Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial.

Gastos de funcionamiento. Reiteración jurisprudencial- Anulación parcial acto que fijó la tarifa de la contribución. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (índice 2 de Samai): Primero. Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial nro. 20185340029486 de 3 de agosto de 2018 y de las resoluciones nros.

SSPD-20185300121245 del 25 de septiembre de 2018 y SSPD-20185000129835 de 1 de noviembre de 2018 confirmatorias de la anterior, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con base en la motiva de la presente providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho se tiene que la liquidación de la contribución especial a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para el año gravable 2018 corresponde a la elaborada en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Resolución nro. 20185340029486 del 03 de agosto de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidó la contribución especial para la vigencia 2018 a cargo de la actora por la suma de $3.028.336.000 por el servicio de acueducto.

Esta decisión, fue confirmada por las Resoluciones nros. 20185300121245, del 25 de septiembre de 2018 y 20185000129835 del 01 de noviembre de 2018, que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente (índice 2 de Samai).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2 de Samai): Primera.

Que se declare la nulidad parcial del oficio con radicado de la SSPD 20185340029486 del 3 de agosto de 2018, correspondiente a la Liquidación Oficial de la Contribución Especial del año 2018, a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por valor de $2.467.216.000 por el servicio público domiciliario de acueducto.

Segunda. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. SSPD-20185300121245 del 25 de septiembre de 2018 (…) por la cual la [demandada] resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación Oficial nro. 20185340029486 del 3 de agosto del año 2018 y concedió el recurso de apelación. Tercera. Que se declare la nulidad de la Resolución nro.

SSPD-20185000129835 del 1 de noviembre de 2018, “por la que se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la [demandada]. Cuarta. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la [demandada]: a. Que se excluya de la base gravable de la contribución especial del año 2018 (por concepto de servicio público domiciliario de acueducto), los conceptos de la cuenta 75 porque no corresponden a gastos según lo ordenado por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Es decir, que se disminuya de la base gravable las cuentas de gastos que erradamente la SSPD incluyó para el cálculo de la mencionada contribución. b. Que se reintegre a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP la suma de $2.467.216.000 correspondiente al mayor valor pagado por la EAAB ESP, por concepto de la Contribución Especial del año 2018, calculados sobre la base de que no constituyen gastos de funcionamiento, ajustada con base en el IPC, más los intereses moratorios a que haya lugar, de conformidad con el artículo 182 del CPACA, intereses que se generan desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución de los montos cancelados por concepto de la mencionada contribución en exceso.

Quinta. Que se condene en costas, gastos y agencias en derecho a la parte demandada. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 13, 29, 95.9, 150.12, 209, 338 y 363 de la Constitución; 712 del ET (Estatuto Tributario Nacional); 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2 de Samai): La actora señaló que la Administración quebrantó el principio de reserva de ley, el de legalidad, e incurrió en desviación del poder al modificar la base imponible prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que corresponde a los gastos de funcionamiento, que no a costos o gastos operacionales, no obstante lo cual, mediante los actos acusados la demandada alteró el elemento esencial de la base imponible, lo que exclusivamente podía regular el legislador, vulnerando el artículo 338 constitucional y generando un aumento injustificado del valor de la contribución a su cargo, posición que además desconoció el precedente de esta corporación1 comoquiera que al establecer el tributo se incluyeron conceptos de costos de producción de la cuenta 75 (servicios personales; generales; arrendamientos; licencias, contribuciones y regalías; órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; peajes terrestres; honorarios; servicios públicos; materiales y gastos de operación; seguros; y órdenes y contratos por otros servicios), los cuales no correspondían a gastos de funcionamiento como lo establece la referida ley y la jurisprudencia de esta corporación (sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Seguidamente señaló que la cuota tributaria a 1 Citó la sentencia del 14 de junio de 2018 (exp. 23407, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 su cargo era de $1.055.092.0002, por lo cual, luego de descontar los anticipos pagados por dicha tasa, el saldo pendiente por pagar era de $53.916.000.

Cuestionó la motivación de los actos referida a las implicaciones de la adopción de las normas internacionales de información financiera en la base de la contribución. A esos efectos, aseguró por una parte que, no era cierto que esto hubiera implicado un cambio en los fundamentos de la técnica contable, pues no cambió la naturaleza de las operaciones, sino que se les otorgó una nueva denominación terminológica, que no modificaba la esencia de la operación; adujo que los costos y gastos no eran sinónimos, que el señalamiento en tal sentido, reflejaba el total desconocimiento de la técnica contable.

Observó que la Resolución nro. 414 de 1993 no definía los costos, sino que regulaba el momento en que debían reconocerse. Dijo que la falta de expedición de un catálogo de cuentas por parte de la SSPD no tenía consecuencia alguna, puesto que la Contaduría General de la Nación, competente exclusivo para determinar normas contables, había expedido la Resolución 139 de 2015 que incorporaba el catálogo de cuentas.

También manifestó que no era cierto que los conceptos que debían integrar la base gravable, fueran los que representan salida de recursos, solo la conformaban los gastos de funcionamiento. Señaló que, la jurisprudencia de esta judicatura3 ya había precisado que los conceptos de costo y gasto son completamente distintos, por lo que no podían ser tratados de manera similar al integrarlos en la base gravable de la contribución especial.

Manifestó que resultaba paradójico que se siguieran incluyendo los conceptos de la cuenta 75, cuando esta Corporación había anulado su inclusión como parte de los gastos de funcionamiento descritos en el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, y que resultaba más incongruente aún, que la propia Resolución 20185300100025, del 30 de julio de 2018, señalaba expresamente que la base de la contribución era la prevista en la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010 C.P Martha Teresa Briceño, que fue la que prohibió la inclusión de la cuenta 75.

Por todo lo anterior, señaló que los actos demandados no estaban amparados por la presunción de legalidad, toda vez que, su motivación fue opuesta a la constitución y a la ley, lo que deriva en su nulidad por falsa motivación, pues desconocieron las normas en que debían fundarse. Al igual que hubo desviación de poder porque se quiso dar apariencia de legalidad a los actos demandados, mediante una «inadecuada» interpretación de la norma que regula el tributo para ampliar la base imponible.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2 de Samai), para lo cual desestimó el cargo de nulidad por falsa motivación, porque, según afirmó, los actos demandados observaron los principios de legalidad y debido proceso, y se fundaron en las normas y jurisprudencia procedentes. En ampliación de esto, señaló que no existe una relación inescindible entre las normas constitucionales citadas en la demanda (i.e. artículos 13, 29, 150.12, 209 y 338) y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de forma que no se configura la nulidad de los actos por la supuesta violación indirecta de la Constitución. En relación con el fondo del asunto, argumentó que el parágrafo 2.º de la norma ibidem previó que ante la existencia de un déficit presupuestario se podría ampliar la base gravable de la contribución para incluir, entre otros conceptos, gastos operativos 2 En apartes posteriores señala que el valor a pagar por acueducto era de $590.929.000. 3 Sentencia del 09 de noviembre de 2001 (exp. 11790, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 17 de abril de 2008 (exp. 15771, CP: ibidem), del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), y del 31 de mayo de 2018 (exp. 21286, CP: Milton Chaves García).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 -costos-, como ocurrió en el sub lite; tesis que corresponde al criterio expuesto por esta Sección en la sentencias del 15 de junio de 2017 (exp, 22873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), y del 10 de mayo de 2018 (exp. 21286, CP: Milton Chaves García), en las que se precisó que en los casos de faltantes de presupuesto de la entidad, se permite que los gastos operativos pudieran ser adicionados a los gastos de funcionamiento, para cubrir en la proporción necesaria el costo del servicio de la entidad.

En armonía con lo anterior, señaló que para el año 2018 la SSPP tuvo faltante presupuestal, cuya acreditación quedó plenamente motivada en la Resolución 20185300100025 del 30 de julio de 2018, como también había ocurrido en anteriores oportunidades (como con la Resolución nro. SSPD 20161300032675, del 22 de agosto de 2016 y justificó la ampliación de la base gravable de la contribución de los años 2016 y 2017), adujo que el faltante estuvo originado en la ley de presupuesto nacional que fijó el monto con que la demandada debía prestar su servicio de vigilancia por esa anualidad de 2018 (i.e. Ley 1737 de 2014), y que también justificaría la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el parágrafo 2.º ídem al asunto debatido, posición que procuró justificar con diferentes pronunciamientos de esta Sección4.

Por otra parte, sostuvo que la liquidación demandada gozaba de presunción de legalidad, toda vez que sus partidas fueron adoptadas del acto general (i.e. Resolución General nro. 20185300100025, del 30 de julio de 2018). Asimismo, afirmó que la Constitución le otorgó la competencia para garantizar la financiación del ente de control, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, fijando la tarifa de contribución por un valor que no podría superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio de regulación, y que en rigor al método de interpretación gramatical de la normativa que rige el tributo y la función de vigilancia del servicio público en cuestión, es necesario a efectos de que la autoridad cumpla dicha función ampliar la base imponible cuando sea necesario cubrir la totalidad del presupuesto asignado a la entidad pública para poder prestar el servicio público de vigilancia. Argumentó que era inexistente el impacto económico alegado por la actora, pues no se había allegado la prueba del impacto para las empresas del sector.

Concluyó proponiendo como excepciones de mérito: i) ausencia de vicios en los actos demandados; ii) existencia en debida forma de la contribución establecida en el acto general Resolución No. 20185300100025, del 30 de julio de 2018 en relación con las resoluciones demandadas, y iii) genérica o innominada. Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (índice 2 de Samai).

Conforme a la jurisprudencia de esta Sección5 juzgó que en la determinación de la base gravable de la contribución especial debatida, no procedía el reconocimiento de la totalidad de los rubros registrados en las cuentas de la clase 5 «gastos», ni del grupo 75 «costos de producción» del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, pues el legislador solo contempló los gastos de funcionamiento, sin que sea posible extenderlo a otro tipo de erogaciones que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios prestados.

Resaltó que mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), esta corporación anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución 4 Sentencia del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP: Milton Chaves García). 5 Sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, con base en la que la demandada fijó la tarifa de contribución especial que debían pagar por el año 2018 las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, toda vez que, incluyó en la base imponible, conceptos no previstos por el legislador, cuya procedencia no se podía justificar con la aplicación del parágrafo 2º del artículo 85 de la ley 142 de 1994, pues no correspondían a gastos operativos autorizados, cuando se pretenden mitigar faltantes en el presupuesto.

Por ello, consideró que los actos demandados –que se fundaron en el acto general previamente citado- estaban viciados de nulidad por falsa motivación, en tanto incorporaba las mismas cuentas sobre las que recayó la anulación, anotó que era inviable ampliar los conceptos de la base gravable en contravía del principio de legalidad contemplado en el artículo 338 de la Constitución Política, y observó que la ley solo le dio facultada a la demandada para fijar la tarifa.

Así sustentado, procedió a reliquidar la contribución especial a cargo de la actora a partir de los gastos de administración, la cual determinó en $590.929.311,30, y no accedió a ordenar devolución por cuanto no se acreditó pagos adicionales a un anticipo por valor de $561.120.000. Recurso de apelación6 La demandada sostuvo que el objeto del artículo 4º de la Ley 1314 de 2009 era dar a las disposiciones contables, efectos fiscales, señaló que las normas contables aplicaban en materia tributaria, cuando expresamente se remitiera a ellas, o cuando no regularan la materia.

Adujo que teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la contribución, los cambios normativos y la pérdida de vigencia del Decreto 2649 y 2650 de 1993, tienen efecto en la determinación de la base gravable, de suerte que fuera necesario aplicar las normas internacionales de información financiera, a efectos de determinar la base gravable prevista en el artículo 85 de la ley 142 de 1994.

Manifestó que el cambio a los nuevos marcos contables, introdujo cambios importantes, uno, la eliminación de los planes únicos de cuentas y otro, el análisis de los términos de costos y gastos, aseguró que ante la inexistencia de plan de cuentas, las decisiones de esta Corporación eran inaplicables, pues se basaban en un criterio formal para determinar si una erogación era o no gasto operacional o costo, máxime cuando el concepto de gasto cambió radicalmente con la convergencia de las NIIF, pues se eliminó la referencia al costo, quedando solo la del gasto, de allí que no se pueda afirmar que los conceptos incluidos en la base gravable, sean costos o gastos operativos, concepto por demás muy restringido, mientras que el de gastos de funcionamiento era muy amplio.

A su entender, los conceptos que deben integrar la base son los que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del servicio. Afirmó que el hecho de que la tarifa fijada en la Resolución nro. SSPD nro. 201853001000025 de 2018 para el año 2018 fuera inferior al 1%, implica que para ese año no se presentó déficit presupuestal (índice 2 de Samai).

Se advierte que esta aseveración no resulta consistente con lo aducido en la contestación de la demanda, en relación con la existencia de faltante presupuestal. Seguidamente, sostuvo que acorde con la ley, los únicos gastos que deben detraerse, son los correspondientes a «compras de energía, compras de combustibles, peajes o rubros de naturaleza similar», para empresas de energía, y respecto de las empresas de acueducto y alcantarillado, gastos similares a los señalados, ninguno de los cuales fue incluido en la base gravable de la contribución, en la misma solo se incluyeron gastos de funcionamiento (gastos según la 6 La actora interpuso apelación adhesiva, pero esta fue rechazada por extemporánea en auto del 06 de febrero de 2023, decisión confirmada tras ser recurrida en reposición (índices 23 y 34 de Samai).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 definición contable). Dijo además que la actora no demostró que correspondieran a gastos operacionales. Pronunciamientos finales La demandada guardó silencio.

El extremo activo reiteró los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales, pero, solicitó modificar el fallo apelado para ajustar la liquidación ordenada considerando los pagos que realizó por concepto de la contribución debatida, en lo demás solicitó confirmar la sentencia (índice 12 de Samai). Por otra parte, el ministerio público consideró improcedente la inclusión de los costos de producción registrados en el grupo 75 en la base gravable del tributo, toda vez que, no corresponden a los gastos de funcionamiento previstos en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, con lo cual, correspondería confirmar el fallo apelado (índice 13 de Samai).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos formulados por la demandada, contra la sentencia de primera instancia que accedió a la nulidad parcial de los actos acusados. Así, corresponde establecer si la modificación de las normas técnicas contables, afecta la base gravable de la contribución debatida, y si justificó la inclusión de los conceptos de la cuenta 75 por ajustarse a las previsiones del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 2- Conforme con esa fijación del litigio, la Sala se pronunciará sobre el problema jurídico planteado atendiendo a los múltiples precedentes sobre la misma materia, pero en especial, los fallos del 10 de octubre de 2019, (exp. 22394, CP: Milton Chaves García) y del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), este último que controló la legalidad del acto administrativo que fijó los rubros integradores de la base imponible y la tarifa a aplicarse para la contribución del año 2018, norma que funda la expedición de los actos acusados en el presente juicio y sobre la cual la sentencia aludida determinó su anulación parcial, en el sentido de expulsar de la base imponible los rubros correspondientes a: (i) servicios personales;

(ii) generales; (iii) arrendamientos; (vi) licencias, contribuciones y regalías; (v) órdenes de mantenimiento y reparaciones; (vi) peajes terrestres; (vii) honorarios; (viii) servicios públicos; (ix) materiales y otros gastos de operación; (x) seguros; y (xii) órdenes y contratos por otros servicios, en tanto, se concluyó que en los términos de la Ley 142 de 1994, la contribución se determinaba solo a partir de los gastos de administración, menos los impuestos.

