa de las intervenciones de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Santa Rosa de Cabal (contestación de la demanda, alegatos de conclusión y pruebas allegadas), que la entidad en modo alguno le atribuye responsabilidad a la EPS Asmet Salud de lo sucedido con el señor González Álzate, toda vez que no enuncian hecho alguno que permita inferir que la EPS tenía conocimiento de la situación clínica del paciente y que a pesar de ello no actuó diligentemente.

Así mismo, cabe señalar que la negativa por parte de la IPS - Hospital Universitario San Jorge de Pereira de aceptar la remisión del señor González Álzate no constituye una prueba irrefutable que permita atribuirle un comportamiento negligente a la EPS Asmet Salud, pues aunque dicha institución pertenezca a la red de prestadores de la EPS, como lo advierte el Tribunal en el fallo acusado, los documentos valorados por la autoridad judicial, permiten avizorar que el trámite de remitir y “comentar” al paciente, fue entre la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Santa Rosa de Cabal con el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias, como consta en el Consecutivo SISMASTER 89504 de 8 de julio de 2011, sin que se pueda advertir la intervención de la EPS tutelante.

Lo anterior, cobra relevancia, teniendo en cuenta que en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de octubre de 2019, el perito, médico cirujano Andrés Felipe Acevedo Betancur, manifestó que al revisar la historia clínica se encuentra la nota de remisión para observación y manejo por cirugía general del señor José Alirio González Álzate, pero no hay registro de que el paciente haya sido comentado con la E.P.S. a la que se encuentra afiliado.

Por otro lado, se advierte que Asmet Salud EPS S.A.S, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, le solicitó al Tribunal que analizara el proceso de referencia y contrareferencia de pacientes a partir del contenido de los artículos 4 y Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2022-03554-01 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S. 4 5 de la Resolución 3047 de 2007, normativa que reglamenta el Decreto 4747 de 2007, en cuanto al trámite, responsables, términos y formatos a utilizar para la solicitud y autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias.

Sin embargo, revisado el contenido de la sentencia del Tribunal, se tiene que en la misma no se realizó valoración alguna de los alcances de la Resolución Nº 3047 de 2008, para verificar si el procedimiento decantado en dicho acto administrativo era aplicable o no al caso objeto de estudio y, por tanto, determinante al momento de definir la responsabilidad administrativa de la EPS demandada, en aras de establecer si le asistía o no razón a la parte recurrente.

No obstante, se advierte que el Tribunal se limitó a analizar el deber que le asistía a la EPS Asmet Salud de remitir los pacientes afiliados a su entidad, a partir del contenido de los artículos 3 y 17 del Decreto 4747 de 2007 y demás normas concordantes (artículos 9, 10 y 93 de la Resolución 5261 de 1994, Decreto 412 de 1992 y el artículo 153 de la Ley 100 de 1993), sin tener en cuenta que la obligación de referencia a cargo de la EPS le era exigible en la medida en que se cumpliera con el procedimiento previsto en los artículos 4 y 5 de la Resolución 3047 de 2008, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que a través de dicho trámite se ponía en conocimiento de la EPS la situación del paciente y la necesidad de acceder a servicios adicionales, lo cual se constituía en el punto de partida para establecer o no un comportamiento negligente de la entidad demandada, por lo que era relevante efectuar una valoración jurídica de dicha resolución previo a la imposición de responsabilidad alguna.

Bajo estas consideraciones, contrario a lo manifestado por la Sala mayoritaria, considero que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 12 de mayo de 2022, incurrió en defecto fáctico, al no valorar adecuadamente los elementos de juicio allegados al plenario y en defecto sustantivo, toda vez que omitió pronunciarse sobre la aplicación de los artículos 4 y 5 de la Resolución Nº 3047 de 14 de agosto de 2008.

Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2022-03554-01 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S. 5 En consecuencia, estimó que, en el presente asunto, era pertinente acceder al amparo de tutela invocado. En estos términos expreso mi salvamento de voto. Cordialmente, Fecha Ut Supra.