11001032800020220021000 — Consejo de Estado

Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Acto electoral de Pedro Hernando Flórez Porras, como senador de la República para el período 2022-2026.

Tema: Criterios de necesidad, conducencia y pertinencia de los medios de convicción. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición, interpuesto por el apoderado del elegido, en contra del auto del 19 de diciembre del 2022, con el cual se negó la práctica de unas pruebas testimoniales.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Andrés Felipe Villalobos Eraso, el 22 de agosto del 2022, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en el cual solicitó estudiar la legalidad del acto que declaró la elección del señor Pedro Hernando Flórez Porras, como senador de la República. 1.2.

Hechos 2. En síntesis, relató que durante la campaña para la elección de Congreso de la República para el período constitucional 2022-2026, el demandado, quien pertenece al partido Polo Democrático Alternativo, apoyó la postulación de Gustavo Petro Urrego, candidato del movimiento político Colombia Humana en la consulta para la elección del candidato a la presidencia de la República por la coalición “Pacto Histórico”. 3.

Resaltó que, dentro del mencionado proceso democrático, esto es, la consulta para la elección de candidato presidencial del “Pacto Histórico”, también se encontraba postulado el nombre de la señora Francia Márquez Mina, Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co encontrándose avalada por el Polo Democrático Alternativo, por lo que la obligación del demandado era apoyar esta aspiración. 1.3.

Concepto de violación 4. Como norma presuntamente vulnerada con el acto demandado, el accionante trajo a colación el contenido del artículo 2º de la Ley 1475 del 2011. 5. Consideró que el demandado, con el favorecimiento a la aspiración del señor Gustavo Francisco Petro Urrego, incurrió en doble militancia bajo la conducta de apoyo a candidaturas de otras colectividades, en tanto el partido que avaló su campaña al Senado de la República, esto es el Polo Democrático Alternativo, contaba con candidata propia en la referida consulta popular. 1.4.

Trámite procesal relevante 6. Previo a la admisión de la demanda, en providencia del 3 de septiembre del 2022, se requirió al Consejo Nacional Electoral para que allegara copia del formulario E-26SEN del 19 de julio de 2022. 7. Con auto del 21 de octubre del año en curso, se dispuso la admisión del medio de control de la referencia, ordenándose las notificaciones y vinculaciones del caso, así como se otorgó el término de traslado para contestar la demanda. 8.

En providencia del 19 de diciembre del 2022, se procedió a resolver sobre las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda, se fijó el litigo, se dictó pronunciamiento sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, así como se dispuso a dar aplicación al trámite de la sentencia anticipada, en los términos del artículo 182A de la Ley 1437 del 2011. 9.

En la referida decisión, se negó el decreto de unas pruebas testimoniales solicitadas por el apoderado del elegido. Sobre el particular, se dispuso: 32. Adicional, el demandado solicitó la práctica de las siguientes pruebas: De conformidad con el artículo 211 del CPACA y 212 del Código General del Proceso, solicito respetuosamente que se llame a declarar a las siguientes personas.

Álvaro Echeverry: (3213354453) echeverrylondonoalvaro@gmail.com Marta Isabel Peralta Epieyu: (3104371577) martha.peralta@senado.gov.co Alexander López Maya: (3173000338) Alexander.lopez.maya@senado.gov.co Paulino Riascos: (3217293955) paulino.riascos@senado.gov.co Carlos Carrillo (Concejo de Bogotá): atencionalciudadano@concejobogota.gov.co Los testigos deben declarar sobre los siguientes aspectos: I. Procedimiento que se utilizó para establecer la filiación política de los candidatos inscritos en la lista a Senado de la República, circunscripción ordinaria, período 2022-2026 Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co II.

II. Contenido de la comunicación enviada a la Directora de Gestión Electoral de la Registraduría, de fecha 20 de diciembre de 2021 sobre la filiación política del senador Pedro Flórez III. Características de las campañas en plaza pública que adelantó la Coalición del Pacto Histórico para el Senado de la república y para la consulta interpartidista sobre candidato presidencial, en primera y segunda vuelta.

IV. En cuanto a Carlos Carrillo, las circunstancias que antecedieron al mensaje que circuló en sus redes sociales sobre la filiación política del demandado. 33. Una revisión de la finalidad de los testimonios solicitados permite evidenciar que los mismos no resultan necesarios ni pertinentes en relación con los hechos objeto del debate, o incluso, algunos de ellos requieren solamente de la respectiva prueba documental. 34.

Así, por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la filiación política de los candidatos al Senado de la República por la coalición “Pacto Histórico”, en los cuales se encuentra el demandado, es un aspecto que debe ser verificado con los documentos soportes que sobre el particular profieran las correspondientes colectividades políticas y el CNE, razón por la cual, no se observa necesario, pertinente o conducente, decretar un testimonio para dichos efectos. 35.

A su vez, una declaración sobre el contenido de una prueba documental (comunicación del 20 de diciembre dirigida a la Dirección de Gestión Electoral), no resulta pertinente, en la medida en que para ello resulta suficiente con el escrito mismo, el cual ya se encuentra aportado e incorporado al expediente (Anexo 1). 36. Finalmente, en relación con las “[c]aracterísticas de las campañas en plaza pública que adelantó la Coalición del Pacto Histórico para el Senado de la república y para la consulta interpartidista sobre candidato presidencial, en primera y segunda vuelta.”, se tiene que dicha finalidad no guarda una específica relación con la forma en que el demandado, respecto de quien se alega la doble militancia como causal de nulidad de su elección, participó en dichos actos proselitistas, lo que hace que la misma no sea conducente al interior del presente proceso. 37.

En otras palabras, el objeto de la prueba expuesto por el apoderado del elegido es genérico y no se aterriza en punto de los presuntos actos de apoyo prohibidos por la norma electoral y endilgados a su representado. Como se observa se refiere al desarrollo de toda la campaña al Senado de la República y de la consulta interpartidista para la elección de candidato presidencial por la coalición “Pacto Histórico”, lo que impide acceder a la testimonial solicitada para dicha finalidad. 1.5.

Recurso de reposición y en subsidio súplica 10. El apoderado del elegido recurrió la decisión de negar los testimonios arriba referidos. 11. Sobre el particular, consideró que el testimonio de los integrantes del Comité Nacional de Avales de la Coalición Pacto Histórico, compuesto entre otros por los señores Álvaro Echeverry, Martha Isabel Peralta, Alexander López Maya y Paulino Riascos, tiene como finalidad establecer el procedimiento de verificación utilizado por dicha instancia para determinar la filiación política de cada uno de los candidatos al Senado de la República, específicamente, al momento de diligenciar el correspondiente acuerdo de coalición. Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 12.

En relación con la declaración del señor Carlos Carrillo, señaló que la misma tiene como fin verificar las manifestaciones efectuadas por aquel en redes sociales, en las cuales señaló que su prohijado no milita en el partido político Polo Democrático Alternativo, “lo anterior con el fin de precisar el alcance del error de digitación del aparte correspondiente al Acuerdo de Coalición de los partidos que concurrieron al “Pacto Histórico”. 13.

Concluyó señalando que: “En ese sentido la prueba solicita es de utilidad y es pertinente para efecto de establecer si, en efecto, mi representado, al momento en que se suscribió el acuerdo de coalición tenía la condición de militante del Polo Democrático Alternativo y las razones que respaldan su dicho. Téngase en cuenta que el demandante no aporta esta prueba y el Despacho, oficiosamente, la solicita a la respectiva agrupación política”.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 2.1. Competencia 14. De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20111 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 15.

A su vez, este despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 125, modificado por el artículo 202 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. Oportunidad del recurso de reposición 16. El auto impugnado, es del 19 de diciembre del 2022, que fue notificado el 11 de enero del 2023, por lo que se contaba hasta el 18 siguiente para la interposición oportuna del recurso de reposición. 17.

Lo anterior, considerando que los tres días para la presentación del recurso de reposición (art. 318 inciso 3º de la Ley 1564 del 2012), se contabilizan el 12, 13 y 16 de mismo mes.3 18. El memorial fue allegado a la secretaría de la Sección Quinta el 16 de enero de 2023, por lo que se puede concluir su oportunidad. 1 “ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional”. 2 Artículo 20.

Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. /…/ 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 3 Ver paso al despacho obrante en la actuación No. 52 del sistema SAMAI.

Los medios de convicción, conforme con la regla establecida en el artículo 211 de la Ley 1437 de 20114 se rigen por lo establecido en el Código General del Proceso, concretamente en su Sección Tercera, Título Único, Capítulo I, que instituye el régimen probatorio. En dicho compendio normativo5 se enuncian los medios de prueba que pueden ser usados por las partes, entre los cuales se encuentran: i) la declaración de parte, ii) la confesión, iii) el juramento, iv) el testimonio de terceros, v) el dictamen pericial, vi) la inspección judicial, vii) los documentos, viii) los indicios, ix) los informes y x) cualquier otro medio, que sea útil para la formación del convencimiento del juez. 20.

Es decir, los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la resolución al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción debe respetar el debido proceso6, así como también garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles7 para el fin que persiguen. 21.

En ese orden de ideas, corresponde al juez de cada caso determinar conforme con la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia –conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes – pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho –utilidad-. 22.

En cuanto a las mencionadas características, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado8 “… [l]a conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio.

Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.” 4 Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículo 165 del CGP.

Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. 6 Artículo 164 del CGP.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 7 Artículo 168 del CGP. Rechazo de plano El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación número: 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 110010328000201600005 00. Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 23.

En conclusión, si bien las partes tienen libertad probatoria, deben tener en cuenta que para lograr el decreto por parte del juez de los medios de convicción allegados al proceso para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, deben ser i) conducentes, ii) pertinentes y iii) útiles. 24.

Bajo el anterior marco conceptual, se decide lo siguiente respecto del recurso de reposición presentado por el demandante. 2.4. Caso concreto 25. Como fue expuesto en los antecedentes, el apoderado de la parte demandada insiste en la necesidad de los testimonios, al considerar que a través de los mismos se puede comprobar: (i) las circunstancias de verificación de la filiación política de los candidatos al Congreso de la República por el Pacto Histórico, (ii) que se incurrió en un error al momento de la digitación de la colectividad que avaló la candidatura del señor Pedro Hernando Flores Porras, en el correspondiente acuerdo de coalición y (iii) que al momento de la firma del mismo, su representado no tenía la condición de pertenecer al partido Polo Democrático Alternativo, como lo alega la parte demandante. 26.

En punto de dichos argumentos, esta judicatura advierte que los mismos carecen de la entidad suficiente para revocar la decisión de negar los testimonios solicitados. Lo anterior, por las siguientes razones: 27. Como se señaló en la parte dogmática de esta providencia, si bien existe libertad probatoria de las partes a efectos de demostrar los hechos que soportan sus afirmaciones y, de suyo, las consecuencias jurídicas de las normas que invocan dicha actividad se encuentra limitada por una serie de criterios que responden a la necesidad, pertinencia y conducencia de los medios de convicción que se pretenden hacer valer al interior del proceso. 28.

En el caso concreto, los testimonios tienen como finalidad demostrar aspectos del debate que son acreditados a través de otros medios de convicción y, por lo tanto, no devienen en necesarios ni pertinentes para dichos efectos. 29. Así las cosas, la militancia del señor Pedro Hernán Flores Porras se acredita a través de la documentación e información que sobre el particular remitan las colectividades políticas Polo Democrático Alternativo y Colombia Humana, prueba que fue decretada en el auto recurrido, tal como puede ser observada en el numeral 2.4.3. de la misma. 30.

Esta circunstancia no puede ser demostrada a través de las declaraciones de los testimonios de la Comisión Nacional de Avales del Pacto Histórico, pues dicha instancia no corresponde con los partidos políticos que integraron la comisión y quienes son los llamados a certificar la militancia de sus afiliados. Demandante: Andrés Felipe Villalobos Eraso Demandado: Pedro Hernando Florez Porras – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00210-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 31.

No sobra indicar que, a los representantes legales de los mencionados partidos les fue solicitada la fecha desde la cual se predica la militancia del aquí demandado, lo que permitirá verificar, con la mera prueba documental, a cuál colectividad pertenecía al momento de la firma del acuerdo de coalición –que obra en el expediente-, sin que sea necesario entonces un testimonio para dichos efectos. 32.

De otra parte, la ocurrencia de un error en el acuerdo de coalición respecto de la filiación del demandado, se puede demostrar con la información que remitan tanto el Polo Democrático Alternativo como la Colombia Humana, e incluso, es pertinente señalar en el expediente obra oficio dirigido a la Registraduría Nacional de Estado Civil en el cual el Comité Nacional de Avales puso de presente dicha situación a efectos de ser corregida, comunicación respecto de la cual se solicitó a dicha entidad, remitir las respuestas y soportes de las actuaciones adelantadas con ocasión de lo allí manifestado. 33.

En esta medida, es claro que los testimonios requeridos y respecto de los cuales se fundamenta el reproche elevado en el medio de impugnación que se resuelve, no cumplen con los criterios de necesidad y pertinencia, y, por lo tanto, se impone la conclusión de no reponer la decisión de negar los mismos. 34. En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del 19 de diciembre del 2022, en cuanto hace a la decisión de negar la prueba testimonial solicitada por el apoderado de la parte demandada.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Secretaría de la Sección Quinta para el trámite que corresponda, respecto del recurso de súplica.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”