Igualmente, se acogerá en lo pertinente la sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 27056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), en el cual se dirimió un debate seguido entre las mismas partes, pero por los actos que determinaron la contribución para el 2018 por el servicio de alcantarillado. Considerando que la decisión que controló la legalidad de la resolución en la que se fundamenta la liquidación a cargo de la demandante por concepto de la contribución especial del año 2018, surte efectos inmediatos erga omnes, es lo cierto que desaparecieron los fundamentos para que la base imponible, en lo que concierne a este debate del servicio de acueducto, esté integrada por aquellos rubros expulsados de la base gravable, y que fueron objeto del reproche de la demandante en el sub lite, lo cual resulta suficiente para prohijar la nulidad parcial declarada por el juez de primera instancia. 2.1- Sin perjuicio de ello, como la apelante insiste en que con la entrada en vigencia de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las NIIF –a partir de lo reglado en el artículo 4.º de la Ley 1314 de 2009- se introdujeron cambios importantes, de una parte, la eliminación de los planes únicos de cuentas y de otra, el análisis de los términos de costos y gastos, pues se amplió el concepto de gastos de ahí que no se pudiera afirmar que los conceptos incluidos en la base gravable, fuesen costos o gastos operativos, y afirma que en el caso debatido, el tributo se determinó sobre gastos de funcionamiento y no sobre costos ni gastos operativos no autorizados, como serían las compras de energía, combustibles, peajes o rubros de naturaleza similar. 2.2- A esos efectos debe destacarse que, en la providencia que anuló parcialmente el acto administrativo que fundamenta la liquidación de la contribución especial para el 2018 a cargo de la actora (Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018), se puso de presente que la demandada incluyó en la base gravable de la contribución cuentas que correspondían a gastos operativos -y no de funcionamiento-, los cuales tampoco correspondían a las erogaciones que excepcionalmente podían incluirse en la base imponible, conforme al parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuya procedencia está estrictamente condicionada a que hubiere un faltante presupuestal justificado por la Administración. Al mismo tiempo, se precisó en la sentencia que el cambio del sistema contable a las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- para el caso de las empresas sometidas a la vigilancia y control de las superintendencias, no significó la eliminación de la revelación de la información de los costos y gastos incurridos.

Específicamente se dijo: «[e]n ese escenario, si bien con el cambio a las Normas de Información Financiera no es aplicable un plan de cuentas propiamente para el reporte de la información, no es menos cierto que el anexo nro. 2 del Plan de Contabilidad (anterior), exige como requisito adicional a las taxonomías en XBRL, el cargue oportuno del sistema Unificado de Costos y Gastos para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en el cual se encuentran en la cuenta 75 costos de producción: i) los Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) Peajes terrestres, vii) Honorarios, viii) Servicios públicos, ix) Materiales y otros gastos de operación, x) Seguros, xi) Órdenes y contratos por otros servicios», A partir de ello, se concluyó que: «[i]ndependiente que en el marco conceptual para la información financiera no exista una distinción entre el costo y gasto, pues la definición de este incluye todas partidas incurridas en el transcurso de las operaciones ordinarias de la entidad inclusive los costos de ventas, ello no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros que expresamente el legislador no autorizó y que conforme con el reporte de la información financiera en formato XBRL corresponde a gastos operativos y no de funcionamiento».

Más aún, estimó que los cambios normativos contables no implicaron un desuso del concepto de gastos de funcionamiento «y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en las normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia para determinar la contribución».

Adicionalmente, se estableció que en la resolución, no se adujeron razones de faltantes presupuestales que justificara incluir los rubros de gastos operativos, así que no se configuraba un hecho sustentado en la excepción normativa, y en todo caso, los rubros tampoco correspondían a los gastos operativos que expresamente el legislador autorizaba adicionar a la base gravable, como serían: «las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, (…) y los peajes».

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00188-01 (26395) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Dado que esos análisis responden suficientemente los reparos de la apelante en el presente juicio y, que la anulación parcial del acto que sustenta la expedición de los actos demandados en el ejusdem se proyecta sobre su legalidad, la Sala reitera el anterior análisis para desestimar las censuras de la parte apelante, pues de conformidad con lo ya decidido por esta corporación, los gastos operativos que incluyó la demandada en la base imponible no corresponden a los gastos de funcionamiento sobre los cuales debió liquidarse la contribución a cargo de la actora por el servicio de acueducto, y adicional, los cambios normativos contables no significaron que desapareciera la diferencia entre gastos de funcionamiento y costos operativos.

Por tanto, no prosperan los cargos de apelación, y se confirmará la decisión del tribunal. 3- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN