Radicado: 11001-03-15-000-2022-00684-00 Demandante: María Yined Reyes Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO WILSON RAMOS GIRÓN Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2022-00684-00 Recurrente: María Yined Reyes Reyes Temas: Cosa juzgada sobre asuntos ya definidos por sentencia anterior En el asunto, la Sala Especial declaró infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por María Yined Reyes Reyes contra la sentencia del 20 de noviembre de 2020 por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La demandante invocó la causal octava del artículo 250 del CPACA, al señalar que existía una sentencia anterior a la recurrida en la que se determinó el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez y, que, en el proceso en el que se profirió la decisión cuestionada sólo se solicitó la inclusión del factor denominado bonificación por gestión judicial, sin embargo, en este último caso la autoridad judicial volvió a realizar un análisis sobre el régimen pensional aplicable al caso de la señora Reyes Reyes, configurándose la cosa juzgada.

La mayoría de la Sala consideró que no se configuraba la cosa juzgada, puesto que “El solo hecho de que en los dos asuntos se pretenda la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la mesada pensional no permite sostener que existe identidad de causa, pues, las decisiones acusadas no son las mismas y en contra de ellas se promovieron, en las respectivas demandas, cargos de anulación sustentados en normas y situaciones fácticas distintas”.

En línea con lo anterior, la sentencia señala que “(…) la actora argumentó en ambos casos que su situación pensional se regía totalmente por el régimen de transición previsto en las normas especiales (Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978) y no por las normas generales (Ley 100 de 1993); no obstante, en el primer proceso esa premisa general no incluía, y no podía hacerlo porque aún no sucedía, la posibilidad de considerar la bonificación por gestión judicial como factor salarial como consecuencia de los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, aspecto sobre el cual debe precisarse que la primera controversia se planteó en el año 2002 al paso que la anulación del mencionado decreto sucedió mucho después en el año 2011.

Como se trata de una situación sobreviniente y ajena al primer proceso no es posible entender que quedó definida en aquella oportunidad, porque, por simple sustracción de materia, la decisión judicial no podía ni siquiera considerar ese aspecto ya que rubro en discusión solo adquirió la calidad de factor salarial con posterioridad al debate jurídico y probatorio adelantado en aquella ocasión”.

Me aparté de la decisión mayoritaria, pues, a mi juicio, la sentencia recurrida si realizó un nuevo análisis sobre el régimen pensional aplicable a la demandante y la forma en que debía reconocerse la pensión a la misma, asunto, que ya había sido objeto de análisis por parte de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, veamos: - El 9 de diciembre de 2004, la Subsección A, de la Sección Segunda profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Maria Yined Reyes Reyes contra Cajanal para que le fuera reliquidada la pensión de jubilación con fundamento en el régimen especial de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971).

La sentencia, al respecto, concluyó: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00684-00 Demandante: María Yined Reyes Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) De acuerdo con lo anterior, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina que ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo.

Asimismo, cuando refiera al Salario debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. Con las anteriores precisiones, se observa que la norma que regula al actor en materia pensional, es el decreto 546 de 1971 que señala un régimen especial para funcionarios de la Rama Jurisdiccional.

El decreto estipula en su artículo 6º lo siguiente: (…) Las normas definen entonces con claridad, los ingresos que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, al estipular que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que hace referencia al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios..” (primas de navidad servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) del decreto menciona a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr gr gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc).

Por todo lo anterior, confirmó la sentencia de primera instancia que consideró que “(…) el régimen legal aplicable en materia de jubilación es el contemplado en el decreto 546 de 1971 que dispone un régimen especial para la Rama Jurisdiccional. Por ello se debió incluir en la base de liquidación todo lo recibido por el empleado como retribución directa por la prestación del servicio, habida cuenta del contenido del decreto 717 de 1978 define los conceptos que integran el salario para la rama judicial entre los cuales se incluye todo lo que devengue el funcionario habitual y periódicamente”. - Por su parte, en la sentencia recurrida, en la que solo se discutía la procedencia o no de la inclusión de la bonificación por compensación en la liquidación de la pensión, se realizó nuevamente un estudio sobre la “jurisprudencia sobre la liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971, a beneficiarios del régimen de transición” y luego se explica: 18.

Para efectos del ingreso base de liquidación pensional, la Corte Constitucional señaló que se establece a partir de la regla general prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. De este modo, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general de aquella norma. 19.

Es importante señalar que la Sala Plena de la Corporación1 unificó su jurisprudencia sobre la manera de definir el ingreso base de liquidación respecto de las pensiones ordinarias reconocidas en virtud del régimen de transición, en sus variables periodo y factores, precisando una regla así: (…) 22. Conforme a la disposición, los empleados de la rama judicial y del ministerio público gozan de un régimen especial para efecto de la pensión de jubilación, que les permite acceder al derecho al cumplir 55 años de edad, si son hombres, 50, si son mujeres, con 20 años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en las entidades que comprenden aquellos sectores, liquidada con la tasa de reemplazo del 75% del ingreso base. 1 Sentencia del 18 de agosto de 2018, exp. 4403-2013.

CP. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00684-00 Demandante: María Yined Reyes Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. En lo que tiene que ver con el ingreso base de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen pensional analizado, esta sección, acogiendo las orientaciones de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, antes traídas a colación, en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-021-2020 del 11 de junio de 20202, estableció que el reconocimiento prestacional opera de así: (…) 25.

De acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el problema planteado se resuelve manifestando que el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 564 de 1971 a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En cuanto a factores, se atienden las previsiones del Decreto 1158 de 1994, al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Lo anterior, en consonancia con el principio de sostenibilidad fiscal desarrollado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la norma especial mencionada. Y conforme a lo anterior, para el caso concreto, determinó: 30. Registrado lo anterior, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la demandante de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (Artículo 6 Decreto 564 de 1971) Ingreso Base de Liquidación (artículo 21 de la Ley 100 de 1993 / Decreto 1158 de 19943) Tasa de reemplazo, Artículo 6 Decreto 546 de 1971 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores Tenía más de 40 años, al 1 de abril de 1994, pues nació el 15 de marzo de 1950. 50 años mujer 20 años el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.

Los del Decreto 1158 de 1994. 75% Estatus jurídico de pensionado el 15 de marzo de 2000. 31. Pues bien, siguiendo la línea vinculante de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada - UGPP, concluyendo que es evidente así, que el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajustó a derecho, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el Decreto 546 de 1971, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»4. 2 Consejo de Estado, sección segunda.

Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33- 000-2016-00630-01 (4083-2017). 3 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuand o sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. 4 Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00684-00 Demandante: María Yined Reyes Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ve, la sentencia recurrida vuelve a analizar la forma en que se debe reconocer la pensión de la demandante y la aplicación del régimen especial y del régimen general al momento de determinar el IBL.

Si bien, la inclusión del factor “bonificación por compensación” no fue objeto de discusión en el primer proceso, lo cierto es que, lo que respecta al régimen pensional y la forma de liquidar la misma ya había sido objeto de discusión y fue determinado por la misma Corporación en una sentencia anterior, por lo que, a mi juicio, no podía la sentencia recurrida volver sobre el tema, aduciendo el cambio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, para analizarlo de nuevo y concluir que el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajustó a derecho, pues tal como lo ha señalado la misma Sección, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la institución de la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

En mi opinión, la sentencia recurrida solo debía centrarse en determinar la procedencia o no de la inclusión del factor “bonificación por compensación”, y concluir como al final del proyecto lo mencionó que, no era procedente, pues superaría el tope pensional autorizado por la Ley. En esos términos, dejo expuestas las razones del salvamento de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN