Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: DISAN COLOMBIA SA Demandado: DIAN Temas: Tributos aduaneros.
Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20% SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Disan Colombia SA, contra la sentencia del 8 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la sociedad demandante.
ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [en adelante, DIAN], mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 000687 del 18 de febrero de 2020, reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA [en adelante, Disan], de la subpartida arancelaria 29.41.30.2000 a la 2309.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 72%, IVA a una tarifa del 5% y sanción del 10%.
Decisión confirmada con la Resolución nro. 3526 del 1º de julio de 2020. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [en adelante, CPACA], formuló las siguientes pretensiones1: «1. Que se declare la nulidad de la Resolución Liquidación No. 1-03-241-201-640-0-000687 del 18 de febrero de 2020 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración de importación con autoadhesivo 06308011237179 del 8 de octubre de 2016 presentada por la demandante, por la suma de $128.817.000,00 que corresponden a $104’611.000,00 por concepto de arancel, $12’495.000,00 por concepto de IVA, $11.711.000,00 por concepto de sanción, supuestamente dejados de cancelar por la demandante. 1 Índice 50 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 35_ED_2020152385(.pdf) NroActua 50.
Págs. 266 a 325. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3526 del 1 de julio de 2020, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución a que alude el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes, notificada el 8 de julio de 2020, con constancia de ejecutoria del 31 de julio de 2020. 3.
Que se inapliquen, por inconstitucionales e ilegales los Oficios de la Coordinación del Servicio de Arancel Pronunciamiento técnico No. Oficio No. 100227342-1802 del 12 de diciembre de 2019, que confirma la conclusión del pronunciamiento técnico No. Oficio No. 100227342-748 del 23 de junio de 2016 con el cual se determinó la clasificación de las mercancías por la partida arancelaria 2309.90.90.00 con un gravamen del 72% y un IVA del 5%.
Asimismo, el Oficio de Apoyo Técnico de Arancel No. 1-03-201-245-060-A del 6 de marzo de 2019 expedido por la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. 4. Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN que tenga en cuenta la argumentación esgrimida en la vía administrativa y se clasifique la mercancía por la partida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas, se permita la corrección de la declaración de importación con autoadhesivo No. 0630811237179 del 8 de octubre de 2016 y/o se expida Liquidación Oficial de Revisión con el valor de los tributos aduaneros correspondientes al 5% de arancel y 0% de IVA. 5.
Que como medida cautelar se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos demandados a fin de evitar que se inicie proceso de cobro de las sumas pretendidas por la DIAN, así como la efectividad proporcional de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 31 DL16013 Certificado 31 DL029814 del 9 de agosto de 2017 y certificado de modificación No. 31 DL029913 del 14 de septiembre de 2017 y sus futuras modificaciones, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA con NIT 860.070.374-92. 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.». Invocó como disposiciones violadas los artículos 9, 83, 150-16, 224, 226 y 227 de la Constitución Política (CP); 2, 3 y 509 del Decreto 2685 de 1999; 583 del Decreto 390 de 2016; 26 y 27 de la Convención de Viena, y el Decreto 1165 de 2019.
Como concepto de la violación, expuso: Violación de normas nacionales e internacionales. Con la expedición de los actos acusados la DIAN vulneró los artículos 9, 150-16, 224, 226 y 227 de la CP, 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales, al adoptar interpretaciones que contradicen el espíritu de las normas superiores y omitir aplicar las que debieron ser observadas.
Violación del arancel de aduanas. El producto objeto de clasificación corresponde a Clortetraciclina 20% granular, tiene 21.7% de porcentaje de antibiótico, no es una preparación alimenticia, pues se trata de un medicamento veterinario - antibiótico que se adiciona al alimento para tratar enfermedades, con una dosificación y tiempo límite de suministro.
Para su provisión requiere de fórmula de médico veterinario, bajo licencia de venta del Instituto Colombiano Agropecuario [en adelante, ICA] como medicamento y registro. 2 Mediante auto del 29 de agosto de 2022, el tribunal negó la solicitud de medida cautelar. Índice 21 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecidas las características del producto importado y los elementos fundamentales en la clasificación de una mercancía, indicados en la Nomenclatura Arancelaria del Sistema Armonizado (art. 3 literal 1 a) y la Regla General Interpretativa 1, se tiene que tanto la DIAN como el importador están de acuerdo en que la Clortetraciclina 20% no se clasifica en la partida 29.41 Por tratarse de un producto farmacéutico se clasifica en el Capítulo 30, y al estar constituido por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor, pertenece a la partida 3003.
Como es una preparación medicamentosa cuyo principio activo es el antibiótico derivado de la tetraciclina, debe clasificarse en la subpartida 3003.20 y al no estar desdoblada por la Comunidad Andina de Naciones ni por el Gobierno Nacional, se clasifica en la 3003.20.00.00 –Los demás que contengan antibióticos-, en aplicación a la Regla General Interpretativa 6.
Conforme a la Nota explicativa del Capítulo 23 deben excluirse de este los productos que tengan naturaleza medicamentosa, cuyas concentraciones estén por encima del 8 al 16%, que son las que se utilizan como premezclas para la alimentación y no con una concentración del 21.8%, 21.7% y 22.1%, de presencia antibiótica. Por lo expuesto, concluyó que el producto importado corresponde a una preparación química compuesta por clorotetraciclina y otros antibióticos, contiene 21.7% y excipientes 78.3%, presentada en forma de polvo granular de color marrón, empacado en bolsas de 25kg, y se clasifica por la subpartida nacional 3003.20.00.00 como los demás medicamentos que contienen antibióticos diferentes a la penicilina y sus derivados, sin acondicionar para la venta al por menor.
Falsa motivación. En los actos demandados se incurre en falsa motivación porque para hacer coincidir las reglas generales de aplicación del Sistema Armonizado y las notas legales, se tergiversa la naturaleza del medicamento antibiótico veterinario para tratar enfermedades, como una simple mezcla para alimentar animales sanos a fin de preservar su estado de salud.
Es un error técnico establecer que la Clortetraciclina al 20% se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, en tanto no se analizaron los parámetros establecidos en las notas explicativas del arancel, tanto del capítulo 23 como el 30. Desconocimiento de la jurisprudencia. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, se pronunció respecto al antibiótico Clortetraciclina al 15%, en el sentido que se trata de un antibiótico de uso veterinario, que se clasifica en la partida 30.03.
Decisiones internacionales sobre la materia. La Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria, en la Resolución nro. 0003ª 6300/2013-000183 del 25 de marzo de 2013, analizó el producto Neomix 220 Premix que corresponde a una premezcla medicada, y en la Resolución de Intendencia Nacional nro. 0003ª 0000/2010-001314 del 27 de diciembre de 2010 examinó el producto Aivlosin FG 50, que corresponde a una premezcla microgranulada de flujo libre dispersión para la medicación de piensos que contiene tivalosina, que es un antibiótico macrílido basado en un anillo de lactona muy activo.
Ambos se clasificaron en la subpartida 3004.20.20.00. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pérdida de competencia de la DIAN para la expedición del requerimiento especial. De acuerdo con el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tenía 30 días para expedir el requerimiento especial aduanero, contados desde la supuesta comisión de la infracción -8 de febrero de 2018-, y comoquiera que dicho acto se profirió el 18 de octubre de 2018, la entidad carecía de competencia. Violación al principio de buena fe.
Al mantener una argumentación técnica contraria a la realidad y a las normas contenidas en el arancel de aduanas. Violación de los principios orientadores de la actuación de los funcionarios públicos. Los que se encuentran contenidos en los artículos 2 y 3 del Decreto 2685 de 1999, replicados en los Decretos 390 de 2016 y 1165 de 2019, esto es, los de eficiencia y justicia, porque la sociedad ha hecho un análisis técnico y jurídico juicioso que debe ser reconocido por la autoridad aduanera.
OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación3. Los actos administrativos demandados se expidieron con fundamento: (i) en pruebas técnicas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN -artículo 28 del Decreto 4048 de 2008-, (ii) en la clasificación arancelaria -artículo 236 del Decreto 2685 de 1999-, y (iii) con competencia -artículo 469 del Decreto 2685 de 1999-.
Para clasificar el producto Clortetraciclina al 20% en la subpartida 23.09.90.90.00, se tuvo en cuenta el Pronunciamiento Técnico 1-03-201.245-0323-A del 14 de noviembre de 2019, de la Coordinación del Servicio de Arancel de Aduanas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, el que está soportado en los documentos de la operación de importación y los demás de carácter técnico, allegados por la sociedad.
El hecho que el producto importado exija que se venda bajo fórmula médica del veterinario, y demás condiciones de uso y dosificación, no constituye un factor determinante para la clasificación arancelaria. La demandante ha aceptado que la subpartida arancelaria 29.41.30.20.00, bajo la cual clasificó la mercancía no es la correcta, sino la 30.03.20.00.00, apreciación que no es válida, porque del análisis de la composición fisicoquímica y sus características técnicas, se trata de un producto en «una preparación del tipo de las utilizadas para elaboración de alimentos completos de animales», a la que le corresponde la subpartida 23.09.90.90.00.
Frente a la omisión de aspectos en la aplicación de las notas interpretativas para definir la subpartida de la Clortetraciclina al 20%, reiteró que no es viable que a la mercancía se le clasifique como antibiótico, sino como una preparación para animales, como lo estableció la Coordinación del Servicio de Arancel. 3 Índice 15 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que esa entidad es la única facultada para determinar la clasificación arancelaria de una mercancía objeto de una operación de comercio exterior, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, la que es de obligatoria aplicación por el operador jurídico aduanero, y si bien el INVIMA y el ICA categorizan una mercancía, no lo hacen desde la órbita de competencia de la DIAN.
En relación con el pronunciamiento jurisprudencial citado en la demanda, solicitó que no se considere porque los fundamentos fácticos y la ratio decidendi no son similares al presente asunto, además, no corresponde a una sentencia de unificación, pues sus efectos son inter partes. Igualmente, pidió no tener en cuenta las decisiones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, organismo del poder ejecutivo del estado peruano, dado que no constituye fuente legal auxiliar orientadora en el presente asunto.
Respecto a la falta de competencia para expedir el requerimiento especial aduanero, manifestó que ese acto no decide de fondo el asunto, y aun cuando hayan transcurrido más de 30 días de la presunta comisión de la infracción administrativa, no existe disposición legal que establezca tal consecuencia. Una interpretación diferente desconoce los artículos 512 y 515 del Decreto 2685 de 1999.
En cuanto a la violación de los principios orientadores de la actuación administrativa, sostuvo que los actos demandados están fundamentados en un acervo fáctico probatorio consistente, necesario, conducente, pertinente y cierto, sin que se advierta vulneración a normas constitucionales, nacionales e internacionales. Los actos enjuiciados están debidamente motivados, no desconocen el principio de la buena fe, la investigación fue transparente y en todas las etapas de la investigación se atendió el debido proceso.
Por último, se opuso a la condena en costas por cuanto no aparecen causadas y probadas en el expediente. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de enero de 20234, el a quo prescindió de la audiencia inicial, fijó el litigio, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación; y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente5: 4 Índice 27 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5 Índice 36 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme al artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, el requerimiento especial aduanero se debía expedir a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia de los hechos, término que no es preclusivo6.
En cuanto a la indebida clasificación arancelaria de la DIAN, manifestó que el artículo 48 del Decreto 4048 de 2008 otorgó carácter vinculante a los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera sobre la clasificación arancelaria, y comoquiera que esa subdirección mediante el Oficio nro. 100227342-1802 del 12 de diciembre de 2019 clasificó el producto Clortetraciclina 20% de grado alimenticio en la sub partida arancelaria 23.09.90.90.00, es de obligatoria observancia. Por lo expuesto, no le asiste razón a la demandante al definir la mercancía solo por su composición farmacológica, sin tener en cuenta la forma de suministro.
La clasificación arancelaria parte de identificar el producto que en este caso es de grado alimenticio, como lo determinó el fabricante. La Clortetraciclina de grado alimenticio encuadra en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00: «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», porque es un producto comercializado como aditivo para alimentar animales, aunque con efectos farmacológico-bactericida.
Aunque la mercancía objeto de análisis excede el 8% y el 16% a que se refiere la nota explicativa, no por ello pertenece a otra subpartida, además la 2309.90.90.00 describe con mayor precisión la mercancía objeto de análisis (composición y forma de uso), aun cuando la concentración de la Clortetraciclina sea del 20%. Respecto al desconocimiento del pronunciamiento técnico del ICA, manifestó que tanto esa entidad como la DIAN ejercen competencias en ámbitos diferentes, pero lo vinculante en el presente caso es el Oficio nro. 100227342-1802 del 12 de diciembre de 2019, proferido por la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, y no los pronunciamientos del citado instituto.
En relación con la aplicación de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, indicó que la sentencia mencionada en la demanda tiene supuestos fácticos diferentes al analizado en el presente caso, por lo que no constituye precedente. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 366 del CGP y el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, condenó en costas a la parte vencida en el proceso, por la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN Disan Colombia SA apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que el producto Clortetraciclina se clasifique en la subpartida 30.03.20.00, pagando un arancel del 5% y un IVA del 0%, con fundamento en lo siguiente7: 6 Citó las sentencias del 2 de abril de 2012, exp. 17497, del 27 de marzo de 2014, exp. 18221, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 10 de octubre de 2018, exp. 22337, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Índice 40 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal aplicó y analizó las reglas de clasificación y las notas del Capítulo 23.09.90.90.00 a un producto que no cumple los requisitos que el arancel exige, y omitió aplicar las notas de la partida que lo excluyen.
Se refirió a las notas del arancel 23.09.90.90.00, y afirmó que el a quo hizo una mezcla, determinando que la Clortetraciclina califica como un alimento, que además se adiciona a los piensos en fabricación, dándole un uso que no se ha garantizado por el fabricante, pues para este, es un antibiótico al 20% y corresponde a un medicamento veterinario que se adiciona al alimento ya terminado.
Si en gracia de discusión se aceptara que el referido producto es un alimento y que no se puede clasificar por las reglas 1 y 2, se debe tener en cuenta que ese antibiótico con concentración superior al 16% y el residuo del micelo fermentado, que es lo que según la DIAN y el tribunal le dan la categoría de alimento por ser el 80%, para nutrir al microorganismo que produce el antibiótico, no al animal.
En caso de aceptarse que tiene dos componentes y que en principio se podría clasificar en la partida 23.09 o en la 30.03, la regla 3 dispone que cuando se pueda clasificar en dos o más partidas en aplicación de la regla 2b, se efectuará con la partida más específica, que en este caso es la 30.03. Concluyó que la Clortetraciclina: i) no es un producto destinado a la alimentación de animales, es un antibiótico medicamento veterinario, prohibido para producir piensos para alimentar animales, ii) no está destinada ni su uso principal es ser materia básica en la preparación de premezclas, por eso se indica que se debe adicionar a un alimento ya terminado y iii) está garantizada con una concentración de antibiótico entre el 21.7% y 22.1% de Clortetraciclina, Tetraciclina y Epímero de Clortetraciclina en los tres lotes que ampara la declaración de importación; por lo tanto, está muy por encima de los porcentajes del 8% al 16% exigido en el arancel, parámetro para que se considere insumo para la fabricación de un pienso completo.
Además, el a quo omitió analizar las notas interpretativas en las que se determinó que los antibióticos obtenidos por secado a la masa, con una concentración superior al 16% y que tengan el carácter de ser medicamentoso su principio activo, como es el caso del antibiótico Clortetraciclina, no son alimento. Tampoco se justificó cómo se aplicó el arancel, por lo que no está de acuerdo con el valor de la tarifa arancelaria tenida en cuenta por la administración y avalada por el tribunal.
Se desconocieron las pruebas allegadas al expediente que demuestran que el producto no es un alimento y se tuvo en cuenta el Pronunciamiento Técnico nro. 100227342-748 del 23 de junio de 2016, para descartar la aplicación de la subpartida 30.03.20, a pesar de que en este no se analizaron las notas de esa partida, sino las de la 29.41 y 23.09, lo que demuestra la violación al debido proceso.
El a quo omitió aplicar y analizar las reglas de clasificación y las notas del Capítulo 30 partida 30.03, subpartida 30.03.20.00.00 al producto, que tampoco fueron examinadas en los actos administrativos demandados, ni en los pronunciamientos técnicos. El tribunal: i) no notó que la OMA determina el Clortego al 15% como una preparación antibiótica obtenida a partir de micelio bacteriano mediante secado y puesto al tipo, por lo tanto, ese producto como la Clortetraciclina son antibióticos, ii) Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la descripción del producto se reconoce que el llamado micelio se compone de nutrientes para el crecimiento del microorganismo productor del antibiótico, pese a lo cual se termina afirmando que este cumple la función de nutrir al animal tratado, dándole la categoría de alimento, solo porque en la ficha técnica se indica feed grade, que no es otra cosa que se puede adicionar al alimento que le van a suministrar al animal enfermo, iii) no revisó las notas completas de las partidas 30.03.20 y 23.09, iv) se abstuvo de analizar que la Clortetraciclina está indicada únicamente para tratar animales enfermos, según la licencia bajo prescripción de un médico veterinario, y v) guardó silencio frente a los criterios de la OMA y las sentencias del Consejo de Estado, con el fin de determinar la clasificación arancelaria por las tres subpartidas que involucran este caso, la 29.41, 23.09 y 30.03.
En la demanda no se afirmó que los criterios del ICA sean vinculantes para clasificar el producto, la alusión a los mismos es para probar que la Clortetraciclina cumple con las notas del arancel para ser excluida de la partida 23.09 e incluida en la
30.03.20. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN reclasificó la Clortetraciclina 20% en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, e impuso sanción. En los términos del recurso de apelación se debe establecer si la Clortetraciclina 20% se clasifica en la subpartida 30.03.20.00.00 (solicitada en la demanda y en la apelación), o 29.41.30.20.00 (declarada) o 23.09.90.90.00 (indicada en los actos demandados).
Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20%. Reiteración jurisprudencial El 8 de octubre de 2016, la agencia de aduanas Asercol SA Nivel 1 presentó a nombre de Disan la declaración de importación con autoadhesivo nro. 063080112371798 por medio de la cual introdujo al territorio aduanero nacional el producto Clortetraciclina 20%, clasificado en la subpartida arancelaria 29.41.30.20.00, con un arancel e IVA liquidado en $0.
Mercancía considerada como medicamento de uso animal de acuerdo con la composición del producto, la ficha técnica del fabricante y la licencia otorgada por el ICA. Esta se describió en los siguientes términos: «…CODIGO UAP 390 DO 167412538 PEDIDO 500036872 DECLARACION I DE 1: FACTURA(S): 20848;///20 TONELADA METRICA, NO. CAS: 64-72-2, CALIDAD: FOOD GRADE, ASPECTO FÍSICO: SÓLIDO GRANULAR, COLOR: MARRÓN OSCURO, CONCENTRACIÓN: HIDROCLORURO DE CLORTETRACICLINA 20%, VEHÍCULO 80% (EL VEHÍCULO ES EL RESIDUO DE LA FERMENTACIÓN LLAMADO MICELIO Y SE COMPONE DE NUTRIENTES PARA EL CRECIMIENTO DEL MICRO-ORGANISMO PRODUCTOR DEL 8 Índice 50 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 35_ED_2020152385(.pdf) NroActua 50.
Págs. 183 a 186. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTIBIÓTICO, CONTIENE: HUMEDAD 7% MÁXIMO, PROTEÍNA 35-55%, AZÚCAR 2% MÁXIMO, CENIZAS: 40% MAXIMO GRASA: 4%, TETRACICLINA > 1,6%, 4EPI-CTC > 1,2%, METALES PESADOS > 20 PPM, ARSÉNICO: > 2 P.PM, COMPOSICIÓN REGISTRO DE VENTA: CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO (EQUIVALENTE A HIDROCLORURO ITR …».
Por su parte, la DIAN en los actos demandados reclasificó la mercancía en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 72% e IVA a una tarifa del 5%, teniendo en cuenta las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del arancel -Decreto 4927 de 2011- y el pronunciamiento técnico que estableció que el producto corresponde arancelariamente a una preparación del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales.
Para resolver se tendrán en cuenta los pronunciamientos de la Sección, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, por lo que se reiterarán en lo pertinente9, teniendo en cuenta las pruebas aportadas en este proceso. El Decreto 4927 de 201110, en las disposiciones preliminares, numeral III de las normas sobre clasificación de mercancías, establece: «A. Reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura Común - Nandina 2012.
La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo […]» y «6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.
A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario». En la Nota del Capítulo 23 del Arancel de Aduanas se indica que: «Se incluyen en la partida 23.09 los productos de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos».
A la partida 23.09 pertenecen las «preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales» y la subpartida 2309.90 comprende «Las demás», fracción arancelaría 2309.90.90.00 «Las demás». La Nota del Capítulo 29 del Arancel de Aduanas señala que «Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: a) los compuestos orgánicos de constitución química definida presentados aisladamente, aunque contengan impurezas, b) las mezclas de isómeros de un mismo compuesto orgánico (aunque contengan impurezas), excepto las mezclas de isómeros de los hidrocarburos acíclicos saturados o sin saturar (distintos de los estereoisómeros) (Capítulo 27) […]».
A la partida 29.41 pertenecen los «Antibióticos» y la subpartida arancelaria 2941.30 comprende «Tetraciclinas y sus derivados; sales de estos productos», fracción arancelaria 2941.30.20.00 «Clorotetraciclina y sus derivados, sales de estos productos». En el Capítulo 30 del Arancel de Aduanas -productos farmacéuticos-, partida 30.03 pertenecen los «medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) 9 Sentencias del 8 de febrero de 2024, exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón, y del 15 de febrero de 2024, exps. 27672, 27790 y 27816, C.P. Milton Chaves García. 10 Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones.
Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticas, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor» y en la fracción arancelaria 30.03.20.00.00 «Que contengan otros antibióticos.
Que contengan hormonas u otros productos de la partida 29.37, sin antibióticos». La División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió el Apoyo Técnico nro. 1-03-201-245-0060-A del 6 de marzo de 201911, en el que en relación con la Clortetraciclina 20% expuso: «Después de revidada la información técnica aportada para el producto CLORTETRACICLINA GRADO ALIMENTICIO AL 20%, se puede establecer que este producto corresponde a una preparación del tipo de las utilizadas en la preparación de alimentos completos de animales, se refiere a clortetraciclina grado alimenticio, al 20% en donde el 80% restante es el vehículo, compuesto de subproductos de la fermentación de harina de maíz de soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio, carbonato de calcio, harina de levadura, maíz fermentado, sulfato de magnesio, monofosfato de potasio y aceite de soya; dicho vehículo se llama micelio, tiene los nutrientes para el crecimiento del microorganismo productor de la clortetraciclina (antibiótico) y aporta humedad, proteínas y grasas, además de minerales, conformándose un producto que se adiciona al alimento de animales para el tratamiento de enfermedades bacterianas. […] Las mercancías determinadas como Clortetraciclina Grado Alimenticio al 20%, conforme con el análisis técnico corresponden a Preparaciones de los tipos utilizados para la Alimentación de Animales, que deben ser clasificados en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, en aplicación de las Reglas Generales de Interpretación 1 y 6, del arancel de aduanas, contenido en el Decreto 4927 de 2011 y sus modificaciones».
La Coordinación de Servicio de Arancel de la DIAN en Pronunciamiento Técnico de Clasificación Arancelaria nro. 100227342-1802 del 12 de diciembre de 201912, respecto del producto de la declaración de importación nro. 06308011237179 del 8 de octubre de 2016, indicó: «Como se trata de un subproducto residual de un proceso compuesto por residuos de harina de maní o soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio, carbonato de calcio, harina de levadura, maíz fermentado, sulfato de magnesio, mono fosfato de potasio y aceite de soya, los residuos del micelio, dichos componentes lo hacen apto para ser empleado como materia base o como aditivo en la preparación de alimentos para animales; motivo por el cual está comprendido en la partida 23.09, que incluye entre otras las preparaciones para la producción de los alimentos completos o complementarios, siempre que sean del tipo de las utilizadas en la elaboración de alimentos para animales, incluidos los residuos de las cubas de fermentación de la obtención de antibióticos, como es el caso de la mercancía, objeto de estudio.
Así las cosas, el producto objeto de estudio, corresponde arancelariamente a una preparación de los tipos utilizados para la alimentación de los animales; que en acorde con la Nota 1 del Capítulo 23 y en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Sistema Armonizado, se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00 del Arancel de Aduanas, contenido en el Decreto 4927 de 2011 y sus modificaciones (vigente para la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación)».
La Coordinación Grupo de Registro de Medicamentos y Biológicos de Uso Veterinario y de Farmacovigilancia del ICA, en el concepto nro. 11.2.8.1.4 del 25 de febrero de 201913, dijo: 11 Índice 50 de Samai [carpeta 2295-1.PDF] - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Págs. 102 a 114. 12 Índice 15 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 14_CONTESTACIONDEDEMANDA_76001233300020200121(.ZIP) NroActua 15.
Págs. 100 a 104. 13 Índice 50 de Samai [carpeta 2295-3.PDF] - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Págs. 164 a 168. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «La Clortetraciclina, en términos generales y sin que importe la concentración de la misma, se considera un medicamento anti microbiano cuya utilización en los animales ha sido aprobada a través de uso terapéutico, para el tratamiento de infecciones causadas por microorganismos susceptibles al principio activo.
En este caso cualquier patología infecciosa que sea producida por microorganismos sensibles a la clortetraciclina se encontrará incluida dentro de su indicación. Según la Resolución ICA 1966 del 05 de septiembre de 1984 (marco legal que se encuentra vigente en la actualidad), en una misma especie animal no se aceptan como promotores de crecimiento o mejoradores de la eficiencia alimenticia, aquellos productos o sustancia antimicrobianas que se utilicen con fines terapéuticos en dicha especie. […] La vía de administración de un medicamento veterinario dependerá de la forma farmacéutica aprobada para cada producto (después de evaluación de la información obtenida en la solicitud de registro de insumos veterinarios), de la principal vía de absorción y de la formación del producto.
Esto quiere decir que en algunos casos podrán ser aprobados: insumos pecuarios cuya vía de administración es oral y, dentro de esta vía se podrá autorizar la administración en el agua de bebida o en el alimento. Vale la pena destacar que para los medicamentos antimicrobianos que se administren por esta vía, 1a. Comercialización dependerá de la prescripción de una fórmula elaborada por un médico veterinario (previo diagnóstico establecido).
