Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Dory Dianey Jiménez Castellanos, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 16 de junio de 2023, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, cuya pretensión se orientaba a acceder a reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “después del año 1990” como docente del departamento de Boyacá, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 26 de julio de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento de Boyacá, para que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja en sentencia de 3 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en fallo de 16 de junio de 2023, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional, citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218,28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023. Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales.

No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Boyacá. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad. No. 15001333301020220005701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia de 16 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5. Trámite procesal Por auto de 26 de septiembre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y al departamento de Boyacá, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 104918 a 104926 todos de 28 de septiembre de 2023 27, con el fin de notificar a las partes. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez. 27 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, admin10tnj@notificacionesrj.gov.co; sectriadmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co sgtadminboy@notificacionesrj.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, adm10tun@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, notificaciones.judiciales@huila.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Oposición 6.1. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se declare la improcedencia de de la demanda, por cuanto, señaló, lo que pretende la actora es que se declare sin efectos el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Decisión No.6 el día 16 de junio de 2023, lo que no resulta procedente, en tanto que en ese asunto la decisión ya fue objeto de debate jurídico en el contexto legal y jurisprudencial aplicable, evidenciándose que lo pretendido con esta acción es reabrir un debate zanjado en sede ordinaria por el juez natural so pretexto de la aplicación de los criterios jurisprudenciales de la Corte constitucional y del Consejo de Estado en casos que, además, corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes y que por tanto, no resultan aplicables a la demandante.

Agregó que en el caso no se acredita el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora solo se refiere la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 en su caso, sin señalar de manera precisa en que consiste la afectación de sus derechos fundamentales, pues invoca la protección del debido proceso, la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia pero no explica de manera alguna la supuesta afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. 6.2.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja rindió informe en el que solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto, sostuvo, no se encuentra probada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, situación más favorable al trabajador en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, seguridad jurídica, pues no se indica en la demanda en qué consiste dicha violación, en tanto se limita a sustentar la interpretación de las normas aplicables que en su particular criterio debía prevalecer en la solución del litigio.

Añadió que el defecto sustantivo alegado no se configura en el presente asunto, pues en el fallo proferido el 3 de noviembre de 2022, confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se fundamentó en la normatividad vigente, en los supuestos de hecho pertinentes y ante todo en las pruebas recaudadas en el curso del proceso judicial, de los que se evidenció que en el caso no se cumplían los supuestos de hecho previstos en el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990; debido a que por el modelo presupuestal regulado en la Ley 715 de 2001 (Art. 18, par. 1 y 2), en lo relacionado con la transferencia de los recursos del SGP con destino al pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pues, “en rigor no existe una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual del docente, como tampoco en el fondo que el mismo elija, debido a que el rubro destinado al pago de dicha prestación se descuenta directamente del Sistema General de Participaciones en educación, y posteriormente se traslada al FOMAG, al cual está efectivamente afiliada la docente Dory Dianey Jiménez Castellanos”.

Concluyó indicando que es claro que ese despacho y el Tribunal Administrativo de Boyacá no adoptaron una decisión caprichosa y, por el contrario, en la parte considerativa de las sentencias se evidencia el cumplimiento de la carga argumentativa suficiente, con base en las normas legalmente aplicables “y en los particulares supuestos de hecho que se debatieron en las respectivas instancias, no se avizora tampoco una interpretación alejada de la razonabilidad, de tal suerte que, en garantía de la independencia e imparcialidad que orienta la administración de justicia y que sirve de faro para adoptar las decisiones judiciales, la acción de tutela no puede abrirse paso en esta oportunidad”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.4.

El jefe de la oficina asesora jurídica del departamento de Boyacá pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, en tanto “el proceso en donde se debatió en debida oportunidad no fue violatorio de derechos fundamentales que afecten al accionante; de la misma forma, no se puede pretender utilizar el mecanismo de protección de derechos fundamentales como lo es la tutela para modificar o dejar sin efectos un fallo acorde a derecho.

De la misma forma no es concebible que se pretenda utilizar al Consejo de Estado a través de la acción de tutela, para la modificación de sentencias cuando la parte vencida no pudo demostrar su derecho a través de juicio debidamente constituido y que del cual no se evidencio nulidades para el debido tramite del mismo”. Añadió que respecto del problema jurídico que se plantea en la presente tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación que dirima el fondo de lo solicitado, “es decir si los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como al pago de indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías de conformidad con la Ley 52 de 1975”. 6.5.

El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció pese a que fue debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se limita a reiterar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, por lo que declarará improcedente la solicitud de amparo. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”28.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200529, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional30.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala31, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con 28 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 31 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Boyacá con la sentencia de 16 de junio de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela. 4.2.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Dory Dianey Jiménez Castellanos insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 3 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja (resumido en la providencia de segunda instancia), la actora argumentó lo siguiente: “Indicó que la tesis del juzgado está relacionada con que los docentes al ser trabajadores de régimen especial no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura esta que considera revaluada por la Sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y aceptada por el Consejo de Estado.

La recurrente realizó comparativo entre el régimen anualizado conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, concluyendo que el régimen de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen que la ley prevé a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12% anual.

Señaló que la Entidad responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la Nación Ministerio de Educación Nacional al ser el patrono garante del pago de prestaciones de los docentes de la educación pública. Reiteró el precedente jurisprudencial que considera aplicable al caso en concreto e indica que el juzgador utilizó como fundamento de su decisión una postura no vigente.

Precisó que “es tan clara la obligación de la nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente”.

Realizó estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al FOMAG, esto no desvirtúa la obligación de su empleador de consignar las cesantías dentro del término legal. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Agregó que “en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.

Por su parte, en la acción de tutela la accionante reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial.

Incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada. No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 16 de junio de 2023, que respecto del marco normativo aplicable, consideró: “3.2.2.- Marco Normativo de las Cesantías Establecido en la Ley 50 de 1990 Tiempo después de existir consolidado un régimen anualizado especial de cesantías para los docentes oficiales, el Congreso de la República expidió la Ley 50 de 1990 en donde se estableció un nuevo régimen especial de auxilio de cesantías con las siguientes características: (…) A su vez el Decreto 1582 de 1998 estableció que el Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990(…).

De otro lado, el Decreto 1252 del 30 de junio de año 2000 unifica las normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública únicamente para quienes se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia. No obstante, esta normatividad no resulta aplicable en el caso en concreto, esto teniendo en cuenta que los supuestos de hecho de las sanciones son de imposible ocurrencia para esta clase de servidores.

Luego se reitera lo señalado por esta corporación en la Sala de Decisión No.4 en donde se precisó que “Los supuestos de hecho de las penalidades son incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes”. Sobre el particular se tiene que los supuestos de hecho de la penalidad establecidos en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 son: (i) Quien debe consignar el valor liquidado por concepto de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente es el empleador;

(ii) La consignación se hace en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija. Dichos supuestos no se cumplen en el caso en concreto pues al interior del régimen especial al que se encuentra vinculado el Docente, quien hace el giro de los recursos no es su empleador. Por tanto, el elemento de la temporalidad en la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación establecido en la Ley 50 de 1990 no puede exigirse a las Entidades Demandadas.

En razón a su importancia se reitera que la sanción es incompatible con los procedimientos presupuestales que la Ley prescribe para la financiación de las prestaciones sociales de los docentes, pues primero los recursos no los gira la Entidad que funge como nominador, tampoco el Ministerio de Educación, sino que lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien es un organismos del sector central de la Administración Pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional que funge como un tercero en la relación laboral entre el particular y el Ministerio de Educación Nacional y la Entidad Territorial Departamento de Boyacá. Sobre el particular cabe señalar que dicha entidad responsable de girar los recursos Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para el pago de las prestaciones sociales de los Docentes del Magisterio no fue objeto de reclamación administrativa ni demandado al interior del presente medio de control.

De otro lado, la consignación del valor de las cesantías no se realiza en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, sino que el giro se hace a un único fondo en donde no existe cuenta individual a nombre de cada docente y contrario al régimen general, los recursos que se giran en el régimen del magisterio, no corresponden a un único concepto, sino que lo son para la atención de prestaciones sociales (pensión, salud y cesantías) cuando sean exigibles.

Además, téngase en cuenta que la consignación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es gradual, no se realiza en un único momento como sucede en el régimen general, sino que se hace de forma gradual los últimos 10 días de cada mes. Esto de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1176 de 2007 que textualmente indica: En razón a lo anterior los supuestos de hecho de la sanción reclamada en la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses.

De otra parte, en lo relativo al principio de favorabilidad, sostuvo: 3.2.3 Principio de Favorabilidad y Principio de Inescindibilidad de la Norma El principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma se encuentran definidos en el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo en donde se estableció que “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. Esto implica que la obligación del juzgador de aplicar en cada caso en concreto la norma más ventajosa o benéfica para el trabajador, no es absoluto, sino que está limitado por los siguientes dos supuestos: (i) Que la norma cuya aplicación más favorable se pretende realmente regule la situación fáctica del demandante y (ii) por el principio de inescindibilidad de la norma que consiste en la obligación del legislador de aplicar en su integralidad la norma, esto con el propósito de evitar el desmembramiento de las normas legales para tomar los aspectos favorables que uno u otro régimen ofrezca.

(…) En el presente asunto no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante consistentes en la aplicación de partes del Sistema general de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 al régimen especial del Magisterio establecido en la Ley 91 de 1989, porque: (i) la norma cuya aplicación más favorable se pretende no regula idéntica situación fáctica a la de la demandante, pues por la estructura del régimen especial docente en este caso no es el empleador quien tiene la obligación de consignar las cesantías del trabajador; la consignación no se realiza en el fondo privado de cesantías de su elección sino que, como se indicó anteriormente, se realiza al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el que resulta ser un único fondo al que se le hace un giro total destinado a la satisfacción del conjunto de prestaciones exigibles de los docentes de la respectiva Entidad territorial; en el FOMAG los docentes no poseen cuentas individuales y por ende la administración de los recursos en su interior no sigue los mismos parámetros que rigen los fondos privados (ii) Ésta prohibido el fraccionamiento y/o desmembramiento de los diferentes regímenes, estos deben aplicarse en su integralidad y no de manera fraccionada.

Sobre el particular advierte la Sala que la totalidad del régimen prestacional y salarial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989, es más beneficioso que el régimen general. Esto por ejemplo ante los beneficios en materia salarial con que cuentan los docentes oficiales. Pasar por alto el principio de inescindibilidad bajo el argumento de favorabilidad lleva a la configuración de una grave inseguridad jurídica pues cualquier persona puede pretender la aplicación de disposiciones de regímenes que no fueron creados para atender sus circunstancias particulares.

Por ejemplo, un servidor público cuyo régimen sea el establecido en la Ley 50 de 1990 bajo el principio de favorabilidad podrían pretender que se apliquen las prerrogativas prestacionales más beneficiosas que consagra el régimen de los docentes o los regímenes para el personal uniformado fuerzas militares y policía nacional, lo que llevaría a la fragmentación total de los diferentes regímenes que fueron creados en atención a las circunstancias particulares de cada grupo de trabajadores y la Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Administración Pública no tendría seguridad respecto del texto normativo respecto del cual debe orientar su obrar”.

Finalmente, respecto de la jurisprudencia cuya aplicación solicitaba la demandante, indicó: “3.2.4. Análisis de las Sentencias que el Demandante considera Precedente Judicial Vinculante aplicable al Caso en Concreto Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para que se configure la existencia de precedente judicial vinculante lo es la igualdad de supuestos fácticos analizados en la sentencia anterior con el nuevo caso estudiado, procede la Sala a utilizar la técnica distinguishing que consiste en analizar los supuestos fácticos que fueron tenidos en cuenta para la solución de los casos citados por la parte demandante, para posteriormente compararlos con los hechos del presente asunto.

Con este ejercicio podrá la Sala determinar si las Sentencias cuya aplicación se pretende constituye precedente vinculante al caso en concreto o no. De la anterior comparación se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en la Sentencia SU 098 DE 2018 y el presente asunto principalmente porque en el sub examine el demandante si fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales pues los recursos independientemente del momento en que fueron transferidos por parte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran a disposición del docente para cuando pretenda su retiro parcial o definitivo.

En el caso analizado por la Corte Constitucional se aplicó la Ley 50 de 1990 como herramienta para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la Entidad territorial y el desamparo de los derechos laborales del trabajador. Pues la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es obligatoria para la Entidad territorial.

Contrario sensu, en el presente caso no se logra acreditar violación alguna de Derechos laborales del trabajador, que permita justificar la imposición de sanciones en su favor. (…) De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la Entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al Demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial”.

Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario. 4.3.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades32. 32 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo 33, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente, para que la Sala declare improcedente la acción de tutela presentada por la señora Dory Dianey Jiménez Castellanos, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

33 Rad. 2023-01063-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05272-00 Demandante: DORY DIANEY JIMÉNEZ CASTELLANOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Dory Dianey Jiménez Castellanos, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Boyacá. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN