1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00416-02 (2277-2018) Demandante: ANTONIO EDUARDO BOHORQUEZ COLLAZOS Demandada: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES – BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO EN LIQUIDACIÓN Tema: Sanción moratoria cesantías.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Antonio Bohórquez Collazos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio sin número del 12 de septiembre de 2012, por medio del cual se remite a la Dirección Distrital de Liquidación de Barranquilla la petición del 3 de septiembre de 2012; y ii) Oficio 2012113659-2 del 27 de septiembre de 2012, mediante el cual se dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías definitivas. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar a la Dirección Distrital de Liquidaciones del Banco Inmobiliario Metropolitano en Liquidación3 y/o al D.E.I.P. de Barranquilla a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo por la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 1. 3 En adelante BIM. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tardanza en el pago del auxilio de cesantías; y ii) a reconocer y pagar las sumas que aquí se ordenen, de manera indexada.
Supuestos fácticos relevantes4 1. El señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos se retiró del cargo que desempeñaba como servidor público en el Banco Inmobiliario Metropolitano, hoy en liquidación, y a su favor se expidió la Resolución 084 del 22 de diciembre de 2006, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas y prestaciones sociales. 2.
La anterior decisión fue notificada el 13 de febrero de 2007 y contra la misma no se interpusieron recursos. 3. El señor Bohórquez Collazos presentó demanda ejecutiva laboral, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla y, pese a que se libró mandamiento de pago, éste no pudo hacerse efectivo debido al inicio del proceso de liquidación del BIM. 4.
Tras la expedición de las Resoluciones 017 del 24 de julio de 2009 y 039 del 14 de diciembre de 2009, mediante las cuales la Dirección Distrital de Liquidaciones negó el reconocimiento y pago de los derechos del demandante, éste radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuyo resultado fue contrario a sus pretensiones. 5.
El auxilio de cesantías y las prestaciones del convocante fueron consignadas en su cuenta de ahorro del Banco AV Villas el 18 de noviembre de 2009, sin que se haya reconocido la suma correspondiente a la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995. 6. Teniendo en cuenta que es a partir del día siguiente al 18 de noviembre de 2009 que inician los términos para que opere el fenómeno de la prescripción del derecho laboral, el demandante elevó el 3 de septiembre de 2012 reclamación administrativa ante la Dirección Distrital de Liquidación, BIM. 7.
Dicha entidad negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, a través del Oficio 2012113659-2 del 27 de septiembre de 2012. 8. En la misma fecha se radicó ante la Alcaldía del Distrito de Barranquilla memorial encaminado a obtener la referida sanción moratoria, solicitud que fue remitida a la Dirección Distrital de Liquidaciones y de lo que se le comunicó al interesado, mediante Oficio del 12 de septiembre de 2012.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 4 Folios 2 y 3. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] En el presente caso, la Dirección Distrital de Liquidaciones contestó la demanda y propuso las excepciones de Cosa Juzgada, Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y No Pago de la Sanción Moratoria por Fuerza Mayor.
Por su parte, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla propuso las excepciones de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Indebida Escogencia del Medio de Control, Cosa Juzgada, Compensación e Inexistencia de la Obligación. De conformidad con la norma antes citada, procede el despacho a resolver de manera conjunta las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y LA DE COSA JUZGADA propuestas tanto por el Distrito de Barranquilla, como por la Dirección Distrital de Liquidaciones.
Resuelto ello, se resolverá la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control propuesta por el Distrito de Barranquilla. En cuanto a las otras excepciones propuestas, referentes a no pago de sanción moratoria por fuerza mayor, compensación e inexistencia de la obligación propuestas tanto por el Distrito de Barranquilla como por la Dirección Distrital de Liquidaciones, por tocar el fondo del asunto, su estudio se acometerá junto con el de las pretensiones de la demanda. […] Para resolver la excepción de Legitimación en la Causa por activa formulada tanto por la Dirección Distrital de Liquidaciones como por el Distrito de Barranquilla, se tiene lo siguiente: […] Descendiendo al caso que nos ocupa, al entrar a determinar las(sic) legitimada de cada una de las entidades accionadas, no es una situación que deba debatirse de manera incidental sino, que debe ser producto del análisis de las pruebas que obran en el expediente, es decir de un estudio del fondo del caso.
En este momento procesal no podríamos a(sic) entrar a estudiar la legitimidad de cada una de las entidades demandadas, porque de alguna forma nos estaríamos pronunciando acerca de las pretensiones de la demanda, en todo caso al proferirse sentencia, en la misma se determinará quien asume la responsabilidad en el evento de un fallo condenatorio.
Bajo ese entendido la falta de legitimación en la causa por pasiva no prospera. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA […] En el caso concreto, se demanda la nulidad de la decisión contenida en el Oficio 2012113659-2 del 27 de septiembre de 2012, expedida por la Asesora de la 6 Folios 225 a 231. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oficina de Gestión Humana de la Dirección Distrital de Liquidaciones, por la cual se da respuesta negativa a la petición de reconocimiento y pago a favor del demandante de las sumas de dinero que representan las sanciones moratorias por el no pago a tiempo de su auxilio definitivo de cesantías como ex servidor público del entonces Banco Inmobiliario Metropolitano – BIM.
Al comparar la controversia planteada en el sub lite, con la definida mediante sentencia de 13 de julio de 2012, proferida por este Tribunal – Subsección de Descongestión – dentro del proceso radicado con el número 08001-33-31-002- 2010-00889, correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Antonio Eduardo Bohórquez Collazos contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Dirección Distrital de Liquidaciones, contra la Resolución Nº. 017 de 24 de julio de 2009, el despacho advierte que si bien existe identidad de partes y de causa petendi, el objeto no es el mismo, pues resultan ser diferentes los actos administrativos censurados.
Además de ello, no puede dejar de lado esta Corporación que el procedo tramitado ante este Tribunal en su Sala de Descongestión, culminó con sentencia que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, por indebido agotamiento de vía gubernativa, razón por la cual es dable concluir que no hubo un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones del actor, por lo que bien puede someter nuevamente y en la oportunidad de ley dicha controversia ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sin que se percate esta Corporación que ha(sic) caducado el medio de control y/o se encuentren prescritos los derechos reclamados.
Bajo tales argumentos, la excepción de COSA JUZGADA propuesta tanto por el Distrito de Barranquilla como por la Dirección Distrital de Liquidaciones no prospera. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL PROPUESTA POR EL DISTRITO DE BARRANQUILLA […] La referida excepción no esta llamada a prosperar, en atención a que, tal como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos […] el medio de control ejercido es el indicado para procurar la nulidad y restablecimiento del derecho que solicita el demandante respecto del Oficio 2012113659-2 del 27 de septiembre de 2012 […].
Lo anterior por cuanto, resulta claro para el despacho que al no contar la demandante con un título ejecutivo donde constara la obligación clara, expresa y exigible a cardo de las demandadas por la sanción moratoria generada en el pago tardío de las cesantías, no podía adelantar el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral por este concepto, sino que inicialmente debía, como en efecto lo hico, agotar la vía gubernativa generando un pronunciamiento de la administración, el cual lo facultaba para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de obtener el pago de la referida sanción moratoria.
En consideración a lo anterior se RESUELVE:
PRIMERO: DECLARANSE NO PROBADAS LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA PROPUESTA TANTO POR LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES COMO POR EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.
SEGUNDO: DECLARANSE NO PROBADA LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA PROPUESTA TANTO POR LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LIQUIDACIONES COMO POR EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.
TERCERO: DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL PROPUESTA POR EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA. […]» (Negrillas, mayúsculas y subrayas del texto original) La decisión asumida por el tribunal frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva fue recurrida por el apoderado del D.E.I.P. de Barranquilla y, a su turno la Dirección Distrital de Liquidación interpuso recurso de apelación en contra de la decisión tomada por el a quo frente a la excepción de cosa juzgada.
El juez de conocimiento concedió en el efecto suspensivo los recursos interpuestos y esta Corporación mediante auto del 29 de febrero de 20167 confirmó la providencia del 21 de enero de 2014, dictada dentro de la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró no probadas las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva y de cosa juzgada.
Debiendo dar continuidad a la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, se procedió a efectuar la siguiente: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.8 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera9: «[…] “Si el demandante Antonio Eduardo Bohórquez Collazos tiene derecho a que las autoridades demandadas le reconozcan y paguen la sanción moratoria por omisión de consignación del auxilio de cesantías definitivas de conformidad con la Ley 244 de 1995, como ex servidor público del entonces banco Inmobiliario Metropolitano […]» (Mayúsculas del texto) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA10 El 4 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995 y, seguidamente, estudió el asunto sometido a discusión al amparo de los hechos probados en el proceso, para concluir que, al señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos le 7 Folios 238 a 249. 8 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. 9 Folio 274. 10 Folios 546 a 570. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron reconocidas sus cesantías definitivas mediante la Resolución 084 del 22 de diciembre de 2006, por el periodo laborado entre el 3 de agosto de 2004 y el 6 de junio de 2006, acto administrativo que fue notificado el 13 de febrero de 2007 y ejecutoriado el 21 del mismo mes y año. Sostuvo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 244, el Banco Inmobiliario Metropolitano debió cancelar las cesantías del demandante a más tardar el 27 de abril de 2007, fecha en la que vencieron los 45 días hábiles mencionados en la referida norma.
No obstante, al revisar el acervo probatorio se demostró que el pago de la prestación solo tuvo lugar el 3 de septiembre de 2009, por lo que es dable sostener que se causó la sanción moratoria. Así mismo, luego de efectuar las consideraciones sobre la imposibilidad que tenían las entidades demandadas para reconocer y pagar la sanción por mora, señaló que como la Dirección Distrital de Liquidaciones en su calidad de agente liquidador, tiene como función adelantar los procesos liquidatarios de las entidades públicas distritales, es el ente llamado a responder con su patrimonio por las obligaciones que se deriven de los mismos; argumentos que bajo su criterio sirven para declarar probada la legitimación por pasiva del Distrito de Barranquilla.
Al pronunciarse sobre la prescripción, mencionó la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con sustento en la cual resaltó que, en el presente caso la sanción por mora se generó a partir del 28 de abril de 2007 y se extendió hasta el 3 de septiembre de 2009, fecha en que se consignaron las cesantías definitivas; que, asimismo, la solicitud de reconocimiento y pago solo se formuló el 3 de septiembre de2012, por lo que operó de manera parcial el fenómeno prescriptivo del derecho causado con anterioridad al 3 de septiembre de 2009, de modo que solo hay ligar a declarar el reconocimiento y pago por este último día. En consecuencia, declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con antelación al 3 de septiembre de 2009; declaró no probada las excepciones puestas por las demandadas, con exclusión de la de falta de legitimación en la casusa por pasiva propuesta por el Distrito de Barranquilla; declaró la nulidad del acto administrativo demandado; condenó a la Dirección Distrital de Liquidaciones a reconocer y pagar al demandante la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 solo por el 3 de septiembre de 2009, fecha en que se pagaron las acreencias laborales; y negó las demás pretensiones.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante11, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Lo narrado en la demanda, traído a colación en el recurso de apelación, da cuenta de que las reclamaciones fueron interpuestas en tiempo, y que el no pago de los derechos laborales es única y exclusivamente responsabilidad de la demandada. 11 Folios 577 a 579. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo manifestado en sentencia del Consejo de Estado, del 12 de diciembre de 2002, en casos como el bajo estudio, el término de tres años se empieza a contar desde el momento en que se paga efectivamente la prestación. De esta manera, contando los términos de ley se formuló el agotamiento de la vía gubernativa, que culminó con las respuestas aquí controvertidas, por lo que no ha operado la prescripción. Indicó estar en desacuerdo con la exclusión del Distrito de Barranquilla en el pago de la condena, pues es clara la responsabilidad solidaria entre la Dirección Distrital de Liquidaciones y el D.E.I.P. de Barranquilla, teniendo en cuenta que la primera es una entidad creada por decreto del Alcalde como una dependencia de la Secretaría de Hacienda del Distrito, y es mediante un acto administrativo de dicha autoridad que se ordena la liquidación o eliminación del Banco Inmobiliario Metropolitano. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El D.E.I.P. de Barranquilla12 manifestó ser una entidad completamente independiente del Banco Inmobiliario Metropolitano, que no tiene legal ni contractualmente responsabilidad solidaria o subsidiaria con aquel, por lo que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva.
Así, no puede proferirse un fallo de fondo ni endilgarse responsabilidad alguna, en el evento de incumplimiento del BIM en sus obligaciones con el demandante. Adujo que, contrario a lo afirmado en la sentencia y sin perjuicio de confirmar la declaratoria de prosperidad de la falta de legitimación en la causa del distrito, debe estudiarse el hecho de que no es procedente el pago de intereses moratorios teniendo en cuenta que en los procesos de liquidación no se causan dichos intereses ni sanciones moratorias.
Finalmente solicitó analizar la excepción de prescripción. La parte demandante, la Dirección Distrital de Liquidaciones y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 620 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de alzada. Problemas jurídicos De acuerdo con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 12 Folios 605 a 619. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos por el pago tardío de sus cesantías definitivas? En caso negativo, 3.
¿Debe incluirse al D.E.I.P. de Barranquilla, como entidad solidariamente responsable de la Dirección Distrital de Liquidaciones, en el pago de la condena a que haya lugar? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles13 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.
La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 13 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación14 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…). 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).
La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201815, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión16, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 16 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho al pago de la sanción moratoria que le asistía al Antonio Eduardo Bohórquez Collazos por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de 17 Artículos 68 y 69 CPACA. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante las entidades demandadas.
Sea lo primero indicar que toda vez que la parte demandada no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación elevado por el demandante se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, y a la vinculación en la condena del D.E.I.P. de Barranquilla, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por los intervinientes, y partiendo de tal circunstancia fáctica procederá a efectuar el siguiente análisis.
La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.
Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201618 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago19.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía20. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como 18 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).
Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 19 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 20 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202021, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada22.
Bajo los anteriores presupuestos se advierte entonces que tal y como se indicó al inicio de este acápite, la causación de la sanción moratoria deprecada no se encuentra en discusión en tanto las partes no manifestaron inconformidad alguna sobre la aspecto decidido por el tribunal de primera instancia; en ese orden, se tiene que la referida penalidad surgió a partir del 28 de abril de 2007 (día siguiente al vencimiento de los 45 días hábiles)23 y que se continuó causando hasta el 2 de septiembre de 2009 (fecha anterior a aquella en la que se realizó el pago efectivo de la prestación), lo que evidencia que la administración omitió su obligación de cancelar en el plazo legal la prestación reclamada por el demandante, y, por consiguiente, es en principio, procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que ésta se hizo exigible a partir del 28 de abril de 2007 y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 28 de abril de 2010, sin embargo, el señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos solo reclamó la aludida sanción el 3 de septiembre de 201224, por lo que se encuentra demostrado el fenómeno de la prescripción extintiva.
Con todo, no puede esta Subsección soslayar que el señor Bohórquez Collazos acudió a esta instancia como apelante único y por ello, y en aplicación del principio de la no reformatio in peius no se le puede desmejorar la situación jurídica reconocida por el a quo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de modo que habrá de confirmarse la providencia recurrida en lo que a este aspecto corresponde.
Tercer problema jurídico ¿Debe incluirse al D.E.I.P. de Barranquilla, como entidad solidariamente responsable de la Dirección Distrital de Liquidaciones, en el pago de la condena a que haya lugar? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en atención a la naturaleza jurídica del BIM y conforme con las normas que reglamentaron su supresión y liquidación, es la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla la entidad 21 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).
María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 22 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 23 Sentencia del 4 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal administrativo del Atlántico, (folios 546 a 570). 24 Folio 27. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encargada de responder por la condena que surge a favor del demandante, con ocasión del presente proceso.
De conformidad con el artículo 1.º del Decreto 0262 de 200425 el Banco Inmobiliario Metropolitano, entidad descentralizada del orden distrital, se encontraba dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Por medio del Decreto 863 del 23 de diciembre de 200826, el Alcalde de Barranquilla dispuso la supresión y liquidación del BIM, y para ello nombró como agente liquidador a la Dirección Distrital de Liquidaciones, designándole entre otras las siguientes funciones: «[…] El Liquidador actuará como representante legal del BANCO INMOBILIARIO METROPLITANO – BIM – en Liquidación, y adelantará bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación, con miras a la pronta realización de los activos y el pago gradual del pasivo, cumpliendo con la prelación establecida en la ley, dentro del marco de las disposiciones contenidas en el presente Decreto. […]» Frente a la naturaleza de los actos del liquidador, el referido decreto, señaló: «[…] Los actos del Liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen Actos Administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […]» Tales disposiciones permiten aseverar que quien ostenta la responsabilidad de atender la condena que surge del presente proceso es la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, por cuanto tal y como se plasmó en las normas en cita, el BIM era una entidad descentralizada del nivel territorial con personería jurídica y, por virtud del Decreto 863 del 23 de diciembre de 2008, las funciones administrativas, de liquidación y postliquidatorias, quedaron en cabeza de la ya mencionada Dirección distrital.
Es de anotar, que la preceptiva en cita no determinó a cargo del D.E.I.P. de Barranquilla el conocimiento o asunción de gestiones administrativas y financieras previamente desarrolladas por el BIM, y que posteriormente fueron trasladas a la Dirección Distrital en comento. En ese orden de ideas, habrá de confirmarse la decisión del tribunal de primera instancia en cuanto encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta por el Distrito de Barranquilla.
Decisión de segunda instancia De conformidad con lo previamente expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. De la condena en costas 25 «Por el cual se crea una empresa industrial y comercial del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, se le asignan funciones de banco de tierra y promotora de vivienda de interés social, y se dictan otras disposiciones.» (folios 55 a 59). 26 «Por medio del cual se ordena la supresión de la empresa industrial y comercial del distrito de Barranquilla “Banco Inmobiliario Metropolitano – BIM”, y se dictan otras disposiciones.» (fls. 83 a 92). 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201627, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, en tanto que la decisión adoptada en esta sede, obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el trámite del recurso de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos contra la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, Banco Inmobiliario Metropolitano en Liquidación, y el D.E.I.P. de Barranquilla.
Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 27 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.