CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: Núm. 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Terceros: Superintendencia de Sociedades Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez Tema: Inscripción en el libro de registro de acciones / derecho de negociar las acciones libremente / derecho de preferencia SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Zetta Comunicadores S.A., en contra de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 20091 y 220-007010 de 30 de octubre de 20092, expedidas por la Superintendencia de Sociedades.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda3 1. Zetta Comunicadores S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] 1.

Declarar nula la Resolución No. 321-003409 del día 6 de julio de 2009, expedida por el Superintendente de Sociedades, mediante la cual se revocó la resolución (sic) No. 300-00047 (sic) del 30 de enero de 2009. 2. Declarar nula la Resolución No. 220-007010 del 30 de octubre de 2009 expedida por el Superintendente de Sociedades, la cual confirmó la resolución No. 321-003409 del día 6 de julio de 2009. 1 Folios 36 a 55, 295 a 314 C pp y 85 a 104 anexo 1. 2 Folios 7 a 18, 315 a 326 C pp y 1 a 12 anexo 1. 3 Folios 46 a 71 C pp. 2 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 3.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Superintendencia de Sociedades sancionar a la señora Carolina Sánchez por inobservancia de la ley y de los estatutos. 4. Que se restablezca el derecho de los accionistas de la sociedad ZETTA COMINICADORES S.A., de participar de manera regular (sic) el trámite para la negociación de las acciones de la señora Carolina Sánchez Collins otorgado por la ley y los estatutos de la sociedad.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Como resultado de la nulidad de los actos acusados, la sociedad Zetta Comunicadores S.A., debe ser restituida en el ejercicio de los derechos que le fueron desconocidos por los actos administrativos acusados, así: 1. Declarando que la orden para inscribir al señor Joseph Urbein Fajardo Ramírez no es procedente, por cuanto no se realizo (sic) el nombramiento de peritos.

Esta orden de inscripción la dio la Superintendencia excediendo las funciones que le ha conferido la ley y ello se hizo con violación de los estatutos sociales y el artículo 407 del C de Co (sic) que es norma imperativa en este caso. 2. Que como consecuencia de lo anterior, la decisión del representante legal del (sic) Zetta Comunicadores, señor Camilo Snachez (sic) Collins, de no inscribir a Joseph Urbein Fajardo Ramírez es válida. 3.

Que como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Sociedades debe abstenerse de ordenar dicha inscripción, y en consecuencia debe nombrar (sic) ordenar que se subsanen las irregularidades presentadas para la suscripción de acciones toda vez que se pretermitieron los requisitos y condiciones consagrados en la ley y en los estatutos, toda vez que la enajenación hecha por la accionista Carolina Sánchez Collins en la enajenación de acciones efectuada a Joseph Urbein Fajardo Ramírez se hizo con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley y en los estatutos […]” (mayúscula y negrilla del original)4.

I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda5 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3. El apoderado de la parte demandante señaló que, Zetta Comunicadores S.A. es una sociedad anónima que estableció en sus estatutos el derecho de preferencia ante una eventual negociación de sus acciones. 4.

Sostuvo que, el 17 de febrero de 2006, Carolina Sánchez Collins, accionista de dicha empresa, a través de su negociador Felipe Pérez Cabrera, presentó a Zetta Comunicadores S.A. y a sus accionistas – Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino – una oferta de venta de 178.923.718 acciones con el fin de que ejercieran su derecho 4 Folio 47 C pp. 5 Folios 75 a 92 C pp. 3 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades de preferencia, para lo cual dispuso como precio la suma de $900.000.000 y como forma de pago “[…] de contado […]”. 5.

Mencionó que, mediante escrito de 23 de febrero de 2006, Felipe Pérez Cabrera informó a Carolina Sánchez Collins que la sociedad y sus accionistas tenían interés de adquirir las acciones siempre y cuando se enajenaran por una suma inferior y se pagaran a plazo, sin embargo, la oferente mantuvo su oferta inicial. 6. Indicó que, según un comunicado de 13 de marzo de 2006, dicha sociedad y sus accionistas señalaron que Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino llevarían la vocería de la negociación de las acciones y que el 15 de marzo del mismo año, estos negociadores presentaron una contraoferta por la venta de las acciones de $450.000.000 para paga en un plazo de 8 días, lo cual no fue aceptado por la oferente. 7.

Aludió que, a través de nota de 27 de abril de 2006, Felipe Pérez Cabrera, luego de hacer un recuento del proceso de negociación, consideró que la misma había fracasado y recomendó a los negociadores de la empresa y sus accionistas que debía designarse un perito conforme lo prevé el artículo 407 del Código de Comercio – CCo. 8. Precisó que, mediante las notas de 28 de abril y 4 de mayo de 2006, Felipe Pérez Cabrera insistió a Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino que la negociación de las acciones había fracasado, por lo que allegó la hoja de vida de un perito para que fuera designado de manera conjunta, a lo cual, en las mismas fechas los negociadores de la sociedad y sus accionistas manifestaron que era inoportuno nombrar un perito por cuanto se intentaba realizar una negociación amigable y no se había dado respuesta a su contraoferta de pagar $450.000.000 por las acciones ofrecidas en un plazo de 8 días, la cual fue presentada por los accionistas y no por la sociedad. 9.

Aseguró que, en varios comunicados de 11 de mayo de 2006, Felipe Pérez Cabrera reiteró que la negociación había culminado, mientras que los negociadores de la sociedad demandante y sus accionistas sostenían que dicha afirmación iba en contra del derecho de preferencia previsto en los estatutos y en el artículo 407 del CCo. 10. Anotó que, en los comunicados de 16, 19, 22 y 23 de mayo de 2006, los negociadores de Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas señalaron a Felipe Pérez Cabrera que no firmarían el borrador del acta de reunión de 11 de mayo de 2006, toda vez que indicaba que la etapa de negociación había culminado, que se renunciaba al dictamen pericial y que las acciones de Carolina Sánchez Collins podían ser ofrecidas a un tercero. 11.

Mencionó que, sin que la negociación fracasara, el 26 de mayo de 2006, Carolina Sánchez Collins vendió sus acciones a un tercero, Joseph Urbein Fajardo Ramírez, 4 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades lo cual informó a Zetta Comunicadores S.A. y a sus accionistas el 1° de junio de 2006. 12.

Aseveró que, mediante las notas de 5 y 14 de junio de 2006, el representante legal de la demandante informó a Carolina Sánchez Collins y a Joseph Urbein Fajardo Ramírez que se abstendría de inscribir en el libro de registro de acciones dicha venta por cuanto se desconoció el derecho de preferencia de Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas, toda vez que la negociación no había fracasado y no se nombró un perito para determinar el precio y forma de pago. 13.

Subrayó que, Carolina Sánchez Collins presentó una acción de tutela contra Zetta Comunicadores S.A., la cual conoció el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que pretendía se ordenara al representante legal inscribir la venta de las acciones a Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 14. Advirtió que, mediante sentencia de 29 de diciembre de 2006, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá no accedió a las pretensiones de la acción de tutela al considerar que existían varios medios de defensa a los que la accionante podía acudir como, la intervención de la Superintendencia de Sociedades, un amigable componedor o un tribunal de arbitramento y la justicia civil. 15.

Declaró que, en el año 2007, Joseph Urbein Fajardo Ramírez presentó demanda ejecutiva de mayor cuantía por obligación de hacer contra de Zetta Comunicadores S.A. y su representante legal, la cual le correspondió por reparto al Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá quien a través de providencia de 28 de septiembre de ese mismo año ordenó el embargo de las cuentas de la empresa6. 16.

Expresó que, mediante el radicado 2008-01-078100 de 17 de abril de 2008, Camilo Sánchez Collins – como representante legal y accionista de la demandante –, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino – como accionistas –, solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que ordenara subsanar las irregularidades de la negociación de acciones de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez por no agotar el derecho de preferencia consagrado en los estatutos sociales y en el artículo 407 del CCo. 17.

Refirió que, mediante los oficios 351-039128 y 351-039129 de 11 de junio de 2008, la Superintendencia de Sociedades inició el trámite previsto en el numeral 3° del artículo 87 de la Ley 222 de 1995 para determinar las presuntas irregularidades de la mencionada enajenación de acciones. 18. Subrayó que, mediante los radicados 2008-01-172112 y 2008-01-172464 de 11 y 12 de agosto de 2008, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez también solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que, con ocasión a lo previsto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, ordenara la inscripción en el libro de registro de acciones. 6 Proceso suspendido ante la existencia de la presente demanda presentada en contra de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220-007010 de 30 de octubre de 2009.

Folios 126 y 127 C pp. 5 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 19. Sostuvo que, mediante el oficio 351-086632 de 3 de septiembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades comunicó a Carolina Sánchez Collins y a Joseph Urbein Fajardo Ramírez que sus solicitudes serían acumuladas a la actuación iniciada por Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino. 20.

Manifestó que, mediante la Resolución 300-0000347 de 30 de enero de 2009, el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control (E) resolvió rechazar las peticiones formuladas tanto por el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. y los demás accionistas de la compañía, así como las de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez.

Decisión que fue recurrida el 9 y 19 de febrero de 2009 por todas las partes involucradas. 21. Señaló que, mediante la Resolución 321-0003409 de 6 de julio de 2009, el Superintendente de Sociedades resolvió los recursos de reposición en el sentido de revocar en todas sus partes la Resolución 300-0000347; rechazó la solicitud de Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino y; ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que inscribiera en el libro de registro de acciones la venta que realizó Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 22.

Indicó que, mediante el radicado 2009-01-225411 de 28 de julio de 2009, el representante legal da la parte demandante presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 321-0003409. 23. Finalmente, aludió que, mediante la Resolución 220-007010 de 30 de octubre de 2009, el Superintendente de Sociedades resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 321-0003409 en el sentido de confirmarla.

I.1.2. Fundamentos de derecho y el concepto de violación I.1.2.1. Fundamentos de derecho7 24. La parte demandante propuso como cargos de nulidad los relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados y falta de competencia, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículo 29;

(ii) Código de Comercio – CCo, artículos 207 (numeral 2°) 406, 407, 416, 855 y 874 (iii) Ley 222 de 1995, artículos 23 (numeral 2°) y 87 (numeral 3°); (iii) Ley 446 de 1998, articulo 33 y; (iv) Estatutos Sociales, artículos 13 y 70. 7 Folio 64 C pp. 6 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades I.1.2.2.

El concepto de violación I.1.2.2.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados por violación al derecho de audiencia y defensa 25. La parte demandante consideró que las resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad, toda vez que fueron expedidas por la Superintendencia de Sociedades con desconocimiento de su derecho de audiencia y defensa, por cuanto ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que inscribiera en el libro de registro de acciones la venta que hizo Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez sin tener en cuenta que esta accionista desconoció el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo. 26.

Explicó que, sin que se tuviera por fracasado el proceso de negociación y sin que se renunciaran al nombramiento de un perito para que fijara el precio y forma de pago, Carolina Sánchez Collins ofreció y vendió sus acciones a Joseph Urbein Fajardo Ramírez desconociendo los requisitos y formalidades previstas en el ordenamiento jurídico. 27.

Mencionó que, de forma aparente, Felipe Pérez Cabrera, como negociador de Carolina Sánchez Collins, presentó la hoja de vida del perito Werner Zitzman Riedler, quien, en una declaración de 23 de abril de 2009, en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, manifestó que no conocía sobre la negociación de acciones de Carolina Sánchez Collins. 28.

Aunado a lo anterior, subrayó que Carolina Sánchez Collins presentó a Joseph Urbein Fajardo Ramírez una oferta distinta a la presentada a la demandante y sus accionistas, toda vez que recibió como forma de pago por sus acciones unos “[…] paños […]” y unas acciones de unas empresas en el extranjero y no en efectivo y en la moneda nacional colombiana. 29.

Sostuvo que, según lo previsto en el artículo 855 del CCo, las condiciones de la oferta inicial que Carolina Sánchez Collins presentó a la demandante y sus accionistas habían variado cuando ofreció sus acciones a Joseph Urbein Fajardo Ramírez, lo que obligaba a la oferente a agotar de nuevo el derecho de preferencia. Lo anterior, por cuanto la oferta inicial fue de un pago de contado, esto es, en efectivo y, de acuerdo con el artículo 874 ibidem, debía hacerse en la moneda nacional, de lo cual no había prueba. 30.

En ese contexto, advirtió que, en cumplimiento de los artículos 207 (numeral 2°), 406 y 416 del CCo y el artículo 23 (numeral 2°) de la Ley 222 de 1995, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. se abstuvo de realizar la inscripción en el libro de registro de acciones por la enajenación realizada por Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, en 7 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades cumplimiento del deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los estatutos y la ley.

I.1.2.2. Falta de competencia 31. La parte demandante consideró que la Superintendencia de Sociedades no actuó bajo los parámetros del artículo 87 (numeral 3°) de la Ley 222 de 1995 por cuanto no subsanó las irregularidades de la venta de acciones que realizó Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez como era el desconocimiento del derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y en el artículo 407 del CCo. 32.

Además, consideró que la Superintendencia de Sociedades rebosó el límite de sus funciones al ordenar la inscripción de la venta de acciones en el libro de registro, por cuanto actuó en desarrollo de sus facultades jurisdiccionales reguladas en el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 y no en desarrollo de sus funciones administrativas establecidas en el artículo 87 (numeral 3°) de la Ley 222 de 1995. 33.

Finalmente, señaló que los desacuerdos ocasionados por la mencionada venta de acciones debían ser dirimidos por la justicia ordinaria, tal como hizo Joseph Urbein Fajardo Ramírez al iniciar un proceso ejecutivo, así como también acudir a un amigable componedor o un tribunal de arbitramento para dirimir el mencionado conflicto, según lo obliga el artículo 70 de los estatutos sociales.

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1. Intervención de la Superintendencia de Sociedades8 34. La Superintendencia de Sociedades contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la parte demandante y propuso las excepciones que denominó “[…] abuso del derecho […]” y “[…] genérica […]”. 35. Sobre el abuso del derecho, sostuvo que Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas abusaron de su derecho de preferencia al condicionar la posibilidad de designar un perito, o en su defecto solicitarlo a la Superintendencia de Sociedades, so pretexto de efectuar un estudio de las condiciones de la negociación de forma indefinida, esto es, desconociendo el término previsto en los estatutos para la ejecución de la misma. 36.

De la excepción genérica solicitó se reconocieran de manera oficiosa las que resultaran probadas en el proceso. 8 Folios 227 a 247 C pp. 8 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades II.1.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados por violación al derecho de audiencia y defensa 37.

Como argumentos de defensa, la apoderada de la parte demandada señaló que, de acuerdo con el artículo 407 del CCo y el artículo 13 de los estatutos sociales, el derecho de preferencia debía ser ejercido por Zetta Comunicadores S.A. y sus asociados dentro de los 15 días hábiles siguientes en que se les notificó la intención de enajenar las acciones, lo que incluía nombrar un perito o que fuera nombrado por la Superintendencia de Sociedades para determinar el precio y la forma de pago. 38.

A pesar de lo anterior, aseguró que la demandante y sus accionistas no mostraron interés de utilizar los mecanismos concedidos por la ley y los estatutos para llegar a un acuerdo en el precio y la forma de pago de las acciones ofrecidas por Carolina Sánchez Collins, por cuanto suspendieron dicho término, sin que estuviera aprobada en los estatutos y no quisieron nombrar un perito, todo para evitar que las acciones fueran ofrecidas a un tercero. 39.

Advirtió que, la facultad de nombrar peritos en el ejercicio del derecho de preferencia no puede ser indefinida, sino que debe ser prudencial y acorde con los términos que se establezcan en los estatutos para tener por fracasada la negociación, de lo contrario implicaría un abuso del derecho. 40. Explicó que Carolina Sánchez Collins vendió sus acciones a Joseph Urbein Fajardo Ramírez hasta el 26 de mayo de 2006, es decir, luego que culminó el término previsto en los estatutos para ejercer el derecho de preferencia. 41.

Frente a la oferta dada a Joseph Urbein Fajardo Ramírez, aseguró que se trataba de la misma que fue presentada a la demandante y sus accionistas toda vez que ambas tenían como condición de precio $900.000.000 y como forma de pago de contado. 42. Aclaró que el pago de contado es la oposición del pago a plazo y supone la entrega del precio de la compra en el momento mismo de recibir la cosa objeto del negocio, independiente que se haga o no en dinero.

Y, sobre el medio que podrían utilizar los interesados para realizar el pago, advirtió que no se hizo ningún pronunciamiento ni en la oferta a la demandante, así como tampoco al tercero interesado, dejando en libertad de acuerdo que se diera en efectivo, en acciones o en paños. 43. En ese sentido, afirmó que Joseph Urbein Fajardo Ramírez cumplió con las mencionadas condiciones de oferta, conforme daba cuenta el contrato de permuta y los títulos de las acciones que entregó como pago del precio de las acciones. 44.

Por lo anterior, consideró que el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. debía cumplir con el deber legal de realizar la inscripción de las acciones vendidas, toda vez que la negociación preferencial a que hace referencia los 9 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades estatutos y el CCo fracasó, por lo que Carolina Sánchez Collins se encontraba en plena libertad de ofrecer sus acciones a un tercero. II.1.2.

Falta de competencia 45. Sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades indicó que el proceso ejecutivo que inició el señor Joseph Urbein Fajardo Ramírez resulta disímil a la actuación administrativa realizada por la entidad, la cual tiene como finalidad “[…] verificar si la enajenación de las acciones si efectuó con sujeción a los estatutos y la ley […]”.

II.2. Intervención de Carolina Sánchez Collins9 46. El apoderado de Carolina Sánchez Collins contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la parte demandante y propuso las excepciones que denominó “[…] ausencia o falta de legitimación en la causa por activa […]”, “[…] ausencia (sic) facultades expresas del apoderado para enervar las pretensiones de la demanda […]”, “[…] falta de integración de otros actos administrativos emanados de la Superintendencia de Sociedades, con relación a la situación aquí demandada o ausencia de proposición jurídica completa […]” y “[…] validez del Negocio Jurídico de enajenación de las acciones que tenía en propiedad en ZETTA COMUNICADORES S.A., por parte de CAROLINA SANCHEZ (sic) a JOSEPH URBEIN FAJARDO, por estar ajustado a derecho […]”. 47.

Respecto de la excepción que denominó ausencia o falta de legitimación en la causa por activa, estimó que los actos administrativos demandados resolvieron situaciones jurídicas particulares de Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino y no de Zetta Comunicadores S.A. “[…] en consecuencia el derecho para intentar la presente acción por parte de quienes realmente se encontraba legitimados feneció o caducó […]”. 48.

Agregó que, de acuerdo con el acta de socios 40 de 16 de noviembre de 2006, dicha sociedad “[…] no se encontraba en la posibilidad jurídica de adquirir las acciones ofertadas por la accionista CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS por no estar autorizada por la Asamblea General de Accionistas para adquirir las acciones y no disponía de la otra, de recursos acumulados para esa finalidad conforme al artículo 316 del Código de Comercio […]”. 49.

De la ausencia de las facultades expresas del apoderado para enervar las pretensiones de la demanda, subrayó que el poder otorgado por Zetta Comunicadores S.A. a su abogada para presentar la demandada no se identificó, de manera precisa y exacta, los actos objeto de la presente acción constituyendo en una carencia de las facultades expresas y precisas para presentar la demanda. 9 Folios 144 a 159 C pp. 10 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 50.

Frente a la falta de integración de otros actos administrativos emanados de la Superintendencia de Sociedades, aseguró que si bien era cierto que la demandante busca la nulidad de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220- 007010 de 30 de octubre de 2010, también lo era que “[…] hacen parte de la actuación administrativa […] la Resolución 351.002584 de 24 de julio de 2008 […] Resolución 300-000347 de 30 de enero de 2009 […]” las cuales no fueron demandadas.

Afirmó que, de una posible revocatoria de las primeras dejarían vigentes las últimas presentándose una incongruencia en las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa. 51. Finalmente, sobre la excepción que denominó validez del negocio jurídico, aseveró que la enajenación de las acciones de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez era válida y, por lo tanto, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. debía inscribirla en el libro de registro de acciones tal como lo ordenó la Superintendencia de Sociedades. 52.

En cuanto al fondo del asunto, se pronunció de la siguiente manera: II.2.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados por violación al derecho de audiencia y defensa 53. Mencionó que Carolina Sánchez Collins se vio obligada a enajenar sus acciones ante los constantes préstamos irregulares que tomaba Camilo Sánchez Collins a la empresa para la satisfacción de sus necesidades personales. 54.

Explicó que Carolina Sánchez Collins contrató una asesoría especialista en asuntos de derecho civil y comercial para vender sus acciones conforme con lo previsto en los estatutos y en el artículo 407 del CCo. 55. Puso de presente que, durante todo el proceso de negociación, los socios de la compañía siempre mantuvieron una posición hostil con el fin de demorar el proceso, lo que conllevó a que no se llegara a un acuerdo en el precio y la forma de pago. 56.

Puntualizó que la negociación fracaso con Zetta Comunicadores S.A. por cuanto no tenía posibilidad de adquirir las acciones, toda vez que no poseía la autorización de la asamblea, tampoco contaban con los fondos en reserva para la adquisición de las acciones, ni de utilidades líquidas, tal como lo reconoció en nota del 28 de abril de 2006, por lo que la negociación siguió solo con los socios, la cual, aseguró que también fracaso por cuanto no se llegó a ningún acuerdo y tampoco quisieron nombrar un perito dentro del término previsto en el artículo 13 de los estatutos. 57.

En esa medida, destacó que Carolina Sánchez Collins quedó en libertad de proceder a enajenar y vender sus acciones a un tercero, como lo prevé el numeral 5° ibidem y, como consecuencia, solicitar que se inscriba dicha venta en el libro de registro de acciones. No obstante, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. negó dicha inscripción de manera arbitraria, lo que dio lugar a que la 11 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Superintendencia de Sociedades interviniera y ordenara al representante legal de la demandante que la realizara.

II.2.2. Falta de competencia 58. Sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades el apoderado de la señora Carolina Sánchez Collins guardó silencio. II.3. Intervención de Joseph Urbein Fajardo Ramírez10 59. El apoderado de Joseph Urbein Fajardo Ramírez contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la parte demandante, para lo cual propuso las excepciones que denominó “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]”, “[…] falta de poder para demandar […]”, “[…] falta de unicidad de los actos […]”, “[…] incongruencia entre los hechos las peticiones y la norma violada […]”, “[…] cumplimiento de requisitos legales […]”, “[…] inexistencia de causa legal de la nulidad […]” y “[…] excepción genérica […]”. 60.

Respecto de la falta de legitimación en la causa por activa, mencionó que la sociedad no estaba legitimada para demandar los actos acusados, toda vez que sus socios fueron los que dieron origen a la medida administrativa y no Zetta Comunicadores S.A. Lo anterior, toda vez que esa sociedad no podía adquirir las acciones de Carolina Sánchez Collins por no cumplir con los presupuestos del artículo 396 del CCo.

Agregó que los actos administrativos acusados fueron notificados a los accionistas y no a la demandante, precisamente porque no era parte del acto administrativo, así los que estaban legitimados en la causa para demandar eran los socios quien no presentaron la demanda a tiempo. 61. Sobre la falta de poder para demandar, afirmó que la demandante confirió un poder abierto sin referirse a los actos administrativos a demandar, de manera que el poder es inexistente. 62.

De la excepción que denominó falta de unicidad de los actos, aludió que la parte demandante también debió demandar las Resoluciones 351-002584 de 24 de julio de 2008, 300-000347 de 30 de enero de 2009 y 300-00447 de 1° de diciembre de 2011 y no solicitar la nulidad de las resoluciones que consideraba a su favor. 63. Respecto de la incongruencia entre los hechos, las peticiones y la norma violada, indicó que Zetta Comunicadores S.A. alegó el desconocimiento del artículo 407 del CCo sin relacionarlo con los hechos y el restablecimiento del derecho.

Además, destacó que la demandante propuso como cargo de nulidad la falta de competencia cuando “[…] sus accionistas y el representante legal fueron quienes iniciaron la acción ante la DEMANDADA […]”. 10 Folios 162 a 178 C pp. 12 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 64.

En cuanto a la excepción que denominó cumplimiento de requisitos legales, sostuvo que la Superintendencia de Sociedades aplicó todos los principios que enmarca las actuaciones administrativas al referirse a cada uno de los hechos que enmarcaron la negociación de las acciones de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbenir Fajardo Ramírez. 65.

Explicó que la demandante finalmente aceptó el fracaso de la negociación de las acciones de Carolina Sánchez Collins, de ahí que, el 16 de noviembre de 2006, el 77% de la Asamblea de Accionistas, según las facultades que otorga el artículo 36 de los estatutos, votaron en contra de la admisión de Joseph Urbein Fajardo Ramírez como accionista.

Advirtió que el artículo ibidem fue analizado por la Superintendencia de Sociedades quien señaló que era contrario a la ley. 66. Y, en lo atinente a la excepción que denominó inexistencia de causa legal de la nulidad, consideró que, la Superintendencia de Sociedades tenía competencia para emitir los actos acusados toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 84 (numeral 11) de la Ley 222 de 1995 y los artículos 406, 407 y 416 del CCo, estaba facultada en materia de inscripción de acciones. 67.

Finalmente, solicitó que de encontrarse una excepción sin plantear se declarara probada. III. TRÁMITE DEL PROCESO 68. Zetta Comunicadores S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 12 de marzo de 201011, en contra de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220-007010 de 30 de octubre de 2009, expedidas por la Superintendencia de Sociedades. 69.

El 28 de junio de 201012, se requirió a la Superintendencia de Sociedades para que enviara copia auténtica de las resoluciones demandadas, con constancia de notificación y ejecutoria. 70. Mediante auto de 29 de octubre de 201013, se admitió la demanda; se dispuso notificar al Superintendente de Sociedades, a Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez y; se negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

Mediante autos de 4 de junio y 27 de septiembre de 201214, se ordenó el emplazamiento de Joseph Urbein Fajardo Ramírez y se comisionó al Juez Primero Promiscuo Municipal de la Calera para que notificara personalmente el auto admisorio de la demanda a Carolina Sánchez Collins. El 8 de febrero de 201315, se fijó en lista el presente proceso por el término de 10 días. 11 Folios 75 a 96 C pp. 12 Folio 100 C pp. 13 Folios 104 a 111 C pp. 14 Folios 122 y 134 C pp. 15 Folios 143 y 395 C pp. 13 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 71.

Mediante auto de 31 de marzo de 201416, se tuvo por presentada la contestación de la demanda de la Superintendencia de Sociedades, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 72. El 4 de septiembre de 201417, se abrió la etapa probatoria, en este sentido se tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, se ordenó la expedición de oficios de acuerdo con lo solicitado por las partes y se negó la atinente a la remisión de copia de uno de los actos demandados.

A través de auto de 12 de abril de 201618 se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la última decisión adoptada en el auto de 4 de septiembre de 2014, por cuanto al expediente se había allegado copia auténtica de la Resolución 321-003409 de 6 de julio de 2009. 73. El 14 de junio de 201719, se declaró la falta de competencia para asumir el conocimiento de la medida cautelar de embargo de las acciones de Joseph Urbein Fajardo Ramírez y; se ordenó desglosar la solicitud cautelar para remitirlo al Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá para que fuera anexado al expediente 11001-31-03-018-2007-00161-00. 74.

Finalmente, el 26 de septiembre de 201720, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término para alegar de conclusión, Zetta Comunicadores S.A.21, Carolina Sánchez Collins22, Joseph Urbein Fajardo Ramírez23 y la Superintendencia de Sociedades24 reiteraron sus argumentos de nulidad y defensa.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. 75. Ahora bien, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez en los alegatos de conclusión propusieron las excepciones que denominaron “[…] caducidad […]”25 e “[…] inexistencia del requisito de procedibilidad […]”26, asegurando que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada hasta el 28 de abril de 2010, “[…] tal como se evidencia con el acta de radicación expedida por el recibo de reparto […]”, esto es, 5 meses después de que fue notificada la Resolución 220-007010 el 12 de noviembre de 2009, desconociendo el artículo 136 del CCA que prevé que dicha acción caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación. 76.

Sobre la inexistencia del requisito de procedibilidad, señalaron que “[…] en el presente proceso y de conformidad con lo normado debió haberse agotado este 16 Folios 404 a 405 C pp. 17 Folios 407 a 409 C pp. 18 Folios 426 a 428 C pp. 19 Folios 463 a 465 C pp. 20 Folio 470 C pp. 21 Folios 499 a 515 C pp. 22 Folios 479 a 490 C pp. 23 Folios 471 a 478 y 491 a 494 C pp. 24 Folios 495 a 498 C pp. 25 Folios 480 a 481 C pp. 26 Folios 491 a 494 C pp. 14 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades requisito por lo menos haberlo solicitado previo a la presentación de la demandada pues en el expediente se echa de menos que se hubiese llevado a cabo la conciliación ante la autoridad competente como lo es un Procurador Delegado por ser el competente es decir falta la acreditación dl (sic) requisito de conciliación […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia 77. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12827 del CCA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y se controviertan actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, norma que resulta armónica con el Acuerdo 80 de 201928, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. IV.2.

La formulación del problema jurídico 78. Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 200929 y 220-007010 de 30 de octubre de 200930, expedidas por la Superintendencia de Sociedades a través de las cuales ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. inscribir en el libro de registro de acciones la enajenación efectuada por Carolina Sánchez Collins a favor del señor Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 79.

La Sala deberá analizar si los actos acusados fueron emitidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de Zetta Comunicadores S.A. por cuanto la Superintendencia de Sociedades ordenó inscribir en el libro de registro de acciones la mencionada venta sin tener presente que Carolina Sánchez Collins no agotó el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y en el artículo 407 del CCo. 80.

Para ello se debe verificar los requisitos y formalidades del derecho de preferencia que debía agotar Carolina Sánchez Collins antes de ofrecer sus acciones a un tercero, lo que incluye el término de la etapa de negociación, el nombramiento del perito para determinar el precio y forma de pago de las acciones y si las condiciones de oferta presentadas a la demandante y sus accionistas fueron las mismas que se presentaron a Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 27 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral […]”. 28 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 29 Folios 36 a 55, 295 a 314 C pp y 85 a 104 anexo 1. 30 Folios 7 a 18, 315 a 326 C pp y 1 a 12 anexo 1. 15 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 81.

De igual manera, si dichos actos fueron proferidos con falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades toda vez que no subsanó las irregularidades de la mencionada venta, y, en todo caso, si el presente asunto debió ser dirimido por la justicia ordinaria en una acción ejecutiva y ante un amigable componedor o un tribunal de arbitramento conforme lo prevé los estatutos sociales. 82.

Previo a resolver, la Sala se referirá a las excepciones propuestas por los apoderados de la Superintendencia de Sociedades, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 83. Para lo anterior, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos demandados; (ii) excepciones de la Superintendencia de Sociedades;

(iii) excepciones de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez y; (iv) el análisis del caso concreto. IV.2.1. La identificación de los actos demandados 84. Zetta Comunicadores S.A. demandó las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 200931 y 220-007010 de 30 de octubre de 200932, expedidas por el Superintendente de Sociedades, cuyos textos son los siguientes: 85.

Resolución 321-003409 de 6 de julio de 2009. “[…] RESOLUCIÓN Fecha: 2009/07/06 Número: 321-003409 Por la cual se resuelven unos recursos EL SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES En uso de las facultades conferidas por la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1080 de 1996 y, CONSIDERANDO […] sin perjuicio de las demás pruebas obrantes en poder del Despacho, es procedente establecer de acuerdo con los documentos relacionados antes, que la Sra. Carolina Suárez no incurrió en ninguna irregularidad en la enajenación de acciones poseídas en la sociedad Zetta S.A de la que da cuenta el considerando primero de la presente resolución, pues hay elementos suficientes para concluir que ante el fracaso de la negociación con los demás accionistas que se consolidó en la reunión celebrada el 11 de mayo de 2006 y, la consiguiente terminación del proceso que supone el derecho de preferencia desde la formulación de la oferta, la accionista oferente quedaba desde entonces en libertad de enajenar sus acciones a terceros, sin que exista fundamento real para afirmar como han hecho los quejosos y equivocadamente lo entendió esta Entidad, que a esa altura les correspondía esperar que se pusieran de acuerdo en el nombramiento de peritos o que lo hiciera esta Superintendencia. 31 Folios 36 a 55, 295 a 314 C pp y 85 a 104 anexo 1. 32 Folios 7 a 18, 315 a 326 C pp y 1 a 12 anexo 1. 16 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Según ha podido comprobarse ahora ellos jamás consideraron, ni manifestaron interés en solicitar la intervención pericial, y por el contrario, a pesar de su renuencia a suscribir el documento que así lo reconociera, existe evidencia fehaciente de su intención de dar por terminada la negociación y por ende dejar en libertad a la vendedora para enajenar sus acciones en los términos que consagra el numeral 5°, articulo 13 de los estatutos sociales, como se desprende entre otros de la comunicación radicada bajo No. 2009-01-006081 del 15 de enero de 2009 a través de la cual se dio respuesta a los oficios 351- 133372, 351-133374 y 315133377 del 29 de diciembre de 2008 y en la cual no se concretó ningún hecho, ni se identificó ninguna prueba sobre ese particular.

En ese orden de ideas mal puede cuestionarse la legalidad de la venta efectuada en favor de señor JOSEPH URBEIN FAJARDO, so pretexto de no haberse agotado, en cumplimiento del derecho de preferencia, la etapa del trámite consagrado en el artículo 407 del Código de Comercio, cuando a más de las razones señaladas, en el acta No. 40 de la reunión de asamblea general de accionistas celebrada el 16 de noviembre de 2006, en la que el tema fue tratado, claramente se indica que ya para entonces el negocio se daba por realizado sin reparo alguno sobre ese aspecto y, que el único motivo por el cual la sociedad se negaba a inscribir el traspaso, era la falta de aprobación por parte de la asamblea para el ingreso del cesionario.

Si en gracia de discusión se aceptare que la negociación objeto de examen se apartó del procedimiento legal que supone el derecho de preferencia, ciertamente habría que decir que éste se extendió más allá de los plazos perentorios que imponen las reglas legales y estatutarias para ese fin establecidas, gracias a que la vendedora sin estar obligada, en lugar de optar por la intervención de los peritos, en su oportunidad consintió en la mediación de unos negociadores designados por los destinatarios de la oferta que fueron posponiendo los términos de la negociación directa, lo cual explica que a pesar de haberse formulado la oferta desde el día 16 de febrero de 2006, sólo hasta el 11 de mayo hubiera concluido el proceso de dicha negociación, que finalmente le permitió disponer de sus acciones. […] en atención a las solicitudes a que se hizo referencia en los considerandos primero y segundo de la presente providencia y que dieron lugar al acto recurrido, este Despacho debe reconocer que en el curso de la actuación adelantada a ese efecto, no fueron advertidas irregularidades en la enajenación de acciones efectuada por la señora Carolina Sánchez el 26 de mayo de 2006, que determinen la procedencia de la medida administrativa contemplada en el numeral 3°, artículo 87 de la Ley 222 de 1995, razón por la cual le corresponde a la sociedad en los términos del artículo 416 del Código de Comercio, proceder a inscribir el traspaso respectivo, toda vez que según se verificó, para ese fin se cumplieron los requisitos y formalidades que supone el derecho de preferencia en la negociación de acciones. […] en cuanto a las declaraciones extrajudiciales aportadas en radicación 2009- 01-1562823, debe señalar el Despacho que no ilustran el trámite del derecho de preferencia, en primer lugar, porque queda claro que se propuso a un perito con el objeto de que fuera nombrado de consuno, luego la propuesta no implicaba designación o nombramiento, pues ello dependería de la aceptación de la otra parte, lo cual nunca ocurrió. Las afirmaciones del sugerido perito permiten afirmar la idoneidad del mismo en la medida en que seria (sic) evidente su completa imparcialidad, al no ser cercano a la parte que lo postula amen de su amplia trayectoria en asuntos corporativos, como lo expresa en su declaración. 17 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER al Doctor JAIME ARTURO SALAZAR HERRERA, […] como apoderado especial del señor JOSEPH URBEIN FAJARDO, en los términos y para los fines del poder radicado bajo No. 2009-01- 063013 del 20 de enero de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO: REVOCAR en todas sus partes la RESOLUCIÓN 300- 000347 del 30 de enero de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO TERCERO: ABSTENERSE de impartir con fundamento en el numeral 3°, artículo 87 de la Ley 222 de 1995 la orden objeto de solicitud identificada en el numeral primero de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Representante legal de la sociedad denominada ZETTA COMUNICADORES S.A. que dentro de los cinco días siguientes a partir de la ejecutoria del presente acto proceda a inscribir la enajenación de acciones efectuada el 26 de mayo de 2006 por la Señora (sic) CAROLINA SANCHES (sic) COLLINS a favor del señor JOSEPH URBEIN FAJARDO.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR el contenido de la presente providencia al apoderado de la señora CAROLINA SÁNCHEZ COLLINS […] al apoderado del señor JOSEPH URBEIN FAJARDO […] y a los señores CAMILO SÁNCHEZ COLLINS, SANTIAGO ROJAS MAYA, MONICA (sic) PEÑARANDA RONDEROS y CARLOS ROBERTO HEINSOHN MALLARINO […] advirtiendo que contra los artículos tercero y cuarto procede el recuro de reposición, ante la Superintendencia de Sociedades, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación personal o a la desfijación del edicto (artículo 47 del C.C.A.)[…]” (mayúscula y negrilla del original). 86.

Resolución 220-007010 de 30 de octubre de 2009. “[…] RESOLUCIÓN fecha: 2009/10/30 Número: 220-007010 Por la cual se resuelve un recurso de reposición EL SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES En uso de sus facultades legales y […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR los ARTÍCULOS TERCERO Y CUARTO de la RESOLUCIÓN 321-003409 del 6 de julio de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR el contenido de la presente providencia al señor Santiago Rojas Maya, en su calidad de Representante Legal (sic) de la sociedad ZETTA COMUNICADORES S.A. […] advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno […]” (mayúscula y negrilla del original). 18 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades IV.2.2.

Excepciones de la Superintendencia de Sociedades, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez IV.2.2.1. Excepción propuesta por la Superintendencia de Sociedades 87. La Superintendencia propuso como excepción la que denominó “[…] abuso del derecho […]” en la que consideró que Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas abusaron de su derecho de preferencia al condicionar la posibilidad de designar un perito, o en su defecto solicitarlo a la Superintendencia de Sociedades, so pretexto de efectuar un estudio de las condiciones de la negociación de forma indefinida, sin tener presente el término previsto en los estatutos. 88.

Al respecto, la Sala considera que dichos argumentos se encuentran relacionados con el fondo de la controversia, razón por la cual serán analizados cuando se desaten los cargos de nulidad propuestos. IV.2.2.2. Excepciones propuestas por Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez 89. El apoderado de Carolina Sánchez Collins propuso las excepciones que denominó33 “[…] caducidad […]”, “[…] omisión del requisito de procedibilidad […]”, “[…] ausencia o falta de legitimación en la causa por activa […]”, “[…] ausencia (sic) facultades expresas del apoderado para enervar las pretensiones de la demanda […]”, “[…] falta de integración de otros actos administrativos emanados de la Superintendencia de Sociedades, con relación a la situación aquí demandada o ausencia de proposición jurídica completa […]” y “[…] validez del Negocio Jurídico de enajenación de las acciones que tenía en propiedad en ZETTA COMUNICADORES S.A., por parte de CAROLINA SANCHEZ (sic) a JOSEPH URBEIN FAJARDO, por estar ajustado a derecho […]”. 90.

Por su parte, el apoderado de Joseph Urbein Fajardo Ramírez propuso las excepciones que denominó “[…] caducidad […]”34, “[…] inexistencia del requisito de procedibilidad […]”, “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]”, “[…] falta de poder para demandar […]”, “[…] falta de unicidad de los actos […]”, “[…] incongruencia entre los hechos las peticiones y la norma violada […]”, “[…] cumplimiento de requisitos legales […]”, “[…] inexistencia de causa legal de la nulidad […]” y “[…] excepción genérica […]”.

IV.2.2.2.1. Caducidad 91. Los señores Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez en los alegatos de conclusión formularon la excepción que denominaron “[…] caducidad […]” para lo cual aseguraron que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducada por cuanto la demanda fue presentada hasta 33 Folio 480 a 481 C pp. 34 Folios 491 a 494 C pp. 19 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades el 28 de abril de 2010, “[…] tal como se evidencia con el acta de radicación expedida por el recibo de reparto […]”, esto es, 5 meses después de que fue notificada la Resolución 220-007010 el 12 de noviembre de 2009, desconociendo el artículo 136 del CCA que prevé que la misma caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación. 92.

Al respecto, la Sala recuerda que esta Corporación35 en reiteradas oportunidades ha señalado que los alegatos de conclusión no son la oportunidad para presentar medios exceptivos. 93. Los alegatos de conclusión tienen como finalidad permitir a las partes exponer sus argumentos finales sobre el fondo del asunto en litigio, basándose en las pruebas que ya han sido debidamente allegadas al expediente y debatidas en las etapas procesales correspondientes.

Introducir medios exceptivos en esta fase no solo iría en contra de la estructura procesal establecida, sino que también podría afectar los principios de contradicción y derecho de defensa, ya que la contraparte no tendría una oportunidad adecuada para controvertir tales medios. 94. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del CPC36 cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, por lo que de manera oficiosa se analizará la posible configuración del fenómeno jurídico de caducidad de la acción presentada. 95.

Sobre el particular, la Sala recuerda que el numeral 2° del artículo 136 del CCA, estableció que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. 96. En el presente caso, se observa que la Resolución 220-007010 de 30 de octubre de 2009 fue notificada personalmente al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. el 12 de noviembre de 2009, por lo que los cuatro meses a los que se refiere el numeral 2° del artículo 136 del CCA se vencían el 13 de marzo de 2010. 97.

También se constató que la demanda fue presentada por la apoderada de la mencionada sociedad ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 12 de marzo de 2010, tal como consta en el folio 96 vto., de manera que no operó el fenómeno de caducidad de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la fecha a tener en cuenta es la de presentación de la demanda y no la del acta de reparto que data de 28 de abril de 2010, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de marzo de 2021. Rad.: 2014-00263-00. MP. Dra. María Elizabeth García González. Ver también la sentencia de la Sección Tercera de 28 de noviembre de 2013. Rad.: 2004-01797-00. MP. Dr. Enrique Gil Botero. 36 Hoy artículo 282 del CGP. 20 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades IV.2.2.2.2.

Inexistencia del requisito de procedibilidad 98. Sobre el requisito de procedibilidad, Carolina Sánchez Collins, en los alegatos de conclusión, indicó “[…] el presente proceso se encuentra gravemente afectado, (sic) ausencia de la etapa de conciliación prejudicial, que constituye un vicio congénito que puede afectar la eficacia de toda la actuación procesal […] la omisión del referido requisito, conlleva un grave vicio de procedimiento y produciría como efecto inmediato que NO se ha producido la interrupción de la caducidad de la acción contenciosa administrativa […]”. 99.

Por su parte, Joseph Urbein Fajardo Ramírez, en la misma oportunidad, mencionó que “[…] en el presente proceso y de conformidad con lo normado debió haberse agotado este requisito por lo menos haberlo solicitado previo a la presentación de la demandada pues en el expediente se echa de menos que se hubiese llevado a cabo la conciliación ante la autoridad competente como lo es un Procurador Delegado por ser el competente es decir falta la acreditación dl (sic) requisito de conciliación […]”. 100.

Al respecto, la Sala reitera lo expuesto en el numeral anterior, en cuanto a que los alegatos de conclusión no son la oportunidad para presentar medios exceptivos, no obstante dando cumplimiento a lo consagrado en el citado artículo 306 del CPC, la Sala de manera oficiosa entrará a analizar dicha circunstancia. 101. En este sentido, la Sala trae a colación lo expuesto en el auto admisorio de 29 de octubre de 2010, en cuanto a que precisó que la demanda fue presentada en contra de actos administrativos del orden nacional, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual carece de cuantía, de manera que no era requisito indispensable agotar el requisito de conciliación prejudicial y, por lo tanto, no incidía en la interrupción de la caducidad de dicha acción, por no encontrarse una pretensión económica susceptible de conciliación. 102.

Cabe advertir que la parte demandante además de solicitar la nulidad de los actos acusados, se limitó a pedir, a título de restablecimiento del derecho, que: (i) los accionistas puedan participar de manera regular en el trámite para la negociación de las acciones; (ii) declarar que la orden de inscribir en el libro de registro de acciones la venta de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez no es procedente por cuanto se desconoció el derecho de preferencia y no se nombró un perito;

(iii) declarar que la decisión del representante legal de Zetta Comunicadores S.A. de no realizar la inscripción es válida; (iv) la Superintendencia de Sociedades debe abstenerse de ordenar dicha inscripción y; (v) esa Superintendencia debe subsanar las irregularidades de la mencionada venta de acciones. 103. Así pues, la parte demandante no solicitó pretensión indemnizatoria o de reparación de algún daño de carácter económico causado con ocasión de la 21 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades expedición del acto acusado y tampoco se desprende una restablecimiento automático de carácter económico. 104.

En diferentes oportunidades el Consejo de Estado37 ha reafirmado la vigencia y aplicación del principio de justicia rogada, para señalar que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo, confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender pretensiones diferentes a las contenidas en el escrito de demanda. 105.

En este sentido, como quiera que en el presente caso no existe cuantía y se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades de orden nacional relacionados con la inscripción en el libro de accionistas la venta de unas acciones, no era requisito indispensable agotar la conciliación extrajudicial, correspondiéndole al Consejo de Estado conocer y desatar la controversia planteada en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 128 del CCA. 106.

Por lo anterior, para la Sala no resulta procedente declarar oficiosamente como probada la excepción de falta de agotamiento del requisitos de procedibilidad de conciliación prejudicial, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. IV.2.2.2.3. Falta de legitimación en la causa por activa 107. Respecto de la ausencia o falta de legitimación en la causa por activa, Carolina Sánchez Collins indicó que los actos administrativos demandados resolvieron situaciones jurídicas particulares de Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino y no de Zetta Comunicadores S.A. “[…] en consecuencia el derecho para intentar la presente acción por parte de quienes realmente se encontraba legitimados feneció o caducó […]”. 108.

Advirtió que, de acuerdo con el acta 40 de 16 de noviembre de 2006, dicha sociedad “[…] no se encontraba en la posibilidad jurídica de adquirir las acciones ofertadas por la accionista CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS por no estar autorizada por la Asamblea General de Accionistas para adquirir las acciones y no disponía de la otra, de recursos acumulados para esa finalidad conforme al artículo 316 del Código de Comercio […]”. 109.

Por su parte, Joseph Urbein Fajardo Ramírez mencionó que la sociedad no estaba legitimada para demandar los actos acusados, por cuanto los socios fueron quienes dieron origen a la medida administrativa y no Zetta Comunicadores S.A. toda vez que no podía adquirir las acciones de Carolina Sánchez Collins por cuanto no cumplía con los presupuestos del artículo 396 del CCo.

Además, agregó que los 37 Ver entre otras la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, Sección primera, dentro del proceso con radiación 2008-00309-01. MP. Dra. María Elizabeth García González. 22 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades actos administrativos acusados fueron notificados a los accionistas y no a la demandante, precisamente porque no era parte de la actuación administrativa, así los que estaban legitimados en la causa eran los socios quien no presentaron la demanda a tiempo. 110.

Para resolver, la Sala pone de presente que en decantada jurisprudencia de esta Sección38 ha considerado que, la legitimación en la causa es la idoneidad jurídica que tiene una persona para formular la demanda, -vista desde el extremo activo- o contradecir las pretensiones de ella –vista desde el extremo pasivo-. 111. En ese sentido la idoneidad jurídica es la capacidad de una persona para discutir el objeto que versa un litigio, de manera que, si una de las partes carece de dicha calidad, el juez no puede adoptar una decisión. 112.

Así, la legitimación en la causa por activa ha sido definida como la facultad que tiene cualquier persona para reclamar el derecho de que es titular, y la legitimación en la causa por pasiva es la capacidad para acudir al proceso en defensa de la legalidad del acto. 113. Ahora, en las demandas que se instauren en ejercicio de las acciones de nulidad contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales: las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva, quienes se crean lesionados en un derecho, tal y como lo dispone el artículo 85 del CCA. 114.

En el sub examine, la Sala encuentra que, mediante la Resolución 321-003409 de 6 de julio de 200939, el Superintendente de Sociedades ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que dentro de los 5 días siguientes a partir de la ejecutoria de ese acto administrativo procediera a inscribir la enajenación de acciones efectuada el 26 de mayo de 2006 por Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez.

Dicha decisión fue confirmada por esa Superintendencia mediante la Resolución 220-007010 de 30 de octubre de 2009. 115. Asimismo, se observa que, la actuación administrativa fue iniciada por la petición40 presentada por el señor Camilo Sánchez, en su calidad de representante legal y accionista de Zetta Comunicadores S.A. y por, Santiago Rojas Maya, Carlos Roberto Heinsohn y Mónica Peñaranda Ronderos, como accionistas, quienes solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que subsanara la enajenación de acciones de Carolina Sánchez Collins, conforme las facultades administrativas del numeral 3° del artículo 87 de la Ley 222 de 1995. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Rad: 2009-00022. MP. Dr. Guillermo Vargas Ayala. 39 “[…] Por la cual se resuelven unos recursos […]”. Folios 36 a 55, 295 a 314 C pp y 85 a 104 anexo 1. 40 Radicado 2008-01-078100 de 17 de abril de 2008. Folios 375 a 388 C pp. 23 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 116.

De igual manera, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez solicitaron a dicha Superintendencia mediante radicados 2008-01-172112 y 2008- 01-172464 de 11 y 12 de agosto de 2008, que conforme con las facultades del numeral 3° del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, ordenara al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que inscribiera en el libro de registro de acciones de la mencionada venta.

Mediante oficio 351-086632 de 3 de septiembre de 2008, la Coordinadora del Grupo de Mipymes de la Superintendencia de Sociedades comunicó que ambas solicitudes serían acumuladas. 117. Aunado a lo anterior, se tiene que la Resolución 220-007010 de 30 de octubre de 2009 demandada en este proceso, fue expedida por el Superintendente de Sociedades para desatar precisamente el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de Zetta Comunicadores S.A., ahora demandante en el proceso de la referencia. 118.

Así las cosas, para la Sala es claro que los actos administrativos demandados crearon una situación jurídica particular a Zetta Comunicadores S.A., con lo que le da idoneidad jurídica para formular la demanda, por cuanto la decisión administrativa demandada se originó por las solicitudes de Camilo Sánchez Collins, como representante legal de dicha empresa y de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, quienes requirieron que la demandante realizara la inscripción de las acciones enajenadas. 119.

Ahora, bien podían los señores Santiago Rojas Maya, Carlos Roberto Heinsohn y Mónica Peñaranda Ronderos, como personas naturales y accionistas de la sociedad, presentar demanda en contra de los actos acusados si consideraban que se les había lesionado sus derechos, lo cual no ocurrió. Sin perjuicio de lo anterior y, en gracias de discusión, la Sala destaca que la demanda fue presentada por la sociedad Zetta Comunicadores S.A. de la cual hacen parte los referidos señores, por lo que en todo caso los mismos se encuentran representados en el plenario. 120.

Por lo anterior, a la parte demandante le asiste interés en las resultas del presente proceso, por cuanto la orden que profirió la Superintendencia de Sociedades está dirigida a dicha sociedad, la cual tuvo origen en una solicitud de su propio representante legal y Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez. Aunado a lo anterior, se observa que las resoluciones acusadas fueron notificadas a la demandante a través de su representante legal41. 121.

Conforme con lo expuesto y en plena observancia del derecho fundamental del debido proceso, especialmente el derecho de audiencia y defensa, la Sala declarará como no probada la excepción propuesta por los apoderados de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 41 Folio 19 C pp. 24 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades IV.2.2.2.4.

Ausencia de las facultades expresas del apoderado para enervar las pretensiones de la demanda 122. El apoderado de Carolina Sánchez Collins consideró que el poder otorgado por Zetta Comunicadores S.A. a su abogada no identificó, de manera precisa y exacta, los actos acusados, constituyendo en una carencia de las facultades expresas y precisas para presentar la demanda. 123.

En igual sentido el apoderado de Joseph Urbein Fajardo Ramírez afirmó que la demandante confirió un poder abierto sin referirse a los actos administrativos a demandar, de manera que el poder es inexistente. 124. Para resolver, se observa que el artículo 65 del CPC señala en los poderes especiales los asuntos “[…] se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros […]” y puede “[…] conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda […]”. 125.

De acuerdo con el precitado artículo, es un requisito sustancial del poder especial la determinación clara del asunto y, constituye un requisito formal, el que conste en un memorial dirigido al juez del conocimiento, conforme con los requisitos que prevé la ley para la presentación de la demanda, esto es, mediante presentación personal, según lo establece el artículo 142 del CCA42. 126.

En ese contexto, la Sala encuentra que el poder43 otorgado por Zetta Comunicadores S.A. a la abogada María Alejandra Sarmiento Beltrán es especial y no puede confundirse con otro proceso, toda vez que: (i) fue dirigido a los “[…] MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO […], ante el cual ha de presentarse la futura demanda […]”;

(ii) como sujeto demandado se identificó a la “[…] SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES […]” y; (iii) como naturaleza de la acción encomendada se señaló “[…] ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […]”. 127. La Sala considera que, si bien es cierto que el poder otorgado ha podido presentarse con mayor claridad, precisión y concreción, también lo es que, al efectuar una revisión integral del mismo junto con el escrito de demanda y sus anexos, resulta clara en contra de cuáles manifestaciones de voluntad la empresa Zetta Comunicadores S.A. pretende se declare la nulidad. 128.

En efecto, en la hoja de radicación del proceso44 se plasmó que los actos acusados corresponden a las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220- 007010 de 30 de octubre de 2009, expedidas por la Superintendencia de 42 Artículo 142. “[…] Presentación de la demanda. Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe.

El signatario que podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino […]”. 43 Folio 2 C pp. 44 Folio 1 C pp. 25 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Sociedades a través de las cuales ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. inscribir en el libro de registro de acciones la enajenación efectuada por Carolina Sánchez Collins a favor del señor Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 129.

De igual manera, la Sala encuentra de la revisión del escrito de demanda, puntualmente en las pretensiones, supuestos de hecho y concepto de violación que se hizo referencia a los mismos. 130. Cabe resaltar que esta Corporación ha señalado que la falta de precisión en este aspecto no necesariamente impide el trámite de la demanda, siempre y cuando se pueda deducir con claridad cuál es el acto administrativo impugnado a partir del contenido de los documentos aportados. 131.

Sobre el particular, esta Corporación en providencia de 6 de marzo de 201445, consideró que aunque el poder otorgado no identificaba de manera exacta el acto administrativo que se pretendía impugnar, el análisis del poder junto con la demanda y los documentos anexos permitía concluir cuál era la manifestación de voluntad administrativa que se estaba cuestionando. 132.

En igual sentido esta Sección46 ha considerado que en el momento en que se admite la demanda el juez ha considerado que el poder allegado con la misma cumple con los requisitos del artículo 65 del CPC, es decir, que el poder faculta al abogado de la parte demandante para demandar los actos administrativos precisamente señalados en la demanda y no otro, por lo cual, debe decidirse de fondo el asunto. 133.

En otra oportunidad47 se precisó que lo relevante en el poder, según la disposición normativa ibidem, es que el asunto se determine claramente de modo que no puedan confundirse con otros, esto es que el poder establezca “[…] i) La designación del Tribunal ante el cual ha de presentarse la futura demanda […]; ii) La indicación del sujeto demandado […] y iii) La naturaleza de la actuación encomendada […]”. 134.

En resumen, aunque la identificación precisa de los actos administrativos en el poder otorgado es importante, se ha admitido que, en ciertos casos, una falta de precisión inicial no obsta para el trámite de la demanda y su resolución si los documentos aportados y el contexto permiten inferir claramente la manifestación de voluntad administrativa que se impugna. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Providencia de 6 de marzo de 2014. Rad.: 2013- 00615-00. 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de mayo de 2011. Rad.: 1996-11460-01. MP. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia de 23 de junio de 2010. Rad.: 1997-08660-01(17493). MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 26 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 135. Lo anterior refleja un enfoque garantista, orientado a asegurar el acceso a la justicia y a la protección efectiva de los derechos de los que acuden a la administración de justicia. No debe olvidarse que el acceso a la justicia es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política que permite a todas las personas la posibilidad de acudir a los tribunales para proteger y defender sus derechos. 136.

Este derecho esencial no solo implica la existencia de tribunales y procedimientos legales, sino que también exige que estos sean accesibles y efectivos para todas las personas, sin que formalismos excesivos se conviertan en obstáculos insuperables. 137. En el contexto de la identificación de los actos administrativos en el poder otorgado para demandar, este principio cobra especial relevancia. Una interpretación rigurosamente formalista que requiera una precisión absoluta podría resultar en la inadmisión de demandas legítimas, negando a los ciudadanos la oportunidad de que sus controversias sean conocidas y resueltas por los jueces. 138.

Nótese, entonces, que en sub examine del contenido del mandato conferido a la abogada, como también con la demanda presentada en cumplimiento del mismo se advierte que el objeto de la misma es la de habilitar para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación en contra de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220-007010 de 30 de octubre de 2009, expedidas por la Superintendencia de Sociedades a través de las cuales ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A., razón por la cual, la Sala declarará como no probada la excepción propuesta por los apoderados de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. IV.2.2.2.5.

Ausencia de proposición jurídica completa 139. Frente a la falta de integración de los otros actos expedidos en la actuación administrativa, Carolina Sánchez Collins estimó que si bien era cierto que la acción se presentó en contra de las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220- 007010 de 30 de octubre de 2010, también lo era que “[…] hacen parte de la actuación administrativa […] la Resolución 351.002584 de 24 de julio de 2008 […] Resolución 300-000347 de 30 de enero de 2009 […]” las cuales no fueron demandadas. 140.

En igual sentido, Joseph Urbein Fajardo Ramírez señaló que la parte demandante también debió demandar las Resoluciones 351-002584 de 24 de julio de 2008, 300-000347 de 30 de enero de 2009 y 300-00447 de 1° de diciembre de 2011. 141. Para resolver, la Sala recuerda que, según el artículo 59 del CCA, el acto administrativo definitivo es demandable ante la Jurisdicción Contenciosa 27 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Administrativa por tratarse de la manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular. 142.

Además, señala que existen actos preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, los cuales son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración. 143.

En el sub examine, la Sala observa que la Resolución 351-00258448 de 24 de julio de 2008 fue emitida por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de reconocer personería a los apoderados de Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, además de resolver la solicitud de pruebas y decretar otras pruebas de oficio. 144.

De manera que, contrario a lo manifestado por el apoderado de Carolina Sánchez Collins, ese acto administrativo no es demandable ante esta jurisdicción por cuanto no resulta ser un acto definitivo que ponga fin a la actuación, por el contrario, se trata de un acto de trámite que permitió desarrollar la actuación administrativa, por lo cual, no puede ser objeto de demanda. 145.

Frente a la Resolución 300-000347 de 30 de enero de 2009, la Sala considera que si bien es cierto que el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control (E) decidió directamente el fondo de Zetta Comunicadores S.A., en el sentido de no acceder a las solicitudes del representante legal y sus accionistas, así como tampoco a las pretensiones de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, también lo es que fue revocada en su totalidad por el Superintendente de Sociedades mediante la Resolución 321-003409 de 6 de julio de 2009, quedando entonces aquella sin producir efectos jurídicos definitivos. 146.

Ahora, respecto de la Resolución 300-00447 de 1° de diciembre de 2011, la Sala no pudo constatar cuál es su contenido y si se trata de un acto administrativo relacionado con el asunto objeto de la presente demanda, toda vez que no fue identificado en el escrito demandatorio, así como tampoco en las pruebas y contestaciones de la demanda. 147.

Ciertamente, el apoderado del señor Joseph Urbein Fajardo Ramírez se limitó a señalar que no se había demandado sin hacer precisiones adicionales y, en todo caso, se trata de un acto administrativo que fue expedido con posterioridad a los actos acusados, esto es, cuando ya estos habían cobrado firmeza quedando agotada la vía gubernativa. 48 Folios 20 y 36 C pp. 28 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 148.

En ese sentido, la Sala declarará como no probada la excepción propuesta por Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. IV.2.2.2.6. Incongruencia entre los hechos, las pretensiones y la norma violada 149. El apoderado de Joseph Urbein Fajardo Ramírez indicó que la demandante alegó el desconocimiento del artículo 407 del CCo, sin embargo, no lo relacionó con los hechos y el restablecimiento del derecho.

Además, destacó que la demandante propuso como cargo de nulidad la falta de competencia cuando “[…] sus accionistas y el representante legal fueron quienes iniciaron la acción ante la DEMANDADA […]”. 150. Al respecto, la Sala recuerda que la “[…] demanda en forma […]” se encuentra regulada en los numerales 2º y 4º del artículo 137 del CCA, los cuales disponen que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran “[…] lo que se demanda […]”, indicando las normas violadas y explicando el concepto de violación. 151.

En el sub lite y una vez revisado el plenario, la Sala advierte que la demanda cumple con los referidos requisitos por cuanto la parte demandante sí señaló las normas violadas, los cargos de violación y desarrolló el concepto de su violación de manera congruente. 152. En efecto y, en primer lugar, la parte demandante citó como normas violadas las siguientes: (i) Constitución Política, artículo 29;

(ii) Código de Comercio – CCo, artículos 207 (numeral 2°) 406, 407, 416, 855 y 874 (iii) Ley 222 de 1995, artículos 23 (numeral 2°) y 87 (numeral 3°); (iii) Ley 446 de 1998, articulo 33 y; (iv) Estatutos Sociales, artículos 13 y 70. 153. En segundo lugar y como cargos de violación, señaló que los actos acusados desconocieron las normas en las cuales debían fundarse por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de Zetta Comunicadores S.A. por cuanto la Superintendencia de Sociedades no tuvo en cuenta que Carolina Sánchez Collins no agotó el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo.

Además, que se expidieron con falta de competencia por cuanto no subsanó las irregularidades de la mencionada venta. 154. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el tercero con interés en el resultado del proceso, los supuestos fácticos sí se encuentran relacionados con las pretensiones de restablecimiento del derecho, en la medida que busca que se revoque la decisión de inscripción en el libro de registro de acciones la venta de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, que se declare que la decisión del representante legal de Zetta Comunicadores S.A. de no realizar la inscripción es válida y que la Superintendencia de Sociedades debe subsanar las irregularidades de la mencionada venta de acciones. 29 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 155.

En igual sentido, la Sala no observa al presunta incongruencia de los hechos con las normas señaladas como quebrantadas, toda vez que las disposiciones citadas regulan las obligaciones y responsabilidades de los administradores de sociedades comerciales; aspectos sobre compraventa; la responsabilidad de los comisionistas y los contratos de mandato; mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la conciliación y el arbitraje y; finalmente, los estatutos sociales y la estructura y funcionamiento de la junta directiva, esto es, todas ellas relacionadas con la controversia planteada por la parte demandante. 156.

De otra parte, en cuanto al argumento relacionado con la incongruencia del cargo denominado falta de competencia porque “[…] sus accionistas y el representante legal fueron quienes iniciaron la acción […]” de la referencia cuando la controversia debió ser dirimida por la justicia ordinaria y ante un amigable componedor o un tribunal de arbitramento, la Sala considera que tampoco es de recibo, en tanto precisamente Zetta Comunicadores S.A. presentó la demanda con el fin de que se declarara que la Superintendencia de Sociedades no se encontraba habilitada para adoptar la decisión que acá se cuestiona. 157.

En este contexto, para la Sala la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, sin que se pueda afirmar la existencia de una incongruencia entre los hechos, las pretensiones y las normas invocadas como violadas. 158. Aunado a lo anterior, se tiene que los cargos propuestos de ilegalidad recaen sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el demandante o implícita en el cuerpo de la demanda, razón por la cual la Sala declarará como no probada la excepción formulada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

IV.2.2.2.7. Validez del negocio jurídico, cumplimiento de los requisitos legales, inexistencia de causal de nulidad y genérica 159. Finalmente, Carolina Sánchez Collins presentó la excepción que denominó validez del negocio jurídico, para lo cual aseveró que la enajenación de sus acciones a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez era válida y por lo tanto el representante legal debía inscribirla en el libro de registro de acciones tal como lo ordenó la Superintendencia de Sociedades. 160.

Por su parte, Joseph Urbein Fajardo Ramírez sostuvo que la Superintendencia de Sociedades aplicó todos los principios que enmarca las actuaciones administrativas al referirse a cada uno de los hechos que enmarcaron la negociación de las acciones de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbenir Fajardo Ramírez. 30 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 161.

Explicó que el rechazo de la inscripción de las acciones no fue por el desconocimiento del derecho de preferencia, sino al evidenciar que había fracasado la negociación, por lo que la demandante acudió al artículo 36 de los estatutos para votar en contra de la admisión como accionista a Joseph Urbein Fajardo Ramírez, disposición que era contraria a la ley y la cual no es objeto de discusión en la presente demanda. 162.

De otra parte, Joseph Urbein Fajardo Ramírez también formuló la excepción que denominó inexistencia de causa legal de la nulidad, considerando que, la Superintendencia de Sociedades tenía competencia para emitir los actos acusados toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 84 (numeral 11) de la Ley 222 de 1995 y los artículos 406, 407 y 416 del CCo, estaba facultada en materia de inscripción de acciones. 163.

Al respecto, la Sala considera que dichos argumentos se encuentran relacionados con el fondo de la controversia, razón por la cual serán analizados cuando se desaten los cargos de nulidad propuestos. 164. Finalmente, en lo atinente a la excepción genérica, la Sala no observa alguna causal que afecte el curso normal del proceso que pueda constituir medio exceptivo, de tal manera que no hay lugar a pronunciarse sobre el particular.

IV.2.3. Análisis del caso concreto IV.2.3.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados por violación al derecho de audiencia y defensa 165. Zetta Comunicadores S.A. señaló que las resoluciones acusadas fueron expedidas con violación de su derecho de audiencia y defensa, en tanto que la Superintendencia de Sociedades ordenó al representante legal inscribir en el libro de registro de acciones la venta que hizo Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez sin tener presente que no agotó el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo. 166.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades consideró que Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas se extralimitaron en su derecho de preferencia al condicionar la posibilidad de designar un perito, o en su defecto solicitarlo a esa Superintendencia, so pretexto de efectuar un estudio de las condiciones de la negociación de forma indefinida, esto es, desconociendo el término previsto en los estatutos para agotar ese derecho. 167.

Por su parte, Carolina Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez estimaron que el derecho de preferencia se agotó conforme con los requisitos previstos en los estatutos y el artículo 407 del CCo, de manera que Zetta Comunicadores S.A. debía cumplir con su deber legal de realizar la inscripción en el libro de acciones de la mencionada venta. 31 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 168.

Para resolver, la Sala encuentra, de la revisión del material probatorio obrante en el expediente, que conforme con la escritura pública 1780 de 29 de junio de 200449, Zetta Comunicadores se transformó en una sociedad anónima, aumentó su capital y estableció sus estatutos sociales50. 169. En dichos estatutos se dispuso que los accionistas – Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Carolina Sánchez Collins, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino – suscribieron como capital autorizado la suma de $777.929.207, equivalente a 777.929.207 acciones de $1 cada una. 170.

El 15 de julio de 200451, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. emitió el título de acciones 003 a nombre de la accionista Carolina Sánchez Collins a quien le correspondieron 178.923.718 acciones, con un valor nominal de $1 cada una, y en el que se indicó textualmente que “[…] la negociación de las acciones se encuentra sujeta al derecho de preferencia previsto en los estatutos de la sociedad […]”. 171.

El 29 de noviembre de 200552, Felipe Pérez Cabrera informó a Carolina Sánchez Collins, como su asesor, que podía enajenar sus acciones libremente siempre que agotara el derecho de preferencia establecido en los estatutos a favor de Zetta Comunicadores S.A. y sus demás accionistas, advirtiéndole que, con fundamento en el artículo 396 del CCo, descartaba la adquisición de sus acciones por parte de la sociedad por cuanto no contaba con los fondos tomados de las utilidades líquidas. 172.

Mediante escrito de 16 de febrero de 200653, con fecha de recibido el 17 del mismo mes y año, Felipe Pérez Cabrera puso en conocimiento al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. la oferta de venta de las acciones de Carolina Sánchez Collins dirigida a esa empresa y sus accionistas así: “[…] Doctor CAMILO SANCHEZ (sic) COLLINS ZETTA COMUNICADORES S.A. Representante Legal Ciudad REFERENCIA: CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS * Oferta de venta de acciones Estimado doctor: En mi condición de representante de la accionista CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS, titular o propietaria de 178.923.718 acciones de ZETTA COMUNICADORES S.A., a Usted (sic) informo, para lo de su cargo, el interés 49 Folios 205 a 217 C pp. 50 De acuerdo con lo decidido en la Junta de Socios en el acta 33 de 29 de junio de 2004. 51 Folio 363 C pp. 52 Folios 35 a 37 anexo 2. 53 Folios 327 a 331 C pp y 31 anexo 2. 32 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades de la mencionada accionista para enajenar sus acciones a la sociedad o a sus accionistas, en las siguientes condiciones: 1.

Precio de las acciones ofrecidas: $900.000.000, es decir, $5,0301 por acción; 2. Forma de pago: de contado; y 3. Destinatarios de la oferta: ZETTA COMUNICADORES S.A., CAMILO SANCHEZ (sic) COLLINS, MONICA (sic) PEÑARANDA RONDEROS, SANTIAGO ROJAS MAYA y CARLOS ROBERTO HEINSOHN MALLARINO. Así las cosas, le solicito impartir a la presente oferta de enajenación de acciones el correspondiente trámite estatutario, para que la sociedad y los accionistas atrás relacionados ejerzan el derecho de preferencia; si no lo hicieren la accionista las enajenará a un tercero en la libertad y oportunidad consignadas en los estatutos sociales […]” (mayúscula y negrilla del original). 173.

El 23 de febrero de 200654, Felipe Pérez Cabrera informó a Carolina Sánchez Collins sobre lo acontecido en la Asamblea de Accionistas realizada ese mismo día, donde la sociedad y los accionistas manifestaron su interés de adquirir las acciones, pero a un precio menor y a plazo. También le advirtió que la sociedad no tenía condiciones para adquirir las acciones por cuanto no tenía utilidades líquidas y no existía una reserva para la readquisición de acciones, conforme lo prevé el artículo 396 del CCo y el artículo 22 de los estatutos. 174.

La anterior información se corrobora con el escrito de 24 de febrero de 200655, en los que los accionistas Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino manifestaron su interés en adquirir las acciones de Carolina Sánchez Collins, pero subrayaron que no estaban de acuerdo con el precio y las condiciones de pago, por lo que solicitaron al representante legal dar trámite a la ley y los estatutos, así lo señalaron: “[…] Señor CAMILO SANCHEZ (sic) COLLINS Gerente Zetta Comunicadores ESD Los accionistas de Zetta Comunicadores que adelante firman la presente, le informamos que estamos interesados en adquirir las acciones ofrecidas por la accionista CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS, mediante oferta del pasado 16 de febrero, pero manifestamos que no estamos de acuerdo con el precio, ni las condiciones de pago, tal como lo manifestamos en la reunión de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad celebrada el día de ayer.

En consecuencia se deberá usted como gerente dar el tramite (sic) previsto en la ley y los estatutos para estos casos. Atentamente Camilo Sánchez Collins, 54 Folios 328 a 330, 457 a 459 C pp y 32 a 34 anexo 2. 55 Folio 331 C pp. 33 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Santiago Rojas Maya Monika (sic) Peñaranda Ronderos Carlos Roberto Heinsohn M […]” (mayúscula y negrilla del original). 175.

De acuerdo con lo manifestado por el señor Felipe Pérez Cabrera56, la sociedad y los accionistas informaron, a través de un comunicado de 13 de marzo de 2006, que Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino llevarían la vocería de la sociedad y sus accionistas frente a la negociación de acciones y fijaron el 15 de marzo de 2006 para presentar una contraoferta por el precio y forma de pago de las acciones.

Asimismo, se tiene que el 14 de marzo del mismo año, se designó a Néstor Alfonso Salazar como otro negociador que acompañaría a Felipe Pérez Cabrera. 176. El 15 de marzo de 200657, los negociadores de la sociedad y sus accionistas presentaron como contraoferta por la adquisición de las acciones de Carolina Sánchez Collins la suma de $450.000.000 en un plazo de 8 días a partir de la aceptación, sin embargo, la misma fue rechazada por Felipe Pérez Cabrera quien reiteró la oferta inicial. 177.

De igual manera, se verificó que el 17 y 23 de marzo de 200658, los negociadores de ambas partes se reunieron con el fin de llegar a un acuerdo para el precio y forma de pago de las acciones ofrecidas por Carolina Sánchez Collins, no obstante, se mantuvieron en sus posiciones. 178. Finalmente, se corroboró que las partes se reunieron el 29 de marzo de 200659 y tuvieron las siguientes posiciones de precio y forma de pago, sin llegar a un acuerdo: “[…] a. Ofertante: $900 millones y pago de contado, con la variante de una cuota inicial y un plazo de 12 meses, amén de un rendimiento sobre los saldos. b. Contraofertantes: $450 millones y un plazo de 8 días para pagar y/o conseguir los dineros o parte de los mismos con tal fin, con la variante insinuada de un precio de $700 millones + (sic) intereses sobre saldos al 7,65% anual y un plazo inicial de 48 meses y final de 64 meses […]”. 179.

En consideración al desacuerdo por el precio y forma de pago de las acciones ofrecidas por Carolina Sánchez Collins a la demandante y sus accionistas, el 27 de abril de 200660, Felipe Pérez Contreras les señaló que era necesario nombrar de forma conjunta un perito conforme lo establece el artículo 407 del CCo, así lo comunicó: “[…] la negociación fracasó y, de bulto o consecuencia, la operación de venta de acciones debe proseguir el trámite reglado, en los estatutos y en la ley, para lo cual y en un plazo razonable, la sociedad y los demás accionistas 56 Escrito de 27 de abril de 2006.

Folios 332 a 334 C pp y 40 a 42 anexo 2. 57 Folio ibidem. 58 Folio ibidem. 59 Folio ibidem. 60 Folios 332 a 334 C pp y 40 a 42 anexo 2. 34 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y la accionista oferente, deberán designar peritos, tal cual lo dispone el artículo 407 del Código de Comercio […] El 28 de los corrientes les informaré, a la sociedad y a los demás accionistas, el nombre y las señas del perito que habré de nombrar, en ejercicio de mis facultades como representante de la accionista oferente, para la fijación del precio de las acciones ofrecidas y la forma de pago de las mismas […]” (negrilla fuera de texto). 180.

Como respuesta a lo anterior, mediante escrito de 28 de abril de 200661, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino manifestaron que la negociación seguía en curso por lo que no era conveniente nombrar un perito, también reclamaron que las acciones de Carolina Sánchez Collins ya habían sido ofrecidas a un tercero lo que era abuso de la buena fe de los socios: “[…]Doctor FELIPE PEREZ (sic) CABRERA Apoderado: Carolina Sánchez Collins Ciudad […] No compartimos sus apreciaciones de la nota en referencia por los siguientes puntos a saber: 1- La negociación de las acciones de Carolina no ha concluido y menos fracasado puesto que no hemos recibido contra oferta a nuestra ultima (sic) oferta […] 2- Estando en curso la negociación, el negociador nombrado por la accionista Carolina, Dr. Néstor Salazar, violentando la confidencialidad y negociación, hizo oferta de las acciones de ella a un tercero. Esta violación se hizo abusando de nuestra buena fe y de la documentación confidencial que le fue suministrada. 3- Mas grave resulta que esta información privilegiada haya servicio para que el tercero manifestar que la utilizaría en beneficio personal.

CONCLUSIÓN A pesar de la mala utilización de la información privilegiada suministrada, en nuestro concepto no ha concluido, esperando de parte de ustedes la contraoferta. Por ello consideramos inoportuno nombrar peritos en este momento. Lo invitamos muy cordialmente a contactarnos para retomar las negociaciones y ojala (sic) así llegar a un feliz acuerdo que deje satisfechas a las dos partes […]” (mayúscula y negrilla del original). 181.

Mediante nota de 28 de abril de 200662, Felipe Pérez Cabrera insistió al representante legal y los accionistas de Zetta Comunicadores S.A. que la negociación de las acciones había fracasado por cuanto no se había llegado a un acuerdo en el precio y la forma de pago y, además, porque la sociedad no podía 61 Folios 335 a 336 C pp, 253 a 254 anexo 1 y 53 a 54 anexo 2. 62 Folios 337 a 338 C pp, 285 a 286 anexo 1 y 43 a 44 anexo 2. 35 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades adquirirlas toda vez que no disponía de utilidades líquidas, según el artículo 396 del CCo. 182.

En el mismo escrito, el negociador de Carolina Sánchez Collins advirtió que no se había desconocido el derecho de preferencia de la sociedad y sus accionistas por cuanto el ofrecimiento de las acciones a un tercero solo puede ser cuando se encuentre fracasada la negociación. También remitió la hoja de vida de un perito “[…] para su designación conjunta con el que la empresa y los accionistas tengan a bien escoger […]”.

Finalmente, puso de presente que, si querían formalizar el fracaso de la negociación mediante un acta, podrían reunirse la primera semana de mayo. 183. Mediante nota de 28 de abril de 200663, Felipe Pérez Cabrera indicó que la respuesta a la contraoferta ya había sido contestada el 29 de marzo de 2006, en la que se mencionó que se accedería a la venta de acciones solo si se daba $900.000.000, con una cuota inicial, un plazo de 12 meses y un rendimiento o interés sobre saldo, la cual tampoco fue aceptada por la sociedad y sus accionistas. 184.

Frente a lo anterior, mediante notas de 4, 9 y 11 de mayo de 200664, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. y Santiago Rojas Maya insistieron que la negociación no había fracasado, asimismo, que la contraoferta “[…] fue hecha por los accionistas y no por la sociedad […]”, ratificaron que “[…] es inoportuno nombrar peritos en este momento, cosa que se haría ante la eventualidad de que se agote la negociación directa […]”, afirmaron que se había desconocido el derecho de preferencia por cuanto las acciones de Carolina Sánchez Collins ya habían ofrecido a un tercero, lo que conllevó a perjuicios de la sociedad y sus accionistas y, convocaron a una reunión el 11 de mayo de 2006. 185.

Mediante nota de 10 de mayo de 200665, Felipe Pérez Cabrera reiteró que la negociación había fracasado, que la misma se desarrolló dentro de un plazo razonable, por lo que preguntó cuál era la razón por la que no podía nombrar en conjunto un perito o que fuera designado por la Superintendencia de Sociedades: “[…] Doctor SANTIAGO ROJAS MAYA Negociador Ciudad REFERENCIA: CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS *** Negociación Acciones *** ZETTA COMUNICADORES S.A. Apreciado doctor: 63 Folio 339 C pp. 64 Folios 179, 342, 343, 344 y 352C pp, 252, 255 y 269 anexo 1 y 57 anexo 2. 65 Folios 345 a 348 C pp y 272 a 275 anexo 1. 36 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Doy respuesta a su comunicación del 9 del mes que corre, sobre el asunto en referencia, así: 1.

El ejercicio lógico más elemental permite deducir que entre los negociadores de la empresa y los de la accionista oferente no se llegó a ningún acuerdo sobre el precio y la forma de pago de las acciones objeto de negociación y, además, que las frustradas negociaciones se dieron dentro de un plazo más que razonable, sin que sea eficaz argumentar, unilateralmente, que dicho trámite no concluyó y, de contera, las negociaciones deben continuar sin limite (sic) temporal.

En efecto, bastaría para despachar su interrogante (el del numeral 1 de su comunicación) preguntar o indagar a los señores negociadores de la empresa y de los accionistas a cuál acuerdo se llegó, en forma tal que la negociación no deba seguir el trámite reglado, es decir, el nombramiento conjunto de los peritos para que fijen el precio y la forma de pago de las acciones o, en su defecto, mediante su designación por el señor Superintendente de Sociedades […]” (mayúscula y negrilla del original). 186.

El 16 de mayo de 200666, Felipe Pérez Cabrera envió un borrador del acta de reunión del 11 de mayo del mismo año, en la que indicaba que la negociación de las acciones de Carolina Sánchez Collins concluía ese día, toda vez que las partes no llegaron a un acuerdo por el precio y la forma de pago de las mismas, que la sociedad y sus accionistas no estaban interesados en continuar con el procedimiento para la fijación del precio por medio de peritos y, en consecuencia, la oferente quedaba en libertad de enajenar sus acciones a un tercero67. 187.

Carlos Roberto Heinsohn Mallarino, mediante correos de 16 de mayo de 200668, señaló que Camilo Sánchez Collins y Santiago Rojas Maya se encontraban fuera del país, por lo que hasta el 19 de mayo revisarían el borrador de dicha acta “[…] con el fin de dar una estimación final a la conveniencia de resolver la negociación de una u otra manera, y así proceder a formalizar un acuerdo definitivo o en su defecto a la suscripción del acta que declare la terminación de las negociaciones […]”.

Además, propuso modificaciones a la misma. 188. Mediante nota de 22 de mayo de 200669, Santiago Rojas Maya comunicó a Felipe Pérez Cabrera que “[…] el proyecto de acta emanado de su parte contiene hechos y afirmaciones que no sucedieron en la reunión y que no fueron materia de negociación […] me mantengo en mi posición que debido a las afirmaciones que contiene su acta me tomaré el tiempo prudente para estudiar las consecuencias jurídicas que se derivan de tales afirmaciones […] solo me queda manifestarle que una vez tengamos claro el aspecto jurídico y sus consecuencias procederemos en lo que se convino y en lo que a derecho se refiere […]”. 189.

Felipe Pérez Cabrera se refirió a dicha comunicación y, a través de las notas de 23 de mayo de 200670, sostuvo que la negociación había culminado, que Santiago Rojas Maya pretendía “[…] dilatar la constancia del fracaso de una negociación 66 Folio 210 anexo 1. 67 Folios 211 a 213 anexo 1. 68 Folios 211 a 213, 250 a 251, 264 a 265 anexo 1. 69 Folios 355 C pp, 165 y 259 anexo 1. 70 Folios 356, 357 a 358 C pp, 166 a 167, 256, 261, 262 a 263 anexo 1. 37 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades accionaria […]” y que al final la redacción del acta de la reunión del 11 de mayo de 2006 quedó en manos de los negociadores de la sociedad y sus accionistas. 190.

El 23 de mayo de 200671, Santiago Rojas Maya reiteró a Felipe Pérez Cabrera que “[…] se tomaría el tiempo necesario que implique estar satisfecho y convencido desde el punto de vista jurídico […]”. 191. Mediante escrito de 1° de junio de 200672, Carolina Sánchez Collins informó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que el 26 de mayo de 2006 vendió sus acciones a un tercero, Joseph Urbein Fajardo Ramírez, luego del fracaso de la negociación con esa sociedad y sus accionistas y solicitó que dicha enajenación se inscribiera en el libro de acciones, así lo indicó: “[…] Doctor CAMILO SANCHEZ (sic) COLLINS ZETTA COMUNICADORES S.A. Gerente Ciudad REFERENCIA: CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS *** Negociación de acciones *** Inscripción en el registro de acciones Apreciado doctor: Me permito informarle que el 26 de mayo de 2006 enajené, luego del fracaso de la negociación de mis acciones con la sociedad y con los demás accionistas, beneficiarios en su orden del derecho de preferencia en la negociación de acciones, hecho negativo concretado el 11 de mayo de 2006, las 178.923.718 acciones de mi propiedad al señor JOSEPH URBEIN FAJARDO, ciudadano colombiano, mayor de edad, con domicilios en Bogotá, D.C., y en Phoenix, identificado para estos efectos con la cédula de ciudadanía No. 17.036.947 de Bogotá […].

Así las cosas, le remito el título accionario No. 003, por 178.923.718 acciones, debidamente endosado - en la fecha de la enajenación - a la orden del adquirente, para efectos de su cancelación, la expedición del nuevo título accionario a favor del adquirente y su correspondiente inscripción en el registro de acciones. No sobra manifestarle que la operación se realizó con acatamiento de los términos de la oferta inicial, luego del fracaso de la negociación con las personas beneficiarias del derecho de preferencia, sin que para ello fuera necesario la suscripción del acta de fracaso de la negociación y, más aún, vista la posición final de los negociadores de la sociedad y de los demás accionistas que no honraron su palabra, en el sentido de sentar por escrito el resultado negativo de la negociación, requisito que no contempla la ley y que no puede estar sometido a la arbitrariedad o al capricho de los negociadores o del representante legal de la sociedad, pues de aceptarse tan subjetiva posición no habría lugar a negociación accionaria alguna […]” (mayúscula y negrilla del original) 71 Folios 359 y 360 C pp, 257 y 258 anexo 1. 72 Folios 361 a 362 C pp, 214 a 215 anexo 1 y 60 a 61 anexo 2. 38 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 192.

Sobre esa enajenación, se encuentra unos títulos accionarios73 y un contrato de permuta de 26 de mayo de 200674 entre Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez que tiene las siguientes cláusulas: “[…] En la ciudad de Bogota (sic) D.C., a los 26 días del mes de Mayo (sic) del año 2006, entre los suscritos, a saber, CAROLINA SANCHEZ (sic) COLLINS, mayor de edad, domiciliado en BOGOTA (sic) D.C. Colombia e identificada tal como aparece al pie de la firma quien para efectos del presente contrato se denominara la PERMUTANTE UNO (1), de una parte, el señor JOSEPH URBEIN FAJARDO RAMIREZ (sic), persona mayor y vecino de PHOENIX ARIZONA, EE.UU., identificado tal como aparece al pie de la firma, quien en adelante se llamará El PERMUTANTE DOS (2) de otra parte, acordamos celebrar el presente CONTRATO DE PERMUTA DE ACCIONES de ZETTA COMUNICADORES S.A. por un lado y PERMUTA DE ACCIONES de LA MANSION STORE, INC., e, INTERNATIONAL BUSINESS HOLDING CORPORATION el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: LA PERMUTANTE UNO (1), vende el dominio y posesión de 178.923.718 acciones que posee en ZETTA COMUNICADORES S.A. y el PERMUTANTE (2), manifiesta comprar.

SEGUNDA: PRECIO: El precio de las acciones es de $900.000.000.oo pesos Mcte. Los cuales se pagaran así: la suma de $100.000.000.oo pesos mte a la firma del presente contrato de PERMUTA que el PERMUTANTE (1), manifiesta haber recibido en paños de alta calidad importados por GIANCARLO GRAN BARON ITALIAN DESING Y CIA LTDA ha satisfacción, y el saldo o sea la suma de $800.000.000.oo en acciones representadas en el titulo No. 01 de la MANSION STORE INC. CORP.

Sociedad comercial con domicilio en POHENIX ARIZONA, acciones representada en el titulo No. 08 de INTERNATIONAL BUSINESS HOLDING CORPORATION sociedad legalmente constituida en los EE.UU. de Norte América, las que se inscribirán una vez se inscriba a favor del PERMUTANTE (2) en el libro o registro de títulos de la sociedad ZETTA COMUNICADORES S.A. y el PERMUTANTE (2) garantiza el saldo con la expedición de bonos de la sociedad la MANSION STORE INC. CORP y INTERNATIONAL BUSINESS HOLDING CORPORATION (sic) TERCERA.

LA PERMUTANTE (1) manifiesta que las acciones de ZETTA COMUNICADORES S.A: se cumplió y se agoto (sic) con los tramites (sic) de preferencia del articulo (sic) 407 del C. Co. de Colombia y estos bienes dados en venta están libres de embargos, pignoraciones, arrendamiento, anticresis, pleitos pendientes, o cualquier otro gravamen que afecte la propiedad.

Pero en todo caso saldrá al saneamiento o evicción. CUARTA: EL PERMUTANTE (2) manifiesta que las acciones de MANSION STORE INC. CORP Y INTERNATIONAL BUSINESS HOLDING CORPORATION., que estos bienes dados como pago están libres de embargos, pignoraciones, arrendamiento, anticresis, pleitos pendientes, o cualquier otro gravamen que afecte la propiedad.

Pero en todo caso saldrá al saneamiento o evicción SEXTA: (sic) Las partes acuerdan que como domicilio contractual acuerdan la ciudad de BOGOTA D.C (Colombia) (sic) SEPTIMA: (sic) CLAUSULA (sic) PENAL: Las partes acuerdan como cláusula penal una suma igual al 20% del valor del contrato que pagara la parte incumplida a la otra sin necesidad de requerimiento alguno. SEPTIMA: (sic) LA PERMUTANTE UNO (1) manifiesta que ya se realizaron todos los tramites (sic) correspondientes para la enajenación de acciones.

OCTAVA: CLUSULA (sic) COMPROMISORIA: Las partes acuerdan que cualquier diferencia que surja de este contrato entre estas será sometido (sic) a un tribunal de arbitramento de conformidad con la Ley […] (mayúscula y negrilla del original). 73 Folios 72 a 73 anexo 1. 74 Folios 70 a 71 anexo 1. 39 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 193.

El 5 y 14 de junio de 200675, el representante legal de Zetta Comunicadores S.A. se abstuvo de realizar la inscripción en el libro de registro de acciones la venta entre Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez por las siguientes razones: “[…] En vista de la ilegal y antiestatutaria decisión de la venta de sus acciones informada, como Gerente de la sociedad me abstengo de proceder a registro alguno. Toda vez que su decisión es violatoria de los estatutos y de los derechos de la empresa y sus accionistas, con esta comunicación se esta (sic) enviando citación para Asamblea Extraordinaria de Accionistas que deberá analizar y debatir el tema, y tomar las determinaciones que el asunto amerite.

Anexo el original del titulo (sic) de acciones No. 003 […]”. 194. El 14 de junio de 200676, Felipe Pérez Cabrera solicitó a la Superintendencia de Sociedades que designara un delegado para la próxima Asamblea de Accionistas por cuanto consideraba que los accionistas, con el 77% de participación, se abstendrían de aceptar como socio a Joseph Urbein Fajardo Ramírez, conforme lo autorizaba el artículo 36 de los Estatutos, desconociendo la venta de acciones que hizo Carolina Sánchez Collins a favor de este. 195.

El 16 de noviembre de 2006, según acta 40, se realizó Asamblea Extraordinaria de Accionista, en la que asistieron Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Carolina Sánchez Collins, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino, así como también dos delegados de la Superintendencia de Sociedades, en la que se discutió y decidió lo siguiente: “[…] El señor SANTIAGO ROJAS MAYA dio lectura a la comunicación enviada por la señora CAROLINA SÁNCHEZ COLLINS del 1° de junio de 2006, recibida en la sede de la sociedad el día 2 de junio de 2006, la cual se archiva en el libro de anexos al libro de actas de Zetta Comunicadores S.A. De igual forma, el señor SANTIAGO ROJAS MAYA dio lectura a la comunicación enviada por el Representante Legal de la Sociedad (sic), señor CAMILO SÁNCHEZ COLLINS del 5 de junio de 2006, en la cual manifiesta que se abstiene de proceder al regsitro (sic) de un nuevo accionista en los libros de la sociedad debido a que nose (sic) ha observado el procedimiento estatutario para este fin, carta mediante la cual le devuelve el título accionario a la accionista Carolina Sánchez Collins, y la cual se archiva en el libro de anexos al libro de actas de Zetta Comunicadores S.A. El Presidente (sic) hace una consideración referente a que la reforma de los estatutos fue estudiada, propuesta y aprobada por el 100% de los accionistas de Zetta Comunicadores S.A. Se somete a votación de la Asamblea la admisión del señor JOSEPH URBEIN FAJARDO como nuevo accionista de Zetta Comunicadores S.A. El señor SANTIAGO ROJAS MAYA en cabeza de sus propias acciones, el 75 Folios 180, 364 y 368 C pp y 216 y 217 anexo 1. 76 Folios 369 a 370 C pp. 40 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades señor CARLOS ROBERTO HEINSOHN MALLARINO en cabeza de sus propias acciones, la señora LORENA HERRERA ERASSO en representación de los accionistas CAMILO SÁNCHEZ COLLINS y MÓNICA PEÑARANDA RONDEROS, votan negativamente, y el señor FELIPE PÉREZ CABRERA en representación de la accionista CAROLINA SÁNCHEZ COLLINS vota positivamente, con lo cual se da una votación en contra de la propuesta del 77% correspondiente a 598.990.489 acciones, contra una votación a favor de dicha propuesta del 23% correspondiente a 178.923.718 acciones, debido a lo cual, y de acuerdo con los estatutos sociales y con la Ley comercial, la propuesta de la accionista Carolina Sánchez Collins no es aceptada por la Asamblea de Zetta Comunicadores S.A. El señor SANTIAGO ROJAS MAYA manifiesta que el señor FELIPE PÉREZ CABRERA fue promotor de la redacción de los estatutos sociales actuales y vigentes, y dentro de ellos del artículo trigésimo sexto que establece los requisitos para el ingreso de nuevos accionistas a esta sociedad anónima cerrada, y que de esta manera no encuentra concordancia con el actual interés del señor FELIPE PÉREZ CABRERA en desvirtuar una propuesta que fue estudiada y aprobada por el 100% de los accionistas de Zetta Comunicadores, texto que expresa el espíritu del animo (sic) de todos los socios.

El señor FELIPE PÉREZ CABRERA aduce que la decisión es ilegal ya que los artículos 417 y 416 del Código de Comercio establecen la libertad para la enajenación de acciones, y que la sociedad no podía adquirir las acciones ofrecidas por su poderdante porque no estaba constituido el fondo destinado para la adquisición de acciones propias de acuerdo con los estatutos en su artículo vigésimo segundo. Se recibe comunicación del señor FELIPE PÉREZ CABRERA del 11 de mayo de 2006, consulta de él mismo a la Superintendencia de Sociedades y la contestación que dicha institución le dio.

El señor CARLOS ROBERTO HEINSOHN MALLARINO acota que si se lee en su totalidad el concepto de la Superintendencia de Sociedades y la anterior consulta del señor FELIPE PÉREZ CABRERA, se puede apreciar que se trata de conceptos generales que no tuvieron en cuenta los textos de los estatutos completos o por lo menos dentro de su contexto, debido a lo cual dicha consulta y su contestación son aplicables en cualquier otro caso, pero no en el de Zetta Comunicadores S.A. debido a que no le fue presentada esa consulta de una manera objetiva y clara a la Superintendencia de Sociedades.

La doctora MARÍA TERESA ARIZA MONTANEZ (sic) recomienda que la sociedad revise si se ha cumplido con el proceso de enajenación de acciones. Considera que las partes pueden acudir a la cláusula que establece un amigable componedor. El señor SANTIAGO ROJAS MAYA manifiesta que no está de acuerdo con que el señor FELIPE PÉREZ CABRERA diga que los demás accionistas no honran su palabra, porque los estatutos fueron redactados, estudiados y aprobados por todos los accionistas y por el mismo FELIPE PÉREZ CABRERA en persona.

El señor FELIPE PÉREZ CABRERA y el señor CARLOS ROBERTO HEINSOHN MALLARINO piden la palabra al Presidente (sic) quien no considera que se deban tratar más temas y declara terminada esta reunión de la Asamblea general de Accionistas de Zetta Comunicadores S.A. […]” (mayúscula y negrilla del original). 41 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 196.

Frente a la anterior decisión, el 1° de diciembre de 200677, Felipe Pérez Cabrera solicitó a la Superintendencia de Sociedades que pidiera al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que el artículo 36 de los estatutos era inaplicable por ser contrario al artículo 407 del CCo. 197. Según oficio de 13 de febrero de 200778, la Superintendencia de Sociedades solicitó “[…] al gerente de la sociedad someter en la próxima Asamblea Ordinaria de Socios “la reforma de los artículos 36 y 27 del estatuto contractual de la sociedad Zetta Comunicadores S.A., a efectos de armonizarlos con lo previsto en el artículo 379, numeral 3, en concordancia con el artículo 403 del C. de Co […]”. 198.

Al respecto, mediante acta 41 de 28 de marzo de 200779, el 77% de la Asamblea de Accionistas votó para que los artículos 36 y 37 de los estatutos no fueran reformados, por cuanto la Superintendencia de Sociedades no dio alcance al oficio de 13 de febrero de 2007 y, además, porque Carolina Sánchez Collins había realizado una venta en contra de lo previsto en los estatutos. 199.

Mediante oficios 320010663 de 11 abril de 200780, 320-025438 de 18 de mayo de 2007 y la Resolución 321-03147 de 13 de julio de 2008, la Superintendencia de Sociedades ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que reformara los artículos 36 y 37 de los estatutos, con el fin de adecuarlos al artículo 379 (numeral 3°) y 403 del Co.Co.

“[…] a raíz de las medidas irregularmente adoptadas en torno a la enajenación de acciones de la Sra. Carolina Sanchez (sic) C. […]”. 200. En cumplimiento de lo anterior, según acta 43 de 17 de diciembre de 200781, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la demandante decidió reformar los estatutos sociales solo en el sentido de no exigir la certificación que informa sobre las personas que se encuentran en la lista “[…] clinton […]” o este investigado por lavado de activos. 201.

Por otra parte, se observa que mediante radicado 2008-01-078100 de 17 de abril de 2008, Camilo Sánchez Collins82, como representante legal y accionista, Santiago Rojas Maya, como representante legal suplente y accionista, Mónica Peñaranda Ronderos y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino, como accionistas, solicitaron a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las facultades del artículo 87 (numeral 3°) de la Ley 222 de 1886, que subsanara las irregularidades de la venta de acciones por parte de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, por cuanto desconoció el derecho de preferencia. 77 Folios 371 a 372 C pp. 78 Folio 196 C pp. 79 Folios 184 a 203 C pp. 80 Folios 15 y 223 anexo 1. 81 Folios 80 y 81 anexo 2. 82 Folios 375 a 388 C pp. 42 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 202.

Mediante radicados 2008-01-172112 y 2008-01-172464 de 11 y 12 de agosto de 200883, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez también solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que, con ocasión a lo previsto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, ordenara la cancelación de la inscripción de las acciones registradas a favor de Carolina Sánchez Collins, al igual que el título 003 que representan esas acciones, ordenara al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que inscribiera en el libro de registro de acciones la venta a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, expida y entregue el título de las acciones que adquirió. 203.

A través de oficio 351-086632 de 3 de septiembre de 200884, la Coordinadora del Grupo de Mipymes de la Superintendencia de Sociedades comunicó a Carolina Sánchez Collins y a Joseph Urbein Fajardo Ramírez que sus solicitudes serían acumuladas a la actuación iniciada por Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino. 204.

El 30 de enero de 200985, mediante la Resolución 300-0000347, el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control (E) resolvió rechazar la solicitud de Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino y; advirtió a Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez que las prestaciones a que hubiese lugar con ocasión a la venta de acciones debía ser dirimido ante la justicia ordinaria, por las siguientes razones: “[…] Evaluadas las pruebas que obran en el expediente y las obtenidas en desarrollo de la diligencia de exhibición de libros y correspondencia a que se hizo referencia en el considerando segundo de esta acto administrativo, las cuales como quedo (sic) señalado en cada caso correspondían a documentos originales, mismos que se presumen auténticos al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del C.P.C. y, efectuada la cronología del trámite de negociación de las 178.923.718 acciones de propiedad de la señora CAROLINA SANCHEZ COLLINS al señor JOSEPH URBEIN FAJARDO se verificó que los intervinientes se abstuvieron de agotar la etapa correspondiente a la designación de peritos prevista en el artículo 407 del Código de Comercio frente a un desacuerdo en el precio y la forma de pago, tal como ocurrió en el presente caso.

Así las cosas y frente al hecho cumplido de la celebración del contrato de enajenación de acciones de la señora Carolina Sanchez (sic) Collins y el señor Joseph Urbein Fajardo, así como al proceso ejecutivo singular por obligación de hacer que cursa en el Juzgado 18 Civil del Circuito, el Despacho, por sustracción de materia, procederá a rechazar las peticiones formuladas tanto por el representante legal de ZETTA COMUNICADORES S.A. y los demás accionistas de la compañía, como las formuladas por los apoderados de la señora Carolina Sanchez (sic) Collins y el señor Joseph Urbein Fajardo, advirtiéndoles a los mencionados apoderados que las pretensiones a que haya lugar con ocasión del contrato celebrado entre sus poderdantes pretermitiendo los requisitos del artículo 407 del Código 83 Folios 20 y 21 C pp. 84 Folio ibidem. 85 Folios 20 a 35, 276 a 293 C pp y 140 a 155 anexo 1. 43 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades de Comercio deberá ser dirimido ante la justicia ordinaria […]” (negrilla fuera de texto) 205.

El 6 de julio de 2009, a través de la Resolución 321-000340986, el Superintendente de Sociedades resolvió los recursos presentados por ambas partes87 en el sentido de revocar la Resolución 300-0000347; se abstuvo de impartir la orden que solicitaron Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino y; ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que inscribiera en el libro de registro de acciones la venta que realizó Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez. 206.

El 30 de octubre de 200988, mediante la Resolución 220-007010, el Superintendente de Sociedades resolvió el recurso de reposición presentado por el representante legal de Zetta Comunicadores S.A.89 contra la Resolución 321- 0003409 en el sentido de confirmar la Resolución 321-0003409. 207. De acuerdo con lo expuesto y en sub examine, la Sala debe analizar si las Resoluciones 321-0003409 de 6 de julio de 2009 y 220-007010 de 30 de octubre de 2009 fueron proferidas con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de Zetta Comunicadores S.A., por cuanto la Superintendencia de Sociedades ordenó inscribir en el libro de registro de acciones la mencionada venta sin tener presente que Carolina Sánchez Collins no agotó el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo. 208.

Para resolver, la Sala recuerda que el artículo 416 del CCo establece que “[…] la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido […]”. 209.

Puntualmente, sobre los requisitos y formalidades para negociar las acciones, se encuentra el artículo 379 (numeral 3°) del CCo que prevé que los accionistas de las sociedades anónimas tienen derecho a “[…] negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos […]”. 210.

Por su parte, el artículo 403 (numeral 2°) ibidem establece como excepción de la libre negociación de acciones comunes “[…] el derecho de preferencia […]” siempre que se pacte expresamente en los estatutos sociales. 86 Folios 36 a 55, 295 a 314 C pp y 85 a 104 anexo 1. 87 Decisión recurrida por ambas partes el 9 y 19 de febrero de 2009, todos presentaron el recurso de reposición. Folios 110 a 121, 123 a 129 y 130 a 135 anexo 1. 88 Folios 7 a 18 y 315 a 326 C pp y 1 a 12 anexo 1. 89 Folios 18 a 15 anexo 1. 44 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 211.

De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, la sociedad está en la obligación legal de realizar las inscripciones que haya lugar en el libro de registro de acciones, por lo que solo a través de una orden de la autoridad administrativa se puede negar dicho registro o si no se agotó determinadas formalidades para la negociación de acciones como lo es el derecho de preferencia. 212.

Así que, por regla general cada acción, entendida como parte del capital social de una compañía, otorga a su poseedor el derecho de negociarlas libremente, siempre y cuando, no se haya pactado en los estatutos el derecho de preferencia o se hubiera agotado90 en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos. 213. Ahora, sobre el derecho de preferencia, el artículo 407 del mismo código es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 407. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS CON DERECHO PREFERENCIAL. Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente.

No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma […]” (negrilla fuera de texto). 214. Conforme con lo previsto en la norma comercial, el derecho de preferencia debe estipularse en los estatutos, en los que se debe indicar el plazo y las condiciones en las que la sociedad y sus accionistas pueden ejercer ese derecho dentro de la negociación de acciones.

Dicha disposición también señala que el precio y la forma de pago es fijado solo por quien tiene interés de negociar sus acciones y, si no se llega a un acuerdo, las partes deben nombrar un perito o en su defecto solicítaselo a la Superintendencia. 215. Esta Corporación91 ha definido el derecho de preferencia como “[…] un privilegio de tipo patrimonial que deviene del contrato societario, concedido a la sociedad o a los accionistas para que se les prefiera, antes que a terceros, en la negociación de acciones, cuya obligatoriedad y eficacia deviene de la autonomía de la voluntad para la celebración de negocios jurídicos […]”. 216.

Asimismo, ha advertido que no es un elemento esencial del contrato de sociedad, de ahí que debe consagrarse expresamente en los estatutos de la sociedad, de tal forma que, si no consta en el documento de constitución o en una 90 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008.

Rad: 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845). Magistrada Ponente: Doctora Myriam Guerrero de Escobar. 91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 24 de mayo de 2012. Rad: 11001-03-27-000-2009-00025-00 (17700). Magistrado Ponente: Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 45 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades reforma posterior, se entiende que no es del interés de los accionistas establecer la restricción. 217.

En ese sentido, la Sala encuentra que, mediante la escritura pública 1780 de 29 de junio de 2004, Zetta Comunicadores S.A. consagró en sus estatutos que las acciones serían nominativas y se acreditarían con un título que expediría la sociedad. 218. En su artículo 11 estableció que dicha empresa tendría un “[…] libro debidamente registrado, que se denominará libro de Registro de Acciones, en el que se llevará la relación de los accionistas de la sociedad y el número de acciones pertenecientes a cada uno, y en él se anotarán los traspasos, limitaciones y gravámenes de que éstas sean objeto, al igual que los embargos, demandas y en general cualquier otro acto que las afecte […]”. 219.

Aunado a lo anterior, se estipuló el derecho de preferencia en el artículo 13, en el cual se dispuso como plazo para ejercer ese derecho, por parte de la sociedad demandante y sus accionistas, quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que se notifique la oferta a los accionistas, con el fin de que manifiesten su tienen interés de adquirir las acciones.

Además, reitera lo previsto en el artículo 407 del CCo, en el sentido de señalar que el precio y la forma de pago serían establecido en la oferta: “[…] ARTICULO (sic) DECIMO (sic)

TERCERO. – El accionista que pretenda ceder sus acciones deberá ofrecerlas, en primer término, a la sociedad y luego a los demás accionistas, mediante carta dirigida al Gerente de la sociedad a fin de que, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que se notifique con aviso de recibo a los demás accionistas este hecho, éstos manifiesten si tiene (sic) interés en adquirir.

Transcurrido este lapso los accionistas que acepten la oferta tendrán derecho a tomar las acciones ofrecidas en proporción a las acciones sobre las cuales ejerzan titularidad. El precio, plazo y demás condiciones de la cesión, se expresarán en la oferta.

PARAGRAFO (sic)

PRIMERO. Procedimiento para la enajenación: 1°.- El accionista interesado en enajenar las acciones de las cuales sea titular a favor de otro accionista o de terceros deberá ofrecerlas a la sociedad y a los demás accionistas, por conducto del Gerente de la sociedad mediante aviso escrito en que indicará la cantidad de acciones a enajenar, el precio, la forma de pago y las demás modalidades de la oferta; […]; 2º.- El Gerente pondrá en conocimiento de la Asamblea de Accionistas, dentro de los quince (15) días a la fecha de recibo de la comunicación remitida por el interesado la oferta y así mismo dentro de este mismo término informará a los accionistas; 3°.- La sociedad y los accionistas dispondrán de quince (15) días hábiles, a partir de la fecha del aviso, para ejercer el derecho de preferencia y por consiguiente, para comunicar al Gerente, por escrito, su decisión de adquirir o no las acciones ofrecidas, teniendo presente que a la Compañía le asiste la primera opción; 4°.- La sociedad cuenta con la primera opción para adquirir las acciones ofrecidas, razón por la cual los demás accionistas tendrán derecho a adquirir aquellas acciones que no adquiera la compañía, sin perjuicio de que la adquisición se haga solamente por uno o varios de los accionistas, en virtud de convenio entre ellos, cesión del derecho de preferencia o falta de interés de los demás; 5°.- Si en el curso de los quince (15) días indicados en la regla número 3° no se ejerce el derecho de preferencia por la sociedad o en subsidio por los demás accionistas o uno o varios de ellos, el oferente 46 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades podrá enajenar libremente a terceros dentro de los 15 días siguientes […]” (negrilla fuera de texto). 220.

Luego de cumplido el procedimiento del derecho de preferencia, el artículo 14 de los estatutos previó que “[…] la cesión o traspaso deberá inscribirse en el libro de Registro de Acciones, con base en la orden escrita del enajenante, quien podrá impartirla en carta de traspaso o mediante endoso del título o títulos respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquiriente, será menester la previa cancelación del título o títulos al tradente […]”. 221.

Respecto de la adquisición de acciones por parte de la sociedad, el artículo 22 ibidem estableció que “[…] previa aprobación de la Asamblea General de Accionistas, podrá readquirir sus propias acciones con fondos de la reserva para readquisición de acciones propias y destinándolas para los fines que determine la Asamblea General de Accionistas, de conformidad con los preceptos legales pertinentes […]”. 222.

Así las cosas, la sociedad estaba en la obligación legal de inscribir en el libro de registro de acciones la venta que hizo Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez siempre y cuando esta agotara los requisitos y formalidades del derecho de preferencia establecido en el artículo 13 de los estatutos y el artículo 407 del CCo, condición que le permitía negociar sus acciones libremente a un tercero. 223.

En ese sentido, la Sala encuentra que el 17 de febrero de 2006, Carolina Sánchez Collins, a través de su negociador Felipe Pérez Cabrera, avisó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. su oferta dirigida a esa empresa y sus accionistas por la venta de 178.923.718 acciones, para lo cual indicó como precio de las mismas la suma de $900.000.000 y como forma de pago de contado. 224.

De igual manera, se constató que, dentro de los 15 días hábiles que dispone el numeral 2° del parágrafo del artículo 13 de los estatutos, el 23 de febrero de 2006 se celebró una Asamblea de Accionistas donde el representante legal puso en conocimiento a los accionistas la oferta dada por Carolina Sánchez Collins. 225. Asimismo y dentro de los 15 días hábiles siguientes al aviso a los accionistas que habla en el numeral 3° del parágrafo del artículo 13 de los estatutos, el 24 de febrero de 2006, los accionistas manifestaron su interés de adquirir las acciones, pero a un precio menor y a plazo. 226.

Luego se corroboró que hubo un constante desacuerdo por el precio y forma de pago por parte de la oferente y la sociedad con sus accionistas, el cual duró hasta el 23 de mayo de 2006, fecha en que Santiago Rojas Maya manifestó que “[…] se tomaría el tiempo necesario que implique estar satisfecho y convencido desde el punto de vista jurídico […]”. 227.

La Sala pone de presente que, mediante comunicado de 4 de mayo de 2006, el representante legal de la demandante aclaró que la contraoferta de 29 de marzo de 47 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 2006 “[…] fue hecha por los accionistas y no por la sociedad […]”, es decir, que, desde esta fecha, Zetta Comunicadores S.A. manifestó que no adquiriría las acciones de Carolina Sánchez Collins. 228.

Así las cosas, desde el 29 de marzo de 2006, fecha que se encuentra por fuera del término previsto en el numeral 3° del parágrafo del artículo 13 de los estatutos, la sociedad decidió que no adquiriría las acciones de Carolina Sánchez Collins, dejándole la opción a los accionistas. 229. De acuerdo con lo anterior, se tiene que, desde el 23 de febrero de 2006 hasta el 16 de marzo del mismo año, la sociedad y sus accionistas tenían plazo para manifestar su decisión de adquirir las acciones ofrecidas por Carolina Sánchez Collins.

No obstante, dicho término venció sin que los socios manifestaran que comprarían o no las mismas, al considerar que la negociación no había fracasado y por lo tanto sostenían que “[…] es inoportuno nombrar peritos […]”. Por su parte, la sociedad demandante, a pesar que sí lo indicó, lo hizo por fuera del término. 230. Bien lo consideró la Superintendencia de Sociedades al señalar que el plazo “[…] se extendió más allá de los plazos perentorios que imponen las reglas legales y estatutarias para ese fin establecidas, gracias a que la vendedora sin estar obligada […]”. 231.

En ese contexto, para la Sala es claro que la demandante y sus accionistas desconocieron el acuerdo societario y a la norma comercial, al señalar en numerosas notas que la negociación no había fracaso y, por lo tanto, no se debía nombrar un perito, pretendiendo prorrogar de manera indefinida el término dispuesto para la negociación preferente en el numeral 3° del parágrafo del artículo 13 de los estatutos. 232.

La Sala considera que la interpretación de la empresa y los accionistas de que no había culminado la negociación va en contra de lo previsto en los estatutos y el artículo 407 del CCo, toda vez que el término para la negociación de acciones entre la oferente y la sociedad y sus accionistas no preveía un periodo especial para declarar su fracaso, así como tampoco para nombrar un perito, es decir, que estas dos fases estaban incluidas el término de la negociación, toda vez que solo establecía el plazo para manifestar que su decisión de adquirir o no las acciones. 233.

Nótese que el término el numeral 3° del parágrafo del artículo 13 de los estatutos se refiere a la negociación en general, por lo que, si las partes no se encontraban de acuerdo con las condiciones de precio y forma de pago, dentro del mismo plazo debían nombrar un perito de forma conjunta o solicitarlo a la superintendencia, solo para determinar esas condiciones y luego culminar con la negociación. 234.

La Sala comparte lo expuesto por la autoridad demandada en tanto que “[…] según ha podido comprobarse ahora ellos jamás consideraron, ni manifestaron interés en solicitar la intervención pericial, y por el contrario, a pesar de su renuencia a suscribir el documento que así lo reconociera, existe evidencia fehaciente de su 48 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades intención de dar por terminada la negociación y por ende dejar en libertad a la vendedora para enajenar sus acciones en los términos que consagra el numeral 5°, articulo 13 de los estatutos sociales, como se desprende entre otros de la comunicación radicada bajo No. 2009-01-006081 del 15 de enero de 2009 a través de la cual se dio respuesta a los oficios 351- 133372, 351-133374 y 315133377 del 29 de diciembre de 2008 y en la cual no se concretó ningún hecho, ni se identificó ninguna prueba sobre ese particular […]”. 235.

Por lo anterior, la Sala considera que hubo desinterés de la demandante y sus accionistas para llegar a un acuerdo por el precio y la forma de pago de las acciones ofrecidas por Carolina Sánchez Collins, al intentar dilatar el término de la negociación de manera indeterminada y sin nombrar el perito, carga que le asiste tanto a enajenante como a los adquirientes.

Por su parte, si comprobó constante insistencia por el asesor de la oferente “[…] para su designación conjunta […]” quien además propuso una hoja de vida. 236. Tampoco es de recibo el argumento de la demandante consistente en que Carolina Sánchez Collins presentó a Joseph Urbein Fajardo Ramírez una oferta distinta a la presentada a la demandante y sus accionistas, toda vez que, como lo señaló la Superintendencia de Sociedades, siempre fue la misma, esto es, la venta de 178.923.718 acciones, por la suma de $900.000.000 y como forma de pago de contado. 237.

Como se constató en el contrato de permuta92 de 26 de mayo de 2006, “[…] LA PERMUTANTE UNO (1), vende el dominio y posesión de 178.923.718 acciones que posee en ZETTA COMUNICADORES S.A. y el PERMUTANTE (2), manifiesta comprar. SEGUNDA: PRECIO: El precio de las acciones es de $900.000.000.oo pesos Mcte […]”. 238. Además, tampoco puede entenderse que se trata de una nueva oferta el hecho que la oferente recibiera por el precio de sus acciones unos paños y unas acciones en empresas en el extranjero, toda vez que no se puede confundir el concepto de pago de contado93 con el pago en efectivo, por cuanto el primero se refiere a la inmediatez en que debe darse el precio al momento de la compra, es decir, lo contrario al pago aplazado o crédito, mientras que el efectivo es el medio por el cual se hace dicho pago, el cual sirve el contado o a plazo. 239.

En ese sentido, de acuerdo con el mencionado contrato de permuta, Carolina Sánchez Collins recibió por sus acciones $900.000.000, esto es, moneda legal colombiana según lo regula el artículo 874 del CCo, representados en $100.000.000 en paños importados y $800.000. 000.oo en acciones de dos empresas extranjeras 92 De acuerdo con el artículo 1958 del Código Civil “[…] Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio […]”. 93 El pago de contado se refiere a cualquier transacción en la cual el comprador paga el precio total de un bien o servicio al momento de la compra, sin recurrir a financiamiento o crédito. 49 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades “[…] a la firma del presente contrato […]”, conforme se demuestra en los títulos respectivos títulos. 240.

Lo anterior significa que Carolina Sánchez Collins recibió por sus acciones el valor de $900.000.000 con un pago inmediato o de contado, de manera que no es procedente aplicar el artículo 855 ibidem que establece que se trata de una nueva oferta por tener condiciones diferentes. 241. Llama la atención de la Sala que en durante la negociación de las acciones, la sociedad y los accionistas contraofertaran respecto de la forma de pago que fuera a plazo, es decir, que tenían conocimiento del alcance de dicha condición, sobre el tiempo en que se debe entregar el precio por lo comprado. 242.

Así las cosas, se concluye que la demandante y sus accionistas agotaron su derecho de preferencia sin acudir a todas herramientas previstas en la ley y los estatutos, al realizar una interpretación que no se acompasa con los términos previstos en los mismos, dejando en libertad a Carolina Sánchez Collins para que ofreciera sus acciones a un tercero en igualdad de condiciones, como sucedió en el presente asunto, según contrato de permuta de 26 de mayo de 2006 y el comunicado de 1° de junio de ese mismo año. 243.

Por lo anterior, de conformidad con los artículos 379 (numeral 3°), 403 (numeral 2°) y 416 del CCo, Zetta Comunicadores S.A. estaba en la obligación legal de inscribir en el libro de registro de acciones la venta que hizo Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez por cuanto agotó el derecho de preferencia. 244.

Dicha obligación tampoco podía ser incumplida por la demandante con fundamento en los artículos 36 y 37 de los estatutos, los cuales otorgan facultades a la Asamblea de Accionistas para no admitir a Joseph Urbein Fajardo Ramírez como socio. Lo anterior, por cuanto no solo iba en contra de los artículos 379 (numeral 3°) y 403 del CCo, como lo advirtió la Superintendencia de Sociedades94, sino también en contra de lo previsto en el artículo 13 de los estatutos y el artículo 407 del CCo. 245.

En ese contexto, la Sala considera que las Resoluciones 321-003409 de 6 de julio de 2009 y 220-007010 de 30 de octubre de 2009 no fueron expedidas por la Superintendencia de Sociedades con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa de Zetta Comunicadores S.A. al ordenar que se inscribiera en el libro de registro de acciones la mencionada venta, por cuanto constató que Carolina Sánchez Collins cumplió con los plazos y condiciones para agotar el derecho de preferencia previstos en los estatutos de Zetta Comunicadores S.A. y el artículo 407 del CCo. 94 La Superintendencia de Sociedades mediante los oficios 320010663 de 11 abril de 2007, 320-025438 de 18 de mayo de 2007 y la Resolución 321-03147 de 13 de julio de 2008 ordenó al representante legal de Zetta Comunicadores S.A. que reformara los artículos 36 y 37 de los estatutos, con el fin de adecuarlos al artículo 379 (numeral 3°) y 403 del CCo.

“[…] a raíz de las medidas irregularmente adoptadas en torno a la enajenación de acciones de la Sra. Carolina Sánchez C. […]”. 50 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades IV.2.3.2. Falta de competencia 246. La parte demandante consideró que los desacuerdos ocasionados por la mencionada venta de acciones debían ser dirimidos por la justicia ordinaria, tal como hizo Joseph Urbein Fajardo Ramírez al iniciar un proceso ejecutivo, así como también acudir a un amigable componedor o un tribunal de arbitramento para dirimir el mencionado conflicto, según lo obliga el artículo 70 de los estatutos sociales. 247.

Para resolver, se observa el artículo el artículo 87 (numeral 3°) de la Ley 222 de 199595, prevé que la Superintendencia de Sociedades está facultada para tomar medidas administrativas como lo es “[…] la práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias […]” para lo cual “[…] las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de Ia ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos […]”. 248.

Dicha disposición también dispuso que luego que fuera radicada la solicitud por las personas interesadas que crean que se desconocen la ley o los estatutos “[…] la Superintendencia adelantará Ia respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley […]”. 249.

Por su parte, el artículo 84 (numeral 11)96 de la Ley 222 de 199597 dispuso que la Superintendencia de Sociedades estaba facultada para “[…] ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal […]”. 250. Y, el artículo 416 del CCo consagró que “[…] la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, “[…] sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido […]”. 251.

Descendiendo al sub examine, en el recuento probatorio se corroboró que, mediante radicado 2008-01-078100 de 17 de abril de 2008, el representante legal y los accionistas de Zetta Comunicadores S.A. solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que en uso de sus facultades “[…] administrativas […]” previstas en el artículo 87 (numeral 3°) de la Ley 222 subsanara las irregularidades de la venta de acciones por parte de Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, por cuanto desconoció el derecho de preferencia regulado en los estatutos de Zetta Comunicadores S.A. y el artículo 407 del CCo. 95 “[…] Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones […]”. 96 Norma vigente al momento de expedidos los actos demandados. 97 “[…] Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones […]”. 51 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades 252.

A través de los radicados 2008-01-172112 y 2008-01-172464 de 11 y 12 de agosto de 200898, Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez también solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que, con ocasión a lo previsto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, ordenara la cancelación de la inscripción de las acciones registradas a favor de Carolina Sánchez Collins, por desconocimiento de su derecho de vender libremente las acciones. 253.

Así las cosas, la Sala considera que la Superintendencia de Sociedades emitió los actos administrativos demandados por solicitud del representante legal de Zetta Comunicadores S.A. y sus accionistas, así como por Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, para que, de acuerdo con sus facultades administrativas previstas en el artículo 87 de la Ley 222 iniciara una investigación por hechos irregularidades que iban en contra de la ley y los estatutos. 254.

Cabe precisar que luego que la Superintendencia de Sociedades adelantó la investigación administrativa y constatara que la demandante y sus accionistas desconocieron los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo, dicha autoridad tenía la facultad para ordenar al representante legal que inscribiera en el libro de registro de acciones de la venta realizada por Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, tal como lo ordena los artículos artículo 84 (numeral 11) de la Ley 222 y 416 del CCo. 255.

Por lo anterior, no es de recibo para la Sala los argumentos de la demandante relacionados a que la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia para expedir los actos acusados por cuanto estaba facultada legalmente por las referidas disposiciones para ordenar al representante legal que inscribiera en el libro de registro de acciones la plurimencionada venta. 256.

Lo anterior, por cuanto la demandante y sus accionistas desconocieron lo establecido en los estatutos y la ley comercial referente al agotamiento del derecho de preferencia y el derecho de negociar libremente las acciones, como se analizó anteriormente, hechos que habilitaran el ejercicio de la facultad administrativa de la Superintendencia para emitir los actos cuestionados. 257.

De otra parte, la Sala observa que Zetta Comunicadores S.A. aseguró que los desacuerdos ocasionados por la mencionada venta de acciones debían ser dirimidos por la justicia ordinaria, tal como hizo Joseph Urbein Fajardo Ramírez al iniciar un proceso ejecutivo, así como también acudir a un amigable componedor o un tribunal de arbitramento, según lo obliga el artículo 70 de los estatutos sociales. 258.

Al respecto, se pone de presente que el proceso ejecutivo persigue el pago de obligaciones que tengan el carácter de ser claras, expresas y exigibles, que consten 98 Mediante el oficio 351-086632 de 3 de septiembre de 2008, la Coordinadora del Grupo de Mipymes de la Superintendencia de Sociedades comunicó a Carolina Sánchez Collins y a Joseph Urbein Fajardo Ramírez que sus solicitudes serían acumuladas a la actuación iniciada por Camilo Sánchez Collins, Mónica Peñaranda Ronderos, Santiago Rojas Maya y Carlos Roberto Heinsohn Mallarino. 52 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades en documentos que provengan del deudor y constituyan plena prueba contra él99.

Mientras que la actuación administrativa tiene como objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. 259. En este sentido, en el presente asunto no puede confundirse el pago de la obligación contenida en el contrato de permuta entre Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, que es de conocimiento de la justicia ordinaria, con las funciones de inspección, vigilancia y control de Superintendencia de Sociedades, las cuales tienen por objeto garantizar los derechos e intereses de las mismas y sus asociados, como lo es la verificación del cumplimiento del derecho de preferencia, el derecho de la libre enajenación de acciones y el deber legal de realizar inscripciones en el libro de registro de acciones. 260.

Finalmente, la parte demandante señaló que la presente controversia no era de competencia de un amigable componedor o de un tribunal de arbitramento, por cuanto el artículo 70 de los estatutos sociales de Zetta Comunicadores S.A. previó que “[…] los accionistas se obligan a someter toda diferencia o conflicto que surja con motivo de la celebración, interpretación, ejecución y cumplimiento del presente contrato social […]”. 261.

Al respecto, se tiene que la anterior cláusula prevé que debe intervenir un amigable componedor o un tribunal de arbitramento solo cuando surja un conflicto por la celebración, la interpretación, la ejecución y el cumplimiento de los estatutos sociales y no por incumplimiento de la ley. 262. Como se pudo corroborar, la controversia tiene su origen en el incumplimiento del deber legal del demandante previsto en el artículo 416 del CCo, disposición normativa que prevé la obligación de las empresas de realizar la inscripción en el libro de registro de acciones la venta realizada por Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, por cuanto se agotó el derecho de preferencia en debida forma. 263.

Esta Corporación100 ha considerado que “[…] conforme con la cláusula transcrita, el tribunal de arbitramento debe intervenir cuando ocurran diferencias entre los accionistas o entre éstos y la compañía con motivo del contrato social. En el presente caso, la diferencia que se presentó entre la parte actora y el señor Jorge Cavelier Gaviria, en calidad de accionista, no surgió con motivo del contrato social, sino en virtud del incumplimiento del deber legal que le asistía a Alquería, 99 “[…] Artículo. 488.- Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294 […]”. 100 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 24 de mayo de 2012. Rad.: 2009-00025-00 (17700). MP. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 53 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades concretamente, del incumplimiento del artículo 416 del C.Co.(sic) […] En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad de los actos administrativos […]”. 264.

Siguiendo el precedente jurisprudencial, la Sala encuentra que en el presente caso, la diferencia se presentó entre Zetta Comunicadores S.A. y Carolina Sánchez Collins en virtud de que la venta de acciones a Joseph Urbein Fajardo Ramírez se sometía al incumplimiento del deber legal y no estatutario, tal y como la propia parte demandante lo señaló tanto en la actuación administrativa como en sede judicial. 265.

La Sala reitera que la Superintendencia de Sociedades actuó con fundamento en las facultades administrativas previstas en los artículos 84 (numeral 11) y 87 de la Ley 222 así como en lo dispuesto en el artículo 416 del CCo. 266. Nótese que la autoridad administrativa adelantó la investigación administrativa y constató que la demandante y sus accionistas desconocieron los estatutos sociales y el artículo 407 del CCo, para determinar si ordenaba al representante legal de la empresa que inscribiera en el libro de registro de acciones de la venta realizada por Carolina Sánchez Collins a favor de Joseph Urbein Fajardo Ramírez, por lo tanto, no debía dirimirse ante un amigable componedor o un tribunal de arbitramento. 267.

La obligación de registrar la venta de acciones en el libro de registro de acciones, como lo establece el artículo 416 del CCo, es un deber legal explícito y no una cuestión contractual. Esta disposición normativa especifica claramente que las empresas deben realizar dicha inscripción una vez agotado el derecho de preferencia. El incumplimiento de este deber constituye una infracción a la ley y no simplemente una violación de los términos contractuales entre accionistas. 268.

Como se precisó, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que las controversias derivadas de incumplimientos legales no son competencia de un tribunal de arbitramento o un amigable componedor, reafirmando así la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades y la competencia de los jueces en estos asuntos. 269. Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 54 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2010-00197-00 Demandante: Zetta Comunicadores S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades FALLA:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]”, “[…] ausencia de las facultades expresas del apoderado para enervar las pretensiones de la demanda […]”, “[…] ausencia de proposición jurídica completa […]” e “[…] incongruencia entre los hechos, las pretensiones y la norma violada […]” propuestas por Carolina Sánchez Collins y Joseph Urbein Fajardo Ramírez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio no probadas las excepciones “[…] caducidad […]” e “[…] inexistencia del requisito de procedibilidad […]”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el proceso dejando las anotaciones correspondientes en el aplicativo de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.