CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – FALLA DEL SERVICIO - A pesar de acreditarse una actuación irregular de la autoridad a cargo de los impuestos, no se probó una afectación susceptible de ser resarcida.
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación de los perjuicios ocasionados por el embargo de inmuebles y cuentas corrientes de un comerciante por cuenta de la DIAN. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la sentencia proferida el 28 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Huila que resolvió la demanda presentada por el señor Gerardo Perdomo Polo1 contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), con el fin de que se le declare responsable y se le obligue a indemnizar los perjuicios morales y materiales padecidos por el actor como consecuencia del referido daño patrimonial.
Como fundamento fáctico se expuso que, el señor Gerardo Perdomo Polo era un comerciante que se dedicaba a la comercialización de café en el municipio de Garzón (Huila) y, para ese efecto, contaba con la cuenta bancaria corriente 338- 03417-6 del Banco Bogotá, con la cual pagaba los lotes de grano que adquiría y, asimismo, recibía los depósitos como contraprestación. Agregó que, por su buen nombre, los trilladores y demás sujetos de la industria del café le concedían plazos para desembolsos y le realizaban adelantos de dinero, para las transacciones con el grano. 2.
Pese a que el señor Perdomo Polo no tenía obligaciones vencidas ni pendientes por impuestos, el 20 de mayo de 1997, la DIAN hizo efectivo el embargo de unas cuentas bancarias, entre ellas la que el señor tenía con el Banco de Bogotá, y también de bienes, entre los que se hallaban los identificados con las matrículas inmobiliarias 202-0014-148 y 202-0014-242. 1 El 11 de marzo de 1999, folio 11 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 2 3. Como consecuencia de la medida cautelar, los negocios del señor Perdomo Polo se frustraron. No pudo seguir comercializando café, toda vez que la cuenta embargada era el medio transaccional de pago; perdió la credibilidad y el buen nombre que mantenía en el gremio cafetero, en tanto que el embargo generó desconfianza en su comercio e incertidumbre de los otros comerciantes, por lo que su empresa se vio gravemente afectada; y, debido a la falta de recursos, fue ejecutado por sus acreedores hipotecarios con lo que perdió los inmuebles distinguidos 202-0025-113 y 202-0024-633. 4.
Afirmó que ante la ausencia de razones fácticas o legales que llevaran a la DIAN a efectuar el embargo de cuentas bancarias e inmuebles del señor Perdomo Polo, debía condenársele a pagar una indemnización por los perjuicios que causó con esa medida2. La defensa 5. La DIAN se opuso a las pretensiones. En su defensa, expresó que, en el marco de un procedimiento administrativo de cobro coactivo de impuestos, expidió la Resolución 33 “Sanción por no declarar” del 9 de febrero de 1995 y la Liquidación de aforo 50 del 16 de febrero de 1996 para el año gravable 1990 contra “Gerardo Perdomo con NIT 12.185.137” (sin indicar el segundo apellido) y ante la falta de pago, dictó la Resolución 2542 del 22 de agosto de 1996, por la cual ordenó el embargo de inmuebles y cuentas bancarias.
Expresó, sin mayores precisiones, que la orden administrativa de embargo se concretó el 7 de mayo de 1997, respecto del bien identificado con la matrícula inmobiliaria 202-0014-148, ubicado en Garzón (Huila) de propiedad de Gerardo Perdomo Polo con cédula 12.185.837. 6. Expuso que el 14 de julio de 1997, con ocasión de la petición del señor Gerardo Perdomo Polo, advirtió haber ordenado erróneamente la medida de embargo, pues el número de cédula del propietario del bien afectado con la medida no coincidía con el del contribuyente contra quien se había iniciado el trámite de cobro coactivo, por lo que ordenó el levantamiento de la medida cautelar, concretándose el 16 de julio de 1997. 7.
Añadió que, en el trámite de cobro coactivo iniciado por obligaciones tributarias de 1990, emitió órdenes de embargo a diferentes entidades financieras y de crédito como el Banco de Bogotá, pero precisó que la orden se emitió respecto de la persona identificada con “NIT 12.185.137”, de modo que, si dicho banco la hizo efectiva respecto del señor Gerardo Perdomo Polo, identificado con la cédula 12.185.187, había sido por error del banco y no de la autoridad de impuestos. 8.
Pese a que decretó el desembargo del inmueble del señor Gerardo Perdomo Polo y la finalización del procedimiento de cobro coactivo de obligaciones tributarias de 1990, por indebida identificación del contribuyente, abrió un nuevo procedimiento 2 Folio 8 c. 1. Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 3 por el impago de impuestos ya no de 1990 sino de los años 1995, 1996 y 1997 por parte del señor Gerardo Perdomo Polo. 9.
Indicó que el citado señor, pese a ser requerido, no explicó ni pagó sus obligaciones tributarias y, como consecuencia, la autoridad emitió nueva orden de embargo de los inmuebles 202-0025-133 y 202-0024-633, y del distinguido con la matrícula inmobiliaria 202-0014-148, que había sido objeto de medida cautelar previamente; esta vez, con plena y clara identificación del contribuyente. 10.
Para el momento de la nueva orden de embargo, el bien con matrícula inmobiliaria 202-0014-148 ya soportaba una medida cautelar proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón (Huila) en el trámite del proceso ejecutivo hipotecario 0284-00, iniciado por el Banco de Bogotá contra el señor Gerardo Perdomo Polo y, por tanto, a la hora de su remate sirvió para pagar las obligaciones financieras a favor del citado banco y las tributarias a favor de la DIAN, estas últimas por valor de $11’965.0003. 11.
Surtida la etapa probatoria de instancia4, la parte demandante manifestó en sus alegatos que todos los hechos aducidos en la demanda estaban acreditados, por lo que consideró procedente la condena contra la DIAN5. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión recurrida 12. El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones, con fundamento en que, pese a haber constatado un proceder errado de la demandada, no encontró causado un daño resarcible. 13.
Al respecto, sostuvo que, según la prueba, la DIAN había iniciado un proceso administrativo de cobro coactivo contra “Gerardo Perdomo” con “NIT 12.185.137”, por impago de obligaciones tributarias, pero las órdenes de embargo que profirió en su trámite, en principio, se hicieron efectivas sobre bienes y haberes de Gerardo Perdomo Puyo, quien solicitó el desembargo, en tanto no era portador de ese número de identificación y por lo que la autoridad tuvo que levantar las medidas cautelares que equivocadamente se habían practicado sobre sus bienes. 14.
Explicó que, en función del error, la DIAN solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que certificara la vigencia del documento de identidad 12’185.137 y si el mismo correspondía a “Gerardo Perdomo”. La entidad requerida informó que 3 Folios 55 a 63 c. 1. 4 Como pruebas se recaudaron el expediente administrativo seguido por la DIAN contra Gerardo Perdomo por obligaciones tributarias insolutas, el cual consta de múltiples comunicaciones con entidades bancarias, de comercio, de tránsito, de catastro, de vivienda, de seguros, consta también de los reportes de declaración de renta del citado señor, a la par de las peticiones de desembargo que elevó ante la autoridad de impuestos y aduanas nacionales, obran asimismo, las declaraciones testimoniales de Luis Estupiñán y Carlos Osorio, pedidas por la actora y, finalmente, el dictamen pericial de determinación de perjuicios solicitada también por la demandante. 5 Folios 229 a 231 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 4 el número de identificación señalado correspondía a otra persona y que en sus registros la persona con similar número de identificación y nombre era el señor Gerardo Perdomo Polo con cédula de ciudadanía 12’185.187, expedida en Garzón (Huila). 15.
Como consecuencia, la DIAN ordenó el embargo de los inmuebles 202-0014- 148 y 202-0014-242 del señor Gerardo Perdomo Polo, medida que se concretó el 20 de mayo de 1997; no obstante, el 16 de julio siguiente tuvo que volver a dejar sin efectos la medida decretada, pues, con ocasión de la petición que elevó el nombrado ciudadano, la entidad advirtió que el señor Gerardo Perdomo Polo no tenía obligaciones tributarias pendientes del período de 1990 y, por ende, que había incurrido en un error de identificación a la hora de establecer el contribuyente moroso pasible de ejecución, por lo que ordenó la terminación y archivo del procedimiento. 16.
Así, el a quo estimó que el embargo de los inmuebles del señor Gerardo Perdomo Polo que decretó la DIAN y que se prolongó desde el 20 de mayo hasta el 16 de julio de 1997, había configurado una falla en el servicio, en tanto provino de una actuación errada en el ejercicio de sus competencias de cobro coactivo; sin embargo, precisó que no había evidencia de que esa medida hubiera frustrado algún tipo de negociación o hubiera impedido el uso y goce de esos bienes, por lo que concluyó que no había daño alguno susceptible de ser indemnizado, añadió que, si bien se comprobó el embargo de la cuenta corriente 338-03417-6 del Banco de Bogotá (sin brindar mayor precisión probatoria), no existía evidencia de que “realmente se le inmovilizó”, pues, dijo, mantuvo movimientos de cuenta y, en todo caso, la misma se hallaba en sobregiro, de modo que no existían fondos susceptibles de afectar con la medida. 17.
Finalmente, señaló que el 22 de agosto de 1996 la DIAN remitió los primeros oficios de embargo a las distintas entidades bancarias, entre ellas el Banco de Bogotá, respecto de las cuentas de Gerardo Perdomo con NIT 12’185.137, y que “es posible que la entidad haya procedido con la medida sobre las cuentas del señor Gerardo Perdomo Polo Nit. 12.138.187”, situación respecto de la cual expresó que no representó un error de la DIAN sino del Banco de Bogotá, quien no se cercioró del cuentahabiente afectado y, en consecuencia, afectó las cuentas de este último señor, sin razón. El tribunal se abstuvo de condenar en costas6.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 18. En su apelación, el demandante señaló que la medida de embargo injustificada se hizo efectiva y pública, en tanto se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Garzón (Huila) y, además, porque, en locaciones como 6 Folios 251 a 259 c. principal.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 5 ese municipio, la cercanía entre funcionarios y comerciantes hacía que se conociera en el gremio cafetero ese tipo de decisiones, por lo que se frustró la actividad comercial del señor Gerardo Perdomo, causando su ruina. 19.
Agregó que era equivocada la afirmación del a quo, según la cual el embargo no afectó la comerciabilidad de los inmuebles pasibles de ella, en tanto esa es la principal consecuencia de esa medida administrativa y, por ende, su comprobación evidenciaba una afectación patrimonial proveniente de una falla en el servicio susceptible de resarcirse. 20.
Finalmente, señaló que la cuenta corriente del Banco de Bogotá sí fue embargada y que, si bien se hallaba sobregirada, era porque el señor Perdomo Polo no hizo consignación alguna en virtud del embargo que pesaba sobre ella, hecho adicional que demostraba los efectos de la equivocación de la DIAN y tornaba procedente su condena indemnizatoria7.
III. CONSIDERACIONES 21. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. 22. En este caso, el objeto de la apelación se contrae a establecer la existencia de una afectación patrimonial al demandante proveniente de la actuación administrativa adelantada por la DIAN.
Caso concreto 23. Anticipa la Sala que confirmará la decisión de instancia, en atención a que no obra medio probatorio que demuestre la existencia de un daño resarcible, como pasa a explicarse. 24. En este caso, tal como concluyó el a quo y lo aceptaron las partes –en tanto ninguna lo cuestionó–, se encuentra plenamente probado que la DIAN inició un procedimiento administrativo de liquidación de impuestos, de imposición de sanciones y de cobro coactivo, con medidas cautelares, contra quien identificó como “Gerardo Perdomo con NIT 12.185.137” por el incumplimiento de pago de obligaciones tributarias de renta y aforo del año gravable 1990 y que, en el trámite de esas actuaciones, advirtió haberse equivocado, en tanto el número de identificación tributaria no correspondía al nombre citado y éste a su vez, era portado por dos personas diferentes que no tenían pendientes tributarios por ese año gravable y respecto de las cuales impuso medidas cautelares sobre bienes de Gerardo Perdomo Puyo y Gerardo Perdomo Polo –aquí demandante–, por lo que tuvo que levantar las órdenes de embargo equivocadamente proferidas, retrotraer el procedimiento y clausurar la causa administrativa. 7 Folios 261 a 263 c. principal.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 6 25. Para acreditar estos hechos, basta con revisar el contenido de las Resoluciones 2 y 3 de 1999 por las que la DIAN revocó los actos administrativos iniciales de su actuación y el contenido de los folios de matrícula inmobiliaria 202-0014-148 y 202- 0014-242 donde consta el registro de las órdenes de embargo dictadas por la autoridad de impuestos sobre inmuebles de dominio del demandante. 26.
En efecto, mediante la Resolución 2 de 1999, la DIAN revocó la “Resolución Sanción por No Declarar Renta No. 00030 del 02-09-1995, Por el año gravable 1990, proferida al Señor PERDOMO GERARDO identificado con Cédula de Ciudadanía No. 12.185.137”, teniendo en cuenta que: “(…) la División de Liquidación de esta Administración profirió la Resolución sanción por no declarar renta No. 00033 del 09 de febrero de 1995, por el año gravable 1990, al contribuyente PERDOMO GERARDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.185.137 (…) que se adelantó proceso administrativo de cobro, con el cual se pudo constatar que: el contribuyente PERDOMO GERARDO identificado con cédula de ciudadanía número 12.185.137, ‘no figura inscrito en Rut (…) que en la división de cobranzas se adelanta Proceso administrativo de Cobro Coactivo a un homónimo del contribuyente, el cual se llama PERDOMO POLO GERARDO, identificado con cédula de ciudadanía no. 12.185.187 (…) que el señor Registrador Nacional del Estado Civil respondió la anterior solicitud (…) con lo cual queda ampliamente demostrado que el número de cédula de ciudadanía 12’185.137, con el cual se realizó toda la investigación (…) fue errado (…) que el señor PERDOMO POLO GERARDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.185.187, si se encuentra inscrito en el R.U.T., además que presentó declaración de renta por el año gravable 1990 el 13 de junio de 1991 (…) con lo que se demuestra que este contribuyente declaró renta (…) y al hacer un estudio sobre su comportamiento tributario, pudimos constatar que ha declarado renta en los últimos nueve (9) años (…) por anteriormente expuesto, debemos tener en cuenta la revocatoria directa por parte de la administración” 8. 27.
A través de Resolución 3 de 1999, la DIAN revocó “la Liquidación oficial de aforo No. 0050 del 16-02-96”, con fundamento en razones análogas a las expuestas en la Resolución 2 de ese año, dice el acto administrativo: “Que la división de Liquidación de esta Administración profirió la Liquidación oficial de aforo No. 00050 del 16 de febrero de 1996; por el año gravable 1990, al contribuyente PERDOMO GERARDO, identificado con cédula de ciudadanía número 12.185.137 (…) que se adelantó proceso administrativo de cobro, con el cual se pudo constatar que: el contribuyente PERDOMO GERARDO identificado con cédula de ciudadanía número 12.185.137, ‘no figura inscrito en Rut (…) que en la división de cobranzas se adelanta Proceso administrativo de Cobro Coactivo a un homónimo del contribuyente, el cual se llama PERDOMO POLO GERARDO, identificado con cédula de ciudadanía no. 12.185.187 (…) 8 Folios 319 a 321 c. 1.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 7 que el señor Registrador Nacional del Estado Civil respondió la anterior solicitud (…) con lo cual queda ampliamente demostrado que el número de cédula de ciudadanía 12.185137, con el cual se realizó toda la investigación (…) fue errado (…) que el señor PERDOMO POLO GERARDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.185.187, si se encuentra inscrito en el R.U.T., además se presentó declaración de renta por el año gravable 1990 el 13 de junio de 1991 (…) con lo que se demuestra que este contribuyente declaró renta (…) y al hacer un estudio sobre su comportamiento tributario, pudimos constatar que ha declarado renta en los últimos nueve (9) años (…) por anteriormente expuesto, debemos tener en cuenta la revocatoria directa por parte de la administración” 9. 28.
Por otro lado, en el folio del bien de propiedad del demandante, distinguido con matrícula inmobiliaria 202-0014-148 se lee medida de embargo ordenada por la DIAN Oficio 2437 del 20 de mayo de 1997, registrado el 22 de mayo de 1997, en anotación 9, así como también se observa su cancelación, ordenada por esa autoridad mediante oficio 3084 del 16 de julio de 1997, registrado el 18 de julio de 1997, en anotación 1010. 29.
En el folio del bien de propiedad del demandante, distinguido con matrícula inmobiliaria 202-0014-242 se lee medida de embargo ordenada por la DIAN oficio 2437 del 20 de mayo de 1997, registrado el 22 de mayo de 1997, en anotación 10, así como también se observa su cancelación, ordenada por esa autoridad mediante oficio 3084 del 16 de julio de 1997, registrado el 18 de julio de 1997, en anotación 1111. 30.
Constatada la falla administrativa, pasa la Sala a analizar la prueba respecto de los supuestos daños que alega el demandante y sobre los cuales cimenta su apelación. 31. La medida de embargo de bienes es un instrumento con el cual el ordenamiento afecta preventiva y transitoriamente el dominio de bienes para que el deudor del que se acusa incumplimiento no pueda afectar o disminuir su patrimonio, hasta tanto se decida sobre la condición de su obligación en instancias administrativas o judiciales; así, es un modo de garantizar que, en caso de que se adopte una decisión definitiva de disposición patrimonial a favor del acreedor, se mantengan los bienes o haberes del deudor como respaldo de su obligación insatisfecha12. 32.
No debe olvidarse que el derecho de dominio o propiedad tiene diferentes formas de ejercicio y, por ende, de limitación. En los casos de embargo de bienes sometidos a registro, la limitación se produce únicamente respecto del denominado atributo de disposición o enajenación, de ahí que el propietario del bien, aun con la 9 Folios 323 a 326 c. 1. 10 Folio 249 c. 4. 11 Folio 467 c. 5. 12 Al respecto, ver Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de noviembre de 2020, exp. 715826.
MP. Luis Alonso Rico Puerta. Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 8 imposición de tal medida, mantenga intactos los restantes atributos de tal derecho, a saber, su uso, goce y usufructo, salvo que la autoridad disponga también de ellos con una medida consecuente de secuestro13. 33.
En el caso que se analiza, la medida cautelar de embargo recayó sobre bienes inmuebles distinguidos con las matrículas inmobiliarias 202-0014-148 y 202-0014- 242 de propiedad del actor. No hay evidencia de que esa medida hubiera comprendido la imposibilidad de uso, goce y usufructo del señor Perdomo Polo, pero, además, tampoco hay prueba de que, en el interregno que duró la medida, esto es, entre el 22 de mayo y el 18 de julio de 1997, conforme lo demuestran los certificados allegados14, la afectación al derecho de disposición sobre los bienes hubiera causado un perjuicio resarcible, pues no se acreditó el fracaso de algún negocio o la pérdida de una eventual ganancia por la falta de disposición de los inmuebles. 34.
La prueba documental recaudada evidencia múltiples comunicaciones cruzadas entre la DIAN y diferentes entidades bancarias, financieras, de registro, de tránsito, de comercio, entre muchas otras, pero ninguna de ellas dice sobre un desmedro por la imposibilidad de comerciar a cualquier título los inmuebles señalados, como tampoco hay demostrativa que indique que esos bienes estuvieran comprometidos en negocios mercantiles, con lo cual resulta inadmisible decir que la limitación provisional de su comerciabilidad impuesta equivocadamente por la DIAN contra el señor Gerardo Perdomo Polo hizo derivar para él una afectación a su actividad cafetera. 35.
De aquí que le asista razón al Tribunal, al estimar que, si bien se produjo una medida cautelar que se originó en una actuación defectuosa de la DIAN, la misma no produjo afectaciones patrimoniales susceptibles de resarcir, por lo menos de cara al derecho de dominio, y en éste, de disposición, uso, usufructo y goce de los inmuebles con matrículas inmobiliarias 202-0014-148 y 202-0014-242. 36.
Ahora, en relación con la cuenta corriente Banco Bogotá 338-03417-6, la prueba documental revela, en contravía con lo expuesto en el recurso de alzada, que no fue objeto de embargo. Obra en el expediente el oficio del 9 de septiembre de 1996, por el cual el Banco de Bogotá indicó a la DIAN que no ponía a su disposición ninguna suma de dinero a ningún título, como tampoco embargaba valor alguno, en consideración a que la cuenta corriente del señor Gerardo Perdomo Polo se encontraba en sobregiro15.
Además, los extractos bancarios aportados al plenario evidencian que incluso en los meses de mayo, junio y julio, el actor realizó movimientos bancarios sin limitaciones. 13 Recuérdese que son atributos de propiedad (i) el ius utendi, que consiste en la facultad que le asiste al propietario de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir;
(ii) el ius fruendi o fructus, que es la posibilidad del dueño de recoger todos los productos que acceden o se derivan de su explotación; y (iii) el derecho de disposición, consistente en el reconocimiento de todas aquellas facultades jurídicas que se pueden realizar por el propietario y que se traducen en actos de disposición o enajenación sobre la titularidad del bien. 14 Folio 249 c. 4 y 467 c. 5. 15 Folio 192 c. 8.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 9 37. No pasa por alto la Sala que, según el apelante, el sobregiro se debía precisamente a la imposición y concreción de la medida de embargo proferida por la DIAN; sin embargo, los extractos bancarios mensuales de abril, mayo, junio, julio y agosto16 revelan que el sobregiro y saldo negativo de la cuenta era constante desde el primero de los meses citados y se mantuvo hasta después del oficio del Banco de Bogotá anteriormente referido, de modo que, así como no es cierto que la cuenta hubiera sido embargada, tampoco lo es que se hubieran frustrado negociaciones de café por imposibilidad de disponer de los dineros en cuenta, negociaciones que, es preciso decirlo, tampoco pueden tenerse como probadas. 38.
Ahora bien, en el plenario obran las declaraciones de Luis Estupiñán y Carlos Osorio, quienes coincidieron al manifestar que conocían al señor Perdomo como comerciante de café en Garzón. 39. Así, el señor Estupiñán dijo que, para 1997, trabajaba como gerente y que le constaba que esta empresa negociaba con el señor Perdomo, quien aún como comerciante de café, no era conocido por su prosperidad sino como humilde y pobre, expresó que la trilladora hacía anticipos al señor Perdomo Polo por valores que oscilaban entre los $10’000.000 y los $15’000.000.
Dijo que las medidas de embargo impuestas por la DIAN fueron de su conocimiento, en tanto ese tipo de condiciones se conocían en el medio cafetero y que, como consecuencia, Gonchecol Ltda. no volvió a anticiparle dineros, lo cual generó un desmedro patrimonial para el señor Perdomo17. 40. El señor Osorio dijo que también había trabajado para Gonchecol Ltda., pero que en 1990 fue trasladado para Tuluá, desde donde compraba café al señor Perdomo, para lo cual operaban con anticipos que oscilaban entre $40’000.000 y los $45’000.000 que se le consignaban a una cuenta corriente del Banco de Bogotá. Expresó que tuvo conocimiento de las medidas de embargo de la DIAN porque el mismo señor Perdomo se lo comunicó, así también, admitió que por tal razón se suspendieron los anticipos que hacía Gonchecol Ltda. a su favor en las negociaciones de café. 41.
Estos testimonios son contestes en demostrar que la medida cautelar afectó al señor Perdomo Polo, ya no en tanto sus inmuebles, sino su modelo económico sobre el café, ya que, comerciantes como Gonchecol Ltda. dejaron de negociar con el demandante tan pronto tuvieron noticia de la actuación de la autoridad de impuestos; no obstante, es preciso indicar que el hecho de que el señor Perdomo Polo ejerciera actos mercantiles de modo habitual y profesional hacen que ostente la calidad de comerciante a la luz del artículo 10 del Código de Comercio y, en tal condición, a fin de demostrar las afectaciones que hubiera podido tener por motivo 16 Folios 38 a 44 c. 9. 17 Folios 184/196 a 186/198 c. testimonios, “7- seguramente tenía algún remanente para subsistir, no mucha, pero sí. 8- no sé. 11- si porque en el gremio cafetero todo se sabe. 12- Gonchecol Ltda. no le volvió a dar dinero en anticipos por tener una situación viciada. 13- sí, automáticamente. 14- perdió el crédito, sí. 15- es de mi desconocimiento. 16- no lo sé”.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 10 de los efectos del embargo ordenado por la DIAN a que se refieren los testigos, debió haber allegado los libros de comercio que reflejaran tal desmedro patrimonial, los cuales está obligado a llevar por virtud del artículos 19, 48 y siguientes ídem, carga que el actor no cumplió, pues esa prueba documental no fue allegada, como tampoco fue solicitado su recaudo, pese a que ellos se constituyen en plena prueba para cuestiones como las que se debaten en este pleito, conforme lo prevén los artículos 68 y 69 del Código de Comercio. 42.
Esta importante salvedad probatoria impide otorgarle mérito probatorio al dictamen pericial de determinación de perjuicios que fue solicitado y practicado a solicitud de la parte demandante18, toda vez que los valores que refleja no tuvieron en cuenta los libros de contabilidad que el citado señor debía mantener como comerciante, pese a que son los legítimos para poder establecer cualquier alteración – favorable o no – de la actividad mercantil de un sujeto que desarrolla actos de comercio. 43.
Así, aunque la medida cautelar impuesta equivocadamente a los bienes del señor Gerardo Perdomo Polo pudo implicar para él una afectación en sus negociaciones de café, no hay evidencia que lo compruebe y que, por ende, lleve a la certeza de que tuvo un desmedro patrimonial en el modelo económico que desarrollaba como se aduce en los cargos de la apelación. 44.
Es preciso aclarar que, conforme con la documental, los inmuebles 202-0025- 113 y 202-0024-633 de propiedad del actor fueron posteriormente embargados por la DIAN, ya no en el trámite de cobro coactivo de obligaciones tributarias del período de 1990 analizado, sino del procedimiento seguido de forma concreta y precisa contra el señor Gerardo Perdomo Polo por impago de sus obligaciones tributarias como comerciante durante el período de 199719 y que fueron finalmente rematados en 2003, para solucionar dichas deudas y las hipotecarias que mantenía con el Banco de Bogotá, estás últimas respecto de las cuales aquellos bienes también habían sido objeto de medida cautelar por parte del Juzgado Primero Civil de Garzón, en el trámite de un proceso ejecutivo20. 45.
Sin embargo, en la medida en que no hay evidencia de que la falla de la DIAN por la indebida identificación del contribuyente pasivo de las obligaciones tributarias 18 Folios 199/211 y 200/212 c. dictamen. 19 Liquidación oficial de revisión del responsable Gerardo Perdomo Polo correspondiente a la declaración de renta y complementarios, año gravable 1997, teniendo en cuenta que, según información exógena el citado señor tuvo movimientos por una suma de $2.302’554.600, pero sólo declaró el valor de $862.449.000, sin que explicara la diferencia y tampoco allegara libros contables a los que estaba obligado, ya que registraba el ejercicio de la actividad 4911/94 correspondiente a “venta al por menor de productos agropecuarios” y, por ende, ostentaba la calidad de comerciante, folios 169 y 170 c. testimonios. 20 Ver auto 674 del 28 de octubre de 2002, en el que se consideró “que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón adelanta proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO del BANCO DE BOGOTÁ contra PERDOMO POLO GERARDO NIT 12.185.187 dentro del cual se ordenó el embargo y sobre el cual ejerció la prelación del crédito contemplada en el Art. 839 del inc. 2 del Estatuto Tributario.
Que el mencionado Juzgado dejó a disposición de la DIAN el bien inmueble y ordenó compulsar copia auténtica de la diligencia de secuestro y avalúo, para que este despacho continuara con el proceso. Que de conformidad con el Art. 543 del Código de Procedimiento Civil es procedente trasladar dicha diligencia de remate al proceso administrativo de cobro que adelanta la Nación”, folio 687 c. 6.
Radicación: 41001-23-31-000-1995-00325-01 (57813) Actor: Gerardo Perdomo Polo Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Acción de reparación directa 11 de 1990 y por la indebida imposición de medidas cautelares practicadas hubiera causado un desmedro patrimonial, no es posible aducir entonces que fue esa la causa por la cual el señor Gerardo Perdomo Polo dejó de cumplir sus obligaciones con el Banco de Bogotá y la DIAN, por lo que dicho cargo queda sin fundamento. 46.
Así las cosas, se impone concluir que los cargos que esgrime el apelante contra el fallo de instancia no están llamados a prosperar y, en consecuencia, hay lugar a confirmar el fallo de instancia. Costas 47. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA 48. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.