Este particular es regulado en Colombia a través de la Ley 567 del 15 de febrero de 2000 (arts. 89 y 90). […] Como se describió previamente la vía de administración de un medicamento veterinario depende de la forma farmacéutica desarrollada para el producto, de la absorción del mismo y de la formulación que haya sido registrada. En la información que se apruebe en los rotulados de las presentaciones se informará la vía de administración y el periodo máximo de administración. Cualquier decisión diferente sobre la administración del medicamento fuera de lo aprobado en la etiqueta estará sujeta a la responsabilidad y criterio del médico veterinario o médico veterinario zootecnista tratante.
El registro otorgado por el ICA corresponderá a un medicamento de uso veterinario». En la licencia de venta de insumos veterinarios del 25 de marzo de 201514, el ICA concedió el registro nro. 9191-MV a Zhumadian Huazhong Chia Tai Co. Ltd. para vender en el territorio nacional el producto denominado Clortetraciclina HCI 20%, con una composición garantizada de cada 100g de granulado.
Contiene: Clortetraciclina HCI 20g excipientes: (subproductos de fermentación de harina de maní o soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio, carbonato de calcio, harina de levadura, maíz fermentado, sulfato de magnesio, monofosfato de potasio, aceite de soya) c.s.p. 100g. Periodo de validez: 18 meses. País de origen: China.
Indicaciones: «para el control y tratamiento de las infecciones ocasionadas» en aves y cerdos. Precauciones: uso veterinario «las aves tratadas no deben sacrificarse para consumo humano hasta 7 días después de finalizado el tratamiento. No administrar a aves ponedora cuyos huevos se destinen al consumo humano. Los cerdos tratados no deben sacrificarse para el consumo humano hasta 22 días después de finalizado el tratamiento.
Venta bajo fórmula del médico veterinario». En la sentencia del 8 de febrero de 202415, que se reitera, se analizó el Oficio 04NL0739 de 2004 de la OMA, que a su vez fue examinado por la Sección Primera de esta corporación en la sentencia del 11 de noviembre de 201016. Frente al mismo, la Sala expuso que: 14 Índice 50 de Samai [carpeta 2295-3.PDF] - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Pág. 29. 15 Exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón. 16 Exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «El nº 29.41 cubre los antibióticos, incluidos las tetraciclinas y sus derivados.
Según la Nota 1a) y c) del Capítulo 29, los productos del nº 29.41 se refieren a esta posición, que tengan una composición química definida o no y que contengan o no impurezas. De conformidad con las Consideraciones generales del Capítulo 29 (párrafo cuarto de la página 371), el término “impurezas” es de aplicación exclusiva a las sustancias cuya presencia en el compuesto químico distinto resulta exclusiva y directamente del proceso de fabricación (incluida la purificación), tales como por ejemplo las materias de partida no convertidas, las impurezas que se encuentran en las materias de partida, los reactivos utilizados en el proceso de fabricación (incluida la purificación) y los sub-productos, por ejemplo.
De conformidad con lo dispuesto en la Nota 1 d), e), f) y g), los productos del Capítulo 29 se pueden disolver en agua o, por razones de seguridad o para las necesidades del transporte, en otros disolventes siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general. A estos productos, también se les puede agregar un estabilizante (incluido un agente anti-aglomerante) indispensable para su conservación o su transporte y, con el fin de facilitar su identificación o por razones de seguridad, una sustancia anti-polvorera, un colorante o una sustancia odorífero, siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general.
(…) El n° 23.09 cubre especialmente las preparaciones destinadas a entrar en la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales. Según la Nota explicativa de esta posición (Parte C. Páginas 202 y 203), “En general, estas preparaciones, designadas comercialmente bajo el nombre de ‘premezclas’ son composiciones de carácter complejo, que incluyen un conjunto de elementos (a veces llamados aditivos), cuya naturaleza y cuyas proporciones se establecen en vista de una producción zootécnica determinada.
Estos elementos son de tres tipos: (1) aquellos que favorecen la digestión, y de una manera más general, la utilización de los alimentos para animales que preservan su estado de salud: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostáticos, oligoelementos, emulsionantes, sustancias aromáticas o aperitivas, etc.;
(2) aquellos destinados a asegurar la conservación de los alimentos, especialmente de las grasas que contienen hasta su consumo por el animal: estabilizantes, antioxidantes, etc.; (3) aquellos que actúan como soporte y que pueden consistir bien sea en una o varias sustancias orgánicas nutritivas (especialmente, harina de yuca o soya, segundas moliendas, levaduras, residuos varios de las industrias alimenticias), bien sea en sustancias inorgánicas (magnesita, tiza, caolín, sal, fosfatos, por ejemplo).
(…) También, se clasifican en este caso, siempre y cuando sean de los tipos utilizados para la alimentación de los animales: a) las preparaciones conformadas por varias sustancias minerales; b) las preparaciones compuestas de una sustancia activa del tipo mencionado en 1) anterior y un soporte; por ejemplo, los productos procedentes de la fabricación de antibióticos obtenidos por simple secado de la masa, es decir de la totalidad del contenido de la cuba de fermentación (básicamente, se trata del micelio, del medio de cultivo y del antibiótico).
La sustancia seca así obtenida, que sea o no puesta al tipo mediante adición de sustancias orgánicas o inorgánicas, tiene un contenido en antibióticos que generalmente se sitúa entre el 8% y el 16% y se utiliza como materia base en la preparación, especialmente de las “premezclas”. Sin embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente (se destaca)». Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes no discuten que el producto importado está compuesto de 20% Clortetraciclina y 80% vehículo.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y conforme a lo expuesto en la sentencia que se reitera, se observa que la Nota del Capítulo 23 «Residuos y desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales», partida 23.09 «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», subpartida a nivel de seis dígitos 2309.90 «Las demás» y de diez dígitos 2309.90.90.00 «Las demás», es la más genérica en el ámbito alimenticio.
Frente a la cual, en el Oficio nro. 04NL0739 la OMA explicó que cubre especialmente preparaciones destinadas a la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales, designados comercialmente como premezclas, que consisten en preparaciones complejas surgidas a partir de una base o sustancia activa, integrada por el micelio - microorganismo-, el medio de cultivo –sustrato nutritivo y de desarrollo- y el antibiótico - producto del cultivo- (oscila entre 8% y el 16%).
Base a la que se añade el elemento soporte comprendido como una o varias sustancias nutritivas orgánicas o inorgánicas. Elemento último, que no incluye el producto importado por Disan. Además, en el citado oficio se advirtió «[s]in embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente». Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, la Sala considera que la mercancía importada por Disan no es una preparación para la alimentación de los animales comprendida en la partida 23.09 como lo estableció la DIAN, toda vez que no contiene una sustancia nutritiva o elemento soporte para alimentar a los animales y posee un elevado índice de concentración de antibiótico del 20%, superior al 16% referido por la OMA.
Es de resaltar que el fabricante, el importador y el ICA coinciden en señalar que la mercancía importada por la actora es un medicamento veterinario de administración oral, y por eso se adiciona al alimento suministrado al animal. Sumado a ello, se destaca que ante la certeza de la naturaleza terapéutica y profiláctica del producto Disan solicitó la licencia de venta como medicamento veterinario, y el ICA como autoridad de sanidad agropecuaria con suficiencia técnica y científica exige para su venta la fórmula de médico veterinario.
En conclusión, sin perjuicio de la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, en el caso particular, de la valoración conjunta de las pruebas conforme con las reglas de la sana crítica, y teniendo en cuenta el estudio hecho por la Sala en casos similares -entre las mismas partes, que se reiteran-, es claro que el producto denominado Clortetraciclina 20% es un antibiótico veterinario, descartándose que se trate de una preparación alimenticia para animales de la partida 23.09, indicada en los actos demandados.
Lo anterior resulta suficiente para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto se desvirtuó su presunción de legalidad, sin que sea necesario analizar la solicitud de inaplicación de los pronunciamientos técnicos citados en la pretensión nro. 3 de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, en este caso y conforme al inciso tercero del Radicado: 76001-23-33-000-2020-01215-01 [27674] Demandante: Disan Colombia SA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 187 del CPACA, lo procedente es declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308011237179 del 8 de octubre de 2016, con lo cual, no hay lugar a acceder a la pretensión nro. 4 en relación con que la mercancía importada se clasifique por la subpartida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas y se permita la corrección de la declaración de importación, por lo que se negarán las demás pretensiones de la demanda.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en ambas instancias, comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. REVOCAR la sentencia del 8 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar se dispone: Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 000687 del 18 de febrero de 2020 y de su confirmatoria, la Resolución nro. 3526 del 1º de julio de 2020, actos expedidos por la DIAN, por los que se reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA, se determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, y se impuso sanción. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308011237179 del 8 de octubre de 2016.
Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador