05001233100020040125301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia Temas: AUSENCIA DE DAÑO - no se acreditó una afectación o vulneración a un derecho subjetivo que permita surtir un análisis de responsabilidad / CONTRATO DE MANDATO- se reitera la jurisprudencia. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se negaron las pretensiones.

Se demanda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por la frustración de un proyecto urbanístico en el municipio de Medellín. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió la demanda de reparación directa presentada el 3 de marzo de 20041, por BEM S.A. contra el municipio de Medellín, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la imposibilidad material que propició para que el proyecto urbanístico “Tulipanes – Loma de los Bernal” fuera ejecutado. 2.

Las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que fueron objeto de decisión se resumen de la siguiente manera: Pretensiones 3. Se solicitó el pago de ochocientos veintinueve millones seiscientos sesenta y cuatro mil pesos M/Cte. ($829’664.000), a título de lucro cesante, por “las sumas que se han dejado y dejarán de recibir como consecuencias de la frustración del proyecto TULIPANES LOMA DE LOS BERNAL”2; doscientos cincuenta y dos millones novecientos cincuenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos M/Cte.

($252’957.489), que corresponden a “las diferentes sumas que han salido o 1 Folio 172 c. 1. 2 Folio 160 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 2 deben salir del patrimonio de BEM S.A. como consecuencia del DAÑO causado por el municipio de Medellín (…) se relacionan los valores de los diferentes diseños, planos, estudios, asesorías (…) hicieron posible la presentación del proyecto TULIPANES ante la curaduría para su aprobación, asimismo los valores pagados por concepto de licencia de construcción y urbanismo y promoción del proyecto”3.

Hechos 4. Se indicó, en síntesis, que BEM S.A. es una sociedad comercial con más de 20 años de existencia, que se dedica al desarrollo, promoción, gerencia y venta de inmuebles residenciales y comerciales. 5. En el 2001 –sin indicarse la fecha exacta–, la sociedad identificó el lote con matrícula inmobiliaria 001-125011, ubicado en Medellín y de propiedad de la señora Luz Elena Isaza Franco, como un punto estratégico para el desarrollo de un gran proyecto urbanístico, teniendo en cuenta que, de conformidad con el oficio 38683 de 2000 emitido por el municipio de Medellín, no se preveía ninguna afectación por obra pública sobre el inmueble. 6.

El 10 de abril de 2001 BEM S.A. y la propietaria del inmueble celebraron contrato de opción sobre el lote y, con fundamento en dicho negocio jurídico, la sociedad inició los trámites necesarios para obtener las licencias de urbanismo y construcción respectivas. 7. Ejecutados los contratos de diseño y factibilidad del proyecto y presentada la documentación respectiva, así como obtenido el concepto favorable del Banco Granahorrar para la financiación del proyecto, la Curaduría 1ª de Medellín expidió las Resoluciones C1-630-2002 y C1-631-2002, por las cuales otorgó licencias de urbanismo y construcción a BEM S.A. para el desarrollo del proyecto de vivienda multifamiliar de uso residencial “Tulipanes”, con una precisión contenida en ambos actos administrativos, la cual indicaba que por medio de oficio, el municipio de Medellín manifestó “su interés en el desarrollo del trámite”, en razón a que podría comprometer la ulterior ejecución del proyecto vial de la avenida circunvalar occidental metropolitana, sin que durante el trámite de licencia se hubiera opuesto a su respectivo otorgamiento. 8.

En vista de las declaraciones municipales, por oficio 019065 –sin que se indique su fecha–, BEM S.A. solicitó al municipio de Medellín que aclarara el alcance del oficio allegado a la Curaduría. Además, se abstuvo de continuar con las actividades de preventa y promoción del proyecto hasta tanto se concluyera la situación jurídica del inmueble. 3 Folio 159 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 3 9. Mediante oficio UJ-1024 del 13 de agosto de 2002, el municipio se negó a resolver la petición elevada por BEM S.A., aduciendo que la única con un interés que justificara el pronunciamiento municipal era la propietaria del inmueble y ante la falta de petición de su parte no había lugar a pronunciamiento alguno. 10.

Como consecuencia, por escrito del 21 de agosto siguiente, BEM S.A. reiteró la petición, en esa oportunidad, acompañado de la propietaria, la señora Isaza Franco; no obstante, por comunicado UJ-1177 del 6 de septiembre de 2002, el municipio manifestó estar enterado de las licencias concedidas, pero se abstuvo manifestarse respecto de la petición de información presentada. 11.

El 16 de diciembre de 2002, pese a las dilaciones de la autoridad municipal, BEMSA S.A. reiteró las peticiones formuladas, sin obtener respuesta, razón por la cual esa sociedad promovió acción de tutela, la cual fue resuelta a su favor por el Juez 27 Penal del Circuito de Medellín, quien ordenó al municipio resolver la petición y precisar si el proyecto “Tulipanes” sería afectado por la construcción de una obra pública. 12.

En vista de la orden judicial, mediante oficio SHB-0308 del 19 de junio de 2003, el municipio de Medellín informó que formularía oferta de compra sobre la faja de terreno privado necesario para la construcción de la vía circunvalar occidental, teniendo en cuenta que contaba con los requerimientos de ley para tal efecto. 13. Así, el municipio contactó a la señora Isaza Franco y le comunicó la intención de compra de su terreno; a su vez, por escrito del 1 de julio de 2003, la citada señora remitió las condiciones de su oferta, entre las cuales exigía un pago de contado y la conciliación por las inversiones y perjuicios que se generarían contra BEM S.A. 14.

El municipio ofreció a favor de la propietaria seiscientos millones de pesos M/Cte. ($600’000.000) como precio del lote e informó que “atenderían la solicitud de perjuicios y negociaría directamente con BEM S.A. esta reclamación”4, sin que en la demanda se precisara la fecha de dicha comunicación. 15. Mediante comunicación SH-0571 del 4 de julio de 2003, el municipio indicó a BEM S.A. que hiciera llegar los soportes documentales de las inversiones efectuadas por la sociedad “con la finalidad de que se evalúe la posibilidad de que el municipio llegue a conciliar el pago de la inversión”, por lo que dicha sociedad procedió de conformidad, allegando los documentos correspondientes. 16.

Mediante Resolución 0469 de septiembre de 2003, la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín acordó con BEM S.A. el pago de veintiocho millones 4 Folio 155 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 4 trescientos dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos M/Cte.

($28’302.249) por valor de las licencias otorgadas a su favor, suma que fue desembolsada por esa sociedad. 17. Mediante oficio 00228492 de octubre 29 de 2004, el municipio informa a BEM S.A. la negativa de acceder a la solicitud de indemnización de perjuicios, para lo cual indicó que no existía ninguna relación o vínculo jurídico que fundamentara tal obligación. Fundamentos de Derecho 18.

Se indicó que BEM S.A. sufrió una merma patrimonial producto de una falla en el servicio del municipio de Medellín, en consideración a que este omitió ejercer las facultades legales que le confiere la ley y, en este sentido, pese a tener interés en la construcción de una vía pública, “promovió y permitió” la legalización de los trámites de urbanismo y construcción y, luego forzó a la propietaria del inmueble a enajenarlo, desconociendo los intereses de la demandante, lo que compromete el deber de indemnizar los perjuicios causados, con fundamento en el artículo 90 constitucional5; dice la demanda: “Que el municipio de medellín es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales (inmateriales), ocasionados a la SOCIEDAD BEM S.A. o a quien corresponda por sustitución procesal (…) Que en consecuencia el municipio de medellín está obligado a reparar integralmente a mi mandante los perjuicios (…) que las múltiples omisiones (proceder conforme a la ley 9ª de 1989, ley 388 de 1997, dect. 1420-98, resl. 0762-98 implementar los mecanismos de ley antes de generar derechos a favor de particulares), y acciones del municipio de medellín, descritas anteriormente, han generado múltiples perjuicios a BEM S.A. ya que el proyecto TULIPANES – LOMA DE LOS BERNAL no es factible desarrollarlo, por imposibilidad material, provocada por el mismo municipio, proyecto que cuenta con licencias de urbanismo y construcción aprobadas y ha cumplido hasta el momento (febrero 2004) con los requisitos exigidos por Planeación Municipal y la Curaduría 1ª”6 La defensa 19.

La entidad territorial demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que desde antes de iniciarse el trámite tendiente a obtener las licencias de construcción y urbanismo por parte de la sociedad demandante, esta y la propietaria, señora Izasa Franco, conocían o debían haber conocido que el trazado de la avenida circunvalar afectaría el predio objeto de litigio, pues el Acuerdo 62 de 1999 o Plan de Ordenamiento Territorial de Medellín así lo preveía, 5 Folios 164 a 166 c. 1. 6 Folio 158 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 5 de ahí que, al ser este un acto administrativo de orden general, su desconocimiento no suprime su vigencia. 20. Indicó que, desde antes del trámite de curaduría urbana que adelantó la demandante, la señora Isaza Franco ya estaba informada de la ulterior afectación de su inmueble por razón del trazado de la obra pública de transporte, ya que por intermedio del oficio 38683 de 2000, expedido con ocasión de una solicitud de licencia de urbanismo y construcción que ella solicitó, se le indicó que la avenida circunvalar intervendría el ochenta por ciento (80%) del predio de su propiedad; de hecho, por disposición del Acuerdo 6 de 1996 proferido por el Área Metropolitana se había dispuesto la anotación por afectación vial del inmueble, aun cuando el 12 de julio de 2000 siguiente, dicha anotación se hubiera desagregado del folio inmobiliario, por motivos presupuestales del proyecto de obra pública. 21.

Admitió que el 20 de junio de 2003 formuló oferta de compra a la señora Isaza Franco y que, en el trámite de compra del predio, solicitó a BEM S.A. que remitiera soportes documentales a efectos de estudiar la posibilidad de indemnización de perjuicios, pero aclaró que el análisis de esa opción no implicaba aceptación de responsabilidad tal como se le hizo saber mediante comunicación del 23 de octubre de 2003.

Además, señaló que la señora Izasa Franco aceptó los términos de oferta de compra del inmueble, lo cual evidenciaba que la enajenación del predio de la que fue beneficiario el municipio de Medellín por escritura pública del 31 de julio de 2003 fue plena, voluntaria y libre de los apremios administrativos que se señala en la demanda. 22.

Aceptó que, por medio de Resolución 469 de 2003, la Secretaría de Hacienda municipal autorizó el pago por cuotas de los impuestos de construcción derivados de las licencias otorgadas a BEM S.A.; sin embargo, precisó que tal situación se derivó de las maniobras fraudulentas y de mala fe de la demandante, pues era consciente que desde el 1 de julio de ese año, ya la propiedad del lote correspondía al municipio por enajenación voluntaria que en su favor hiciera la señora Isaza Franco. 23.

Reconoció que con ocasión de una solicitud de BEM S.A., indicó la improcedencia de cualquier tipo de indemnización a su favor, en consideración a que no existían razones de orden legal o fáctico que la hicieran procedente, máxime cuando el contrato de opción celebrado entre BEM S.A. y la señora Izasa Franco era representativo de un acto ejecutado de terceros que no comprometía los intereses del municipio. 24.

Finalmente, alegó como excepción la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que para la fecha de presentación de la demanda ya habían pasado más de tres años, contados desde el 31 de diciembre de 1999, esto es, el día siguiente a Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 6 la publicación del Plan de Ordenamiento Territorial que contemplaba la avenida circunvalar para la cual se adquirió el inmueble objeto de pleito7.

Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público 25. Surtido el trámite probatorio, la parte demandante solicitó que se accediera a las pretensiones, pues, en su sentir, el material probatorio recaudado evidenciaba que, pese a que la Ley 9 de 1989 obliga a los municipios a efectuar la inscripción de afectaciones por obras públicas y a pagar una compensación hasta cuando se adquiera el inmueble, el municipio de Medellín omitió el cumplimiento de dicho mandato para ahorrarse el pago de la compensación que podía ser hasta por nueve (9) años; precisó que, si bien el ente municipal había efectuado la inscripción de una restricción por obra pública por orden por el Acuerdo 06 de 1996, lo cierto es que la había cancelado para el 12 de julio de 2000, y que, pese a tener pleno conocimiento de las licencias de urbanismo y construcción que se acababan de otorgar al BEM S.A. no se opuso a dicho trámite como era esperable y, luego, decidió adquirir el predio, sin indemnizar los perjuicios que hizo incurrir a la constructora, lo cual evidencia un actuar defectuoso de ese ente administrativo, hecho que comprometía su responsabilidad patrimonial8. 26.

El municipio demandado solicitó que se negara el reclamo indemnizatorio de la demandante, en consideración a que la actuación administrativa no fue defectuosa y que los perjuicios que pretende cobrar eran hipotéticos y carecían de relación con la actividad municipal, pues, si bien se concedieron licencias de construcción y urbanismo, lo cierto es que la frustración del proyecto inmobiliario no se produjo por una actuación del ente territorial, sino por la enajenación que hiciera la propietaria del inmueble de forma libre y voluntaria9.

La decisión recurrida 27. Mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por inexistencia de daño antijurídico causado a la demandante. Según dijo, estaba plenamente acreditado que el inmueble era de propiedad de la señora Luz Elena Franco Isaza, que estuvo afectado por obra pública y que dicha afectación se hizo cesar el 2 de junio de 2000 por orden del Área Metropolitana del Valle de Aburrá; así también encontró probado que para 2002, cuando se expidieron las licencias de urbanismo y construcción C1-631-2002 y C1-630-2002, BEM S.A. y la propietaria del inmueble sabían del proyecto vial porque así había sido contemplado desde 1999 en el Plan 7 Folios 178 a 202 c. 1. 8 Folios 526 a 546 c. 2. 9 Folios 521 a 526 c. 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 7 de Ordenamiento Territorial y, además, porque así lo informó el ente territorial durante el trámite ante la Curaduría Primera de Medellín. 28. Dijo que la prueba era concluyente en evidenciar que el municipio de Medellín no se opuso a la concesión de las licencias de construcción, lo cual hizo incurrir a BEM S.A. en la incerteza del futuro del proyecto por la posible intervención municipal; sin embargo, precisó que tal situación no causó ninguna afectación, ya que de forma “preventiva” acudió a los trámites de enajenación voluntaria de inmuebles a fin de conseguir la propiedad del lote por los medios que la ley dispone para el efecto y que finalmente tuvieron como desenlace la celebración de una compraventa con la señora Franco Izasa, quien fue todo el tiempo la titular del predio, pues recordó que el contrato de opción que celebró la sociedad constructora y la citada ciudadana no constituyó título ni modo para la transferencia de propiedad y que, si bien BEM S.A. realizó los trámites ante la Curaduría Primera de Medellín, todos fueron ejecutados en representación de la señora Franco Isaza10.

EL RECURSO INTERPUESTO 29. En su recurso de alzada, la parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de instancia, con fundamento en la existencia de una inadecuada aplicación normativa y una indebida apreciación probatoria. En síntesis, señaló que el a quo acudió equivocadamente a un régimen subjetivo de responsabilidad, siendo el régimen objetivo el aplicable al caso objeto de análisis y, aun así, malinterpretó las pruebas en punto a considerar la ausencia de imputación, requisito de la responsabilidad que en su sentir estaba plenamente acreditado, toda vez que las pruebas señalan, sin ambages, que el municipio sólo decidió intervenir y acudir al trámite de enajenación voluntaria hasta tanto tuvo noticia de la aprobación de las licencias de urbanismo y construcción a favor de BEM S.A., pese a las actuaciones irregulares y omisivas que desplegó antes y durante el trámite de licenciamiento urbano, por lo tanto, señaló que la imposibilidad de ejecución del proyecto inmobiliario se produjo por cuanto el municipio desconoció el derecho que BEM S.A. había adquirido por las licencias expedidas.

Por consiguiente, debía indemnizar los perjuicios derivados de los costos y ganancias dejadas de percibir por la citada sociedad constructora11. Alegatos de conclusión en segunda instancia 30. La parte demandada solicitó que se confirmara la decisión de instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos por el tribunal para fundar el fallo recurrido12. 10 Folios 610 a 630 c. principal. 11 Folios 631 a 659 c. principal. 12 Folios 718 a 725 c. principal.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 8 31. La parte demandante reiteró los señalamientos formulados en el recurso de apelación e indicó que los mismos hallaban apoyo adicional en las pruebas practicadas en segunda instancia13. C O N S I D E R A C I O N E S 32.

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. Del objeto del recurso 33. El centro argumentativo del recurso se contrae a determinar si el a quo valoró en debida forma el acervo probatorio recaudado frente al daño reclamado y si aplicó las normas correspondientes al caso concreto. 34.

Por lo tanto, la Sala se ocupará, en primer lugar, de determinar los hechos probados que descansan en la comunidad probatoria válidamente recaudada, con el fin de desatar los señalamientos iniciales de la apelación y, vencida esta etapa, analizará el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, de conformidad con la situación fáctica acreditada, pues no debe olvidarse que si bien se discute la responsabilidad del Estado, el artículo 90 constitucional que lo consagra no privilegia ni establece título de imputación alguno, de modo que es el juez, quien en función del principio iura novit curia, adopta el título que corresponde al caso y que permite proferir una decisión que resuelva de fondo las controversias que ante él se plantean.

De lo probado 35. De acuerdo con los medios de convicción recaudados legalmente en este proceso, se tienen por probados los siguientes hechos: 36. De conformidad con el certificado de libertad y tradición allegado al plenario, el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 001-125011 era de propiedad de la señora Luz Elena Franco Izasa, como consecuencia de la adjudicación que en su favor hiciera el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín el 5 de marzo de 198414.

Asimismo, según dicho documento, por orden del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el 2 de junio de 2000 se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria del citado inmueble la anotación 11 que dice “acuerdo metropolitano # 06/96” y, posteriormente, el 12 de julio de ese mismo año, esa misma autoridad ordenó la supresión de esta anotación, inscribiendo como fundamento “no se tiene presupuestado llevar a cabo la construcción de las vías circunvalares”. 13 Folios 731 a 759 c. principal. 14 Folios 10 y 11 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 9 37. En relación con los trámites de licencia de urbanismo y construcción, el material de prueba evidencia lo siguiente: 38. En el 2000, la señora Luz Elena Franco Isaza solicitó ante la Curaduría Primera de Medellín el otorgamiento de licencias de urbanismo y construcción para un proyecto a desarrollar en el predio de su propiedad, sin que se conozca la fecha exacta de la petición o la naturaleza del proyecto, en tanto esta información no consta en la Resolución 203 de 2000, por la cual se resolvió un recurso de apelación formulado en ese trámite. 39.

Lo único que se sabe de esas peticiones es que fueron negadas por la Curaduría Primera de Medellín en atención a que el proyecto que planteaba la señora Franco Isaza interferiría con “el desarrollo del proyecto vial 6-84-1 correspondiente a la Circunvalar Metropolitana Occidental”15 y que dicha decisión fue confirmada en sede de apelación por la Secretaría de Planeación Municipal por medio de la nombrada Resolución 203 de 2000, ya no con fundamento en la supuesta interferencia del proyecto vial de la avenida circunvalar, en tanto no había ninguna anotación en el folio de matrícula inmobiliaria que así lo impidiera, sino en el incumplimiento del proyecto de urbanismo presentado en relación con las normas técnicas de sismo resistencia previstas en el Decreto 1052 de 199816. 40.

Contra la Resolución 203 del 2000, la señora Isaza Franco interpuso solicitud17 y adenda18 de revocatoria directa y solicitó que, en consecuencia, el municipio de Medellín ordenara la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de la restricción de construcción por la avenida circunvalar proyectada. 41. Como resultado, el municipio expidió el oficio 38683 de 2000, por el cual negó la petición instaurada, en consideración a la ausencia de inmediata disponibilidad presupuestal; dice el oficio: “actualmente el municipio no cuenta con la disponibilidad presupuestal referida (…) en forma inmediata el municipio no prevé afectar por obra pública el inmueble de la referencia. La consecuencia de no afectar el predio por motivo de una obra pública consiste en que los curadores están en la obligación de otorgar las licencias de urbanismo y construcción exigiendo el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas y constructivas correspondientes y las secciones viales mínimas que permitan involucrar el lote a la malla urbana, como ocurre con cualquier inmueble de la ciudad”19. 15 Folio 252 c. 1. 16 Folios 252 a 254 c. 1. 17 Folio 320 c. 1. 18 Folio 325 c. 1. 19 Folios 255 a 257 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 10 42. El 10 de abril de 2001, BEM S.A. y la señora Libia Isaza Franco (al parecer hermana de la propietaria del inmueble) suscriben “carta de opción” respecto del lote ubicado en la “calle 7 carrera 81C esquina, loma de los Bernal, Medellín, con un área de 2400 mts2”, sin que exista evidencia de que tal convenio se hiciera en nombre o representación de la titular del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 001-125011 de propiedad de Luz Elena Isaza Franco.

El tenor literal del convenio es el siguiente (se transcribe incluyendo posibles errores): “CARTA DE OPCIÓN Mediante la cual la señora LIBIA ISAZA FRANCO, identificada con C.C. (…) de Medellín, concede opción a BEMSA Propiedad Raíz, sobre un lote ubicado en la calle 7 carrera 81C esquina, Loma de Los Bernal, Medellín, con un Área 2.400 mts2.

La opción será durante 6 meses a partir del día 16 de Abril de 2001 prorrogables, previo acuerdo de las partes al vencimiento. Así mismo, BEMSA se compromete a desarrollar un proyecto arquitectónico y a intentar realizar unas preventas que puedan generar un punto de equilibrio económico, que pueda hacer factible la construcción del proyecto.

El precio base de la negociación es de $420.000.000”20. 43. El 5 de septiembre de 2001, la señora Luz Elena Isaza Franco, por documento privado, otorgó facultades amplias y suficientes a BEM S.A. “para que proceda a realizar el proyecto arquitectónico y sus correspondientes estudios técnicos y económicos, así como para adelantar todos los trámites necesarios para la obtención de la Licencia de Construcción ante una de las curadurías de la ciudad de Medellín, del edificio TULIPANES a construirse en el lote de mi propiedad situado en la esquina cruce de la Calle 7 con la Carrera 81