CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00596-00 Nº interno: 4722-2019 Demandante: Tania Josefina Rasch de García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Causal regulada en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Tania Josefina Rasch de García contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que revocó el fallo de 1 de noviembre de 2017, proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las mismas.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Tania Josefina Rasch de García La señora Tania Josefina Rasch de García, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Soledad, Atlántico – secretaría de Educación del municipio de Soledad, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo recibido el 25 de marzo de 2015, mediante el cual el Secretario de Educación de Soledad negó la petición de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional, así como el pago retroactivo de las sumas dejadas de percibir por la indebida liquidación de la mesada pensional.
Lo anterior, bajo el argumento que el acto acusado no dio aplicación a las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que permiten establecer que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión, son los percibidos durante el último año de servicios. 2. La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG contestó de forma extemporáneo la demanda. 2.2. El municipio de Soledad – Atlántico, Secretaría de Educación del municipio de Soledad se opuso a las pretensiones de demanda y señaló que, en la norma que regula el caso de la actora no se encuentra regulada la inclusión para la liquidación pensional de los factores denominados prima de exclusividad, prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual, razón por la cual sobre dichos conceptos no se efectuaron descuentos por aportes para el fondo encargado de reconocer la prestación, por lo que, ordenar la inclusión de aquellos constituiría un grave riesgo para la sostenibilidad financiera de dicho fondo. 3.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[1] El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia dictada el 1 de noviembre de 2017, decidió: (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Soledad;
(ii) declarar la nulidad del acto acusada; (iii) ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, reliquide la pensión de jubilación reconocida a la señora Tania Josefina Rasch de García, con la inclusión en su totalidad de los factores salariales de prima de exclusividad, prima de alimentación y prima de navidad, siempre y cuando la actora presente certificación auténtica expedida por la entidad correspondiente, en donde conste que los devengó en el último año de servicio, con la aclaración que si no se cotizó sobre los mismos, la entidad pagadora deberá hacer los descuentos respectivos;
(iv) declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2011; (v) reajustar las diferencias que resulten por la reliquidación pensional. Consideró que para resolver sobre el derecho pensional de la señora Tania Rasch debía acudirse a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, así como a las normas que dicha ley remite para el reconocimiento de prestaciones de los docentes, como es la Ley 33 de 1985, sin embargo, no resulta aplicable el artículo 30 del Decreto 3752 de 2003, pues fue derogado por la Ley 1151 de 2007.
Advirtió que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, según la cual, para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los empleados oficiales, deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio, sin que sea aceptable que la misma se realice únicamente con aquellos factores salariales que sirvieron como base para los aportes. 4.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación contra el anterior fallo, al considerar que la decisión no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante, pues no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral. 5.
Sentencia objeto de revisión[2] El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018, revocó el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y, en su lugar, negó las mismas. Consideró que, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela dictada el 27 de septiembre de 2018, la pensión de los docentes oficiales que son beneficiarios del régimen de transición pensional, en cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta como base para liquidar la pensión, acorde con la Ley 33 de 1985, se debe liquidar con los factores percibidos en el último año de servicios, pues los conceptos indicados en la Ley 62 de 1985 no pueden tenerse como taxativos.
Asimismo, advirtió que, al revisar el caso concreto, se evidencia que no se aportó al expediente alguna prueba documental de la cual se desprenda o se puedan inferir los factores salariales devengados por la señora Tania Josefina Rasch García al momento de adquirir el estatus de pensionada, por lo que consideró que resulta imposible determinar si la mesada pensional que actualmente devenga la demandante debe ser liquidada con la inclusión de los factores salariales solicitados en la demanda.
Señaló que no bastaba que la actora mencionara y allegara la Resolución 00276 de 12 de mayo de 2000, por cuanto de dicho acto no se desprenden los factores salariales devengados por la actora, por lo que no existe evidencia de la cual se pueda deducir que el FOMAG omitió incluir en el IBL los factores salariales mencionados en la demanda.
Agregó que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que la carga de la prueba es una regla de juicio que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a sus pretensiones resulten probados, siendo en el presente caso el demandante el que debía acreditar los supuestos planteados 6.
El recurso extraordinario de revisión[3] La señora Tania Josefina Rasch de García, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “1.
Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Señaló que la decisión recurrida es ilegal, pues si bien es cierto el artículo 167 del Código General del Proceso establece la necesidad de que quien tiene un interés en una decisión favorable debe aportar las pruebas pertinentes para ello, no es menos cierto que el Tribunal desconoció el trámite que se adelantó al interior del proceso, pues en audiencia inicial celebrada por el juez de primera instancia se decretó como prueba solicitada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, oficiar a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para que allegara copia de los documentos correspondientes a la hoja de vida de la actora.
Afirmó que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla puso en cabeza de la parte demandada la carga de la prueba para demostrar los supuestos planteados por la señora Tania Rasch. En virtud de lo anterior, dispuso que se libraran los oficios correspondientes para que se practicara la prueba, sin embargo, en auto del 17 de mayo de 2017 declaró el “actuar pasivo y/o negligente por la parte demandada, MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG- concerniente al recaudo de las pruebas” y requirió a la entidad para que diera cumplimiento a lo ordenado.
Indicó que, a través de providencia del 17 de julio de 2017, el juez de primera instancia dio por desistida la prueba ordenada, como quiera que no la entidad demandada no dio cumplimiento, razón por la cual se dio por cerrada la etapa probatoria Advirtió que, según la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado en abril de 2019, para establecer la liquidación de una pensión de jubilación se deben sumar los factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
Entre los argumentos expuestos en el recurso, señaló[4]: “[…] lo que reclamamos en el presente proceso, es que al demandante se le retuvieron unos factores que eran compatibles con las leyes vigentes, y el Tribunal ahora pretende desconocer esos valores, asumiendo que no fueron probados. […] No debemos perder de vista que, en el tema en análisis, no fue el trabajador quien desarrolló la conducta del descuento de los valores recibidos por el FOMAG como factores, para efecto de crear el fondo de pensión, fue la administración quien, en su potestad como empleador, con base en las leyes laborales, se los retuvo, y en este caso, estamos viendo que retuvo sumas que el Juez de primera instancia, considera que debieron ser retenidas, y adicional a ello, que se tienen que devolver como parte del salario pensional.
Esto es algo que debe ser apoyado, en la medida en que no se puede responsabilizar al empleado de una conducta que le es ajena a su potestad como trabajador, y de la cual la administración le tiene que responder, porque, en caso de desconocer los factores adicionales que ahora se indican, estaríamos enfrenando un desmedro económico al trabajador, basados en un descuento que nunca debió hacérsele.
Lo que genera en su momento, y aún ahora una disminución a su renta salarial básica y vitalicia, sin que exista justificación legal, por lo que tendríamos un enriquecimiento sin causa, en favor del FOMAG, y en detrimento del empleado, contraviniendo, entonces la posición dominante del empleador para con el trabajador, lo cual es objeto de protección especial por el estado. […]”. 7.
Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 28 de noviembre de 2019 se inadmitió el recurso extraordinario de revisión para que allegara copia de la sentencia recurrida y constancia de ejecutoria de la misma[5]. En providencia del 20 de mayo de 2021 se admitió el recurso extraordinario de revisión[6]. En auto del 25 de noviembre de 2021 se dictó auto de pruebas solicitando al Tribunal Administrativo del Atlántico que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2015-00135-01[7]. 8.
Oposición al recurso extraordinario de revisión[8] 8.1. El municipio de Soledad se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión al considerar que la causal de revisión invocada no se configura en el caso concreto porque los documentos citados por la parte demandante fueron plenamente conocidos y controvertidos por las partes al interior del proceso y porque, a su juicio, este recurso no es una instancia adicional que permita variar la causa de la demanda, ni la defensa del demandado, ni remediar la deficiencia probatoria, así como tampoco está diseñado para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias y la actividad interpretativa del juez.
Indicó que, lo alegado por la parte recurrente busca contradecir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y que conllevó a que se negaran las pretensiones de su demanda, sin embargo, consideró que no se encuentra configurada la causal 1° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que no recobra o encuentra prueba alguna que encuadre en el caso. 8.2.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de oposición al recurso. 9. Concepto del Ministerio Público[9] El Ministerio Público solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión, bajo el argumento que, según lo advertido en la sentencia recurrida, la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no agotó la carga que le correspondía para demostrar los supuestos fácticos que sustentaban sus pretensiones, como, por ejemplo, la prevista en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, que le hubiese permitido, posteriormente, pedirle al juez el decreto de la prueba, si la administración le hubiere negado o guardado silencio al solicitarse que suministrara alguna información. Agregó que, a su juicio, la controversia en el presente recurso parece más adecuada a la prevista en la causal quintal del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (nulidad originada en la sentencia), si es que, en gracia de discusión, pudiera analizarse una posible vulneración del derecho al debido proceso en la distribución de la carga de la prueba en el proceso ordinario, pues no se trata de una prueba recobrada, sino de un debate en torno a la deficiencia probatoria de la recurrente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y, si el juez, de manera oficiosa, debía distribuir la carga en la parte allí demandada.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.
Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico se profirió el 7 de diciembre de 2018 y quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2019[10] y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 21 de agosto de 2019[11].
Por consiguiente, el recurso se interpuso de forma oportuna. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que revocó el fallo dictado el 1 de noviembre de 2017 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda; y, en su lugar, negó las mismas.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, contenida en el numeral primero del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que, en criterio del recurrente, después de proferida la sentencia se recobró una prueba que no fue posible aportar por obra de la parte contraria.
Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral primero del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que se constituye en un proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.[12] Más que un recurso, es un verdadero proceso[13] sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada[14]”[15].
Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado[16], y salvo la causal 4ª del artículo 250[17], “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”[18].
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’[19]. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.
De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[20]. 2.2.
Causal regulada en el numeral primero del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La causal contenida en el numeral primero del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el recurso extraordinario de revisión resulta procedente cuando se han “(…) encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.
En efecto, los supuestos de hecho contenidos en la causal invocada exigen la presencia de tres realidades: i) que se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia; ii) que con ellas se hubiere podido proferir una decisión diferente; iii) que el recurrente no las hubiere podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.
Con el fin de aclarar el alcance de esta causal se realizará un análisis del tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a los requisitos contenidos en la misma, para luego, entrar a resolver el caso concreto. Sobre el concepto de “recobrado” o “encontrado” y el carácter documental de la prueba, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar: “(…) En cuanto a la causal segunda de revisión invocada, es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso.
El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
(…)”[21]. En similar sentido esta Corporación dijo: “Que “recobrado”, es el documento que como tal existía antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero estaba extraviado, perdido o refundido y solo pudo recuperarse o rescatarse después de la sentencia[22]”. De esta manera, una prueba encontrada o recobrada es aquella que existía al momento de la sentencia pero que estuvo refundida o extraviada para el tiempo en que había que aportarla al proceso o se dictó la decisión. Por lo tanto, no son admisibles aquellos elementos probatorios documentales que existan o surjan después del fallo.
Es así, como la creación de documentos posteriores al fallo no pueden calificarse como recobrados, porque no es posible recuperar o encontrar aquello que no existía o que no estaba oculto para las partes. Sobre el particular, el Consejo de Estado[23] estableció: “Resulta inadmisible aportar al proceso, a través del recurso extraordinario de revisión, documentos generados con posterioridad al fallo, al tiempo que tampoco resulta válido que la causal se funde en medios que pudieron ser aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes (periodo probatorio), por cuanto el recurso no fue establecido con esa finalidad.
Lo anterior se explica en tanto que de aceptarse la procedencia de dichos medios de prueba se quebrantaría el principio de seguridad jurídica, el derecho de contradicción y la misma institución procesal de la cosa juzgada, pues bastaría que, la parte afectada con la decisión de instancia, intente producir o mejorar el medio probatorio existente para así reabrir el debate nuevamente.” Tampoco tendrá el carácter de prueba documental recobrada, aquella o aquellas piezas que fueron incorporados al proceso, pero que no fueron controvertidas por las partes[24].
De acuerdo con lo anterior, es claro que el simple olvido o abandono de la parte que habría sido beneficiada de la prueba no constituye razón válida para interponer el recurso de revisión, puesto que, este medio de impugnación no pretende corregir las deficiencias probatorias de las partes[25]. De ahí que no sea viable producir o mejorar las pruebas del proceso, porque no habría cosa juzgada en las decisiones.
No obstante, excepcionalmente esta Corporación ha admitido pruebas posteriores a la fecha de la decisión cuando son decisivas y no tienen nada que ver con una desidia probatoria que pretenda subsanarse por la vía del recurso extraordinario, como en el caso de las pruebas de ADN[26]. El fundamento de esto reside en la necesidad de remediar la injusticia que se derivó para la parte afectada al verse en la imposibilidad de aportarla.
Con relación al carácter documental de la prueba recobrada o encontrada, la jurisprudencia[27] ha manifestado que para entender el concepto de documento es necesario acudir al artículo 243 del Código General del Proceso[28], que establece las características de este medio probatorio. Por tanto, para la configuración de la causal no se admite otro tipo de pruebas como los testimonios, las experticias, los informes técnicos o los exámenes médicos especializados por regla general[29].
Respecto al segundo requisito para estructurar la causal, es indispensable que la prueba no haya sido aportada al proceso por razones de fuerza mayor, caso fortuito u obrar de la parte contraria. En consecuencia, no cualquier justificación es válida, pues el recurrente tiene la carga de demostrar los supuestos que generaron la imposibilidad que se alega.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado expresó: “(…) Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada, además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo[30], es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
(…) Cuando la causal en comentario exige que al recurrente le haya sido imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de “recobrado” y, por ende, no es idóneo para estimar la pretensión revisoría. (…)”[31] (Negrilla fuera de texto) Posteriormente, se dijo: “(…) que el elemento probatorio que se invoca como prueba recobrada, existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero, que sólo llegó a poder del impugnante con posterioridad a ello, pues están excluidas en esta causal, pruebas que hubieran debido y podido aportarse oportunamente, ya que no se trata con este recurso extraordinario, de remediar una inactividad o negligencia en el diligenciamiento de la prueba, sino de corregir la causa insuperable en que estuvo el recurrente de hacer valer la prueba dentro del proceso.
De manera que, la debida justificación de las razones o motivos por los cuales las pruebas no pudieron ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, es un presupuesto para la prosperidad de la causal invocada que no cumple la prueba aportada dentro del presente recurso. En efecto, si la falta en el expediente del documento no obedeció a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte demandada, sino al simple descuido de quien debía hacerlo oportunamente, no se puede a través del recurso extraordinario de revisión subsanar esa omisión, alegando como pruebas “recuperadas" las que de ninguna manera tienen esa característica.
(…)” [32]. De lo expuesto se infiere que el recurrente debe acreditar los hechos que sustentan el recurso, no puede limitarse a señalar que existió una dificultad[33], sino que debe hacer un análisis juicioso de las razones que le imposibilitaron obtener las pruebas documentales al momento de proferir la decisión[34]. En relación con el tercer requisito, el legislador estableció que la prueba documental debía tener un carácter decisivo, pues el fundamento de la causal lo constituye la recuperación de documentos trascendentales para el proceso, es decir, que tengan la capacidad suficiente, en caso de haberse allegado, para que el fallador tomara una decisión diferente.
Por tanto, a este medio probatorio se le exige una determinación alta, toda vez que, debe tener la potencialidad de cambiar el sentido del fallo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: “(…) Que la prueba debe ser de tal entidad que pueda sustentar una decisión distinta a la impugnada. La disposición consagra que la prueba debe ser de tal entidad que el juez, con fundamento en ella, hubiera proferido una decisión diferente.
A partir de ello, la jurisprudencia ha resaltado la trascendencia de la prueba y su relación directa con lo debatido.”[35] Así las cosas, el impugnante debe justificar las razones por las que dicha prueba tiene la entidad para cambiar el sentido de la decisión recurrida, toda vez que, no cualquier elemento probatorio tiene la capacidad de influir en la parte resolutiva de una decisión[36], principalmente, porque hay pruebas que inciden sobre el fallo con menor intensidad o que son intranscendentes[37].
Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo: “(…) que la prueba con la cual se pretende invalidar la sentencia recurrida en revisión debe tener la virtualidad suficiente para que en el caso de haber sido aducida oportunamente, el fallador hubiera resuelto en un sentido totalmente diferente, es decir, fallando favorablemente a las peticiones o a la defensa planteada en el proceso, según el caso, por quien recurre el fallo en vía extraordinaria.
Así las cosas, no es procedente una prueba que, de ser considerada, podría invalidar uno de los argumentos en los cuales se funda el fallo recurrido, pues se dejarían incólumes las demás razones que tuvo en cuenta el juez para tomar la decisión”[38] En efecto, el documento decisivo no puede desvirtuar solamente uno de los motivos que sustentan el fallo, sino que, debe cambiar el sentido de la decisión. Por esto, le corresponde al recurrente el deber de explicar en el recurso la manera en que dicha prueba modifica la decisión recurrida.
En este orden, todos los presupuestos que configuran las causales de revisión, cualquiera sea la que se invoque, deben ser probados por quien persigue que le sea estimada su pretensión. 2.3. Caso concreto La señora Tania Josefina Rasch de García presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que se incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo el argumento que después de dictado el fallo de segunda instancia se recobró una prueba que no fue posible obtener con anterioridad por obra de la parte contraria.
La parte recurrente plantea que se recobró como prueba el documento denominado “formato único para la expedición de certificado de historia laboral y su correspondiente certificado de salarios”, emitido por la Secretaría de Educación del Atlántico, a través de la Fiduprevisora, con el cual se demuestra que se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores salariales reclamados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que fueron devengados en el último año de servicio por la docente.
De los confusos argumentos expuestos en el recurso extraordinario de revisión, entiende la Sala que lo alegado por el apoderado de la recurrente es que, según lo consignado en la prueba que se trae como recobrada, la entidad realizó los aportes para pensión sobre todos los conceptos devengados en el último año de servicio, por lo que lo legal es que la pensión de jubilación se reliquide teniendo en cuenta los mismos.
Con el fin de establecer si esta causal tuvo ocurrencia, la Sala analizará si se cumplen los requisitos que se desprenden de la norma jurídica y que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado así: a) La prueba debe ser documental Indudablemente la prueba a la que se refiere la parte recurrente es un documento, denominado “formato único para la expedición de certificado de historia laboral y su correspondiente certificado de salarios”[39].
Por esta razón se cumple el primer presupuesto. b) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión Este presupuesto hace referencia a la preexistencia del documento, es decir, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero que no fue conocido por el fallador. Esto implica que no se admiten documentos (i) con fecha posterior al fallo o, (ii) que, aun siendo anteriores a esa providencia, podían ser aportados por la parte interesada en las oportunidades procesales correspondientes, pero que no lo hizo por razones diferentes a una fuerza mayor, un caso fortuito o por obra de la parte contraria.
En este caso y frente al concepto de “recobrar”, se tiene que el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral tiene fecha de 3 de abril de 2019, pero la información que contiene dicho documento es de la historia laboral de la señora Tania Josefina Rasch de García, la cual no se ha modificado desde antes de la interposición del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, aunque la fecha de la prueba es posterior a la providencia recurrida, su información no ha variado, es decir, que también se encuentra acreditado este segundo presupuesto.
Ahora bien, junto al concepto de “recobrar el documento” se deben analizar las razones por las cuales, siendo preexistente, no se pudo aportar al proceso en las oportunidades procesales pertinentes, lo cual procede a efectuar la Sala a continuación. c) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso.
La parte recurrente aduce que no pudo aportar al proceso el mencionado documento por causas ajenas a su voluntad, como es el hecho que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no allegó al proceso la historia laboral de la señora Tania Rasch, pese a que dicha prueba fue decretada por el juez de primera instancia, pese al requerimiento efectuado por el juez, lo que llevó a que la autoridad judicial decidiera declarar el desistimiento de dicha prueba.
Pues bien, para la Sala este presupuesto no se encuentra acreditado toda vez que, al revisar el contenido de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que la señora Tania Josefina Rasch no solicitó que se expidiera una copia de la historia laboral en vía gubernativa ni judicial, así como tampoco que se expidiera un certificado en el que constara los factores salariales devengados y sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes para pensión, pues el acápite de pruebas de la demanda, solo contiene los documentos que se allegaron con la misma, como son los actos demandados y la petición de reliquidación pensional, sin que la interesada solicitara la práctica de alguna prueba adicional, es decir, que en el proceso de nulidad y restablecimiento no allegó ni solicitó que se oficiara al municipio para que remitiera copia del certificado que hoy pretende invocar como prueba recobrada.
Asimismo, se observa que fue la Nación – Ministerio de Educación Nacional la entidad que solicitó en la contestación de la demanda[40]: “DOCUMENTALES: Solicito oficie a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que envíe al juzgado con destino al expediente copia de los documentos correspondientes a la hoja de vida de la actora para verificar sus datos e información pertinentes que solo posee la entidad territorial respecto a la nominación de la accionante y entidad que, en principio, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al accionante”.
A su vez, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante auto del 18 de abril de 2017, dictado en la audiencia inicial, decretó la prueba solicitada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, en los términos indicados anteriormente. Asimismo, se evidencia que a través de providencia del 17 de mayo de 2017 se requirió a la entidad demandada para que realizara las gestiones pertinentes para la práctica de la prueba.
No obstante, ante el silencio de dicha entidad, se profirió auto el 17 de julio de 2017, en el que se declaró desistida la prueba solicitada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y se corrió traslado a las partes de las demás pruebas obrantes en el proceso. En virtud de lo anterior, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, no se evidencia que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante solicitara o aportara las pruebas con las cuales pretendía sustentar sus pretensiones o demostrar que tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, pues no allegó ni pidió que se decretara alguna prueba con el fin de demostrar los factores salariales que percibió en el último año de servicio y sobre los que hoy manifiesta se realizaron aportes para pensión, por lo que no puede pretender a través de este mecanismo excepcional mejorar los argumentos o pruebas que no fueron presentadas o pedidas en la oportunidad procesal correspondiente, pues aceptar que se traigan o soliciten en este trámite contraría la finalidad de la causal invocada, toda vez que no se acredita alguna de las razones establecidas por el legislador para ello.
Para la Sala, los anteriores hechos permiten considerar que la ahora recurrente pudo haber solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el decreto de las pruebas documentales con las cuales pretendía sustentar sus peticiones, sin embargo, se evidencia que, por el contrario, no se cumplió con dicha carga, pues se limitó a aportar con la demanda los actos demandados, sin requerir la práctica de alguna prueba que soportara sus pretensiones.
Adicionalmente, se observa que, aunque la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag solicitó que se oficiara a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para que se allegara copia de la hoja de vida de la actora y dicha prueba fue decretada por el juez de primera instancia; nada dijo la parte demandante cuando el juez de conocimiento declaró el desistimiento de la misma, ante la falta de diligencia de la administración, pese a que finalmente era a la pensionada a quien le interesaba acreditar los factores que percibió en el último año de servicio y el supuesto descuento sobre los mismos por concepto de aportes para pensión. A juicio de la Sala, las afirmaciones de la recurrente, según las cuales la prueba no fue aportada al proceso por culpa de la parte contraria no muestran la imposibilidad real de aportar o solicitar los documentos necesarios para acreditar las pretensiones, máxime cuando los mismos reposaban en la entidad nominadora y no en el Fomag.
Así las cosas, la causal de prueba recobrada, prevista en el numeral 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no cumple con el presupuesto de estar acreditado el hecho constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la parte contraria; tampoco los argumentos expuestos sobre la imposibilidad para haberlos aportado oportunamente tienen tal entidad, evidenciándose que el propósito del recurrente es subsanar la falencia o poca diligencia en las oportunidades probatorias de instancia, pretendiendo ampliar el acervo probatorio que se recaudó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual, no hay razón válida para promover la revisión de la sentencia recurrida por esta causal, relevándose la Sala de analizar si tales pruebas documentales hubieran podido sustentar una decisión distinta a la impugnada.
Ahora bien, se debe resaltar que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso contencioso que se ha adelantado ante los jueces competentes, sino que se trata de un mecanismo extraordinario, que se funda en la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, con el fin de revisar una decisión judicial y evitar la afectación de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y no se puede emplear como una oportunidad de alguna de las partes para discutir nuevamente un aspecto de la litis, cuestionar el sustento jurisprudencial aplicado por el juez o la valoración efectuada por el mismo sobre las pruebas obrantes en el proceso o las que no fueron allegadas, solicitadas o decretadas.
Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, como quiera que no se evidencia la configuración de la causal prevista en el artículo 250, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Tania Josefina Rasch de García y no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Tania Josefina Rasch de García contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Visible en el índice 34 de Samai, visible al consultar el proceso de la referencia. [2] Folios 18-30. [3] Folios 1-9. [4] A juicio de la Sala los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de revisión son confusos, razón por la cual se transcriben algunos de ellos. [5] Folios 17-reverso. [6] Folios 40-42 reverso. [7] Folios 43-reverso. [8] Visible en el índice 19 en Samai, al consultar el proceso de la referencia. [9] Visible en el índice 16 de Samai, al consultar el expediente de la referencia. [10] Folio 15. [11] Folio 9 reverso. [12] C-680 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. [13] C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. [14] C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. [15] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [19] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [21] Consejo de Estado, sentencia de 18 de junio de 1993, expediente 5614, C.P. Álvaro Lecompte Luna [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de julio de 2015, Radicado 11001-03-15- 000-2008-01048-00(REV).
También se puede ver: sentencias de 16 de septiembre de 2011 (Expediente núm. 2009-00600-01 REV (17850), de 8 de noviembre de 2005 (Expediente núm. 1999-00218-01 (REV), de 2 de junio de 2015 (Expedientes núms. 2000-00237-01 y 2005-00560-01, [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, Sentencia de 14 de agosto de 2018, Radicado 11001- 03-15-000-2008-00534-00(REV) [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 18 de julio de 2018, Radicado 05001-33-31-025-2009- 00082-01(22402). [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 5 de junio de 2018, Radicado 11001-03- 15-000-2009-00602-00(REV) [26] Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 4 Especial de Decisión, Sentencia de 1 de marzo de 2016, Radicado 11001-03-15- 000-2015-01917-00(REV) [28] Ley 1564 de 2012, “Artículo. 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS.
Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.” [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, Sentencia de 14 de agosto de 2018, Radicado 11001- 03-15-000-2008-00534-00(REV). [30] Afirmar que un documento es decisivo “significa que tiene un valor y eficacia bastante para resolver en sentido contrario o diferente del fallo recurrido; de influencia tan notoria en el pleito que si el juzgador hubiera podido apreciarlo al dictar su fallo lo hubiera pronunciado en sentido contrario; capaz por sí mismo de contradecir el resultado probatorio a que se llegó al fallar el pleito; ha de poderse estimar que se encontraba provisto de eficacia probatoria tal que destruía la posibilidad de que las demás pruebas la contrariasen”.
Juan de Dios Doval de Mateo, La revisión civil, Barcelona, 1979, pág. 156. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de noviembre de 2005, expediente No. 1999-00218, C.P. Dr. Héctor Romero Díaz. [32] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, rad. 11001-03-15-000-1999-00226-01(REV), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 5 de junio de 2018, Radicado 11001-03- 15-000-2009-00602-00(REV) [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 4 Especial de Decisión, Sentencia de 1 de marzo de 2016, Radicado 11001-03-15- 000-2015-01917-00(REV) [35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, Sentencia de 2 de junio de 2015, Radicado 11001-03-15- 000-2007-00879-00(REV) [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Ocho Especial de Decisión, Sentencia de 7 de julio de 2015, Radicado 11001- 03-15-000-2008-01048-00(REV) [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 16 de agosto de 2018, Radicado 23001-33- 31-003-2007-00107-01(47300) [38] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de octubre de 2005, Radicación número: 11001-03-15-000- 1999-00226-01(REV). [39] Folios 11-14. [40] Folios 27-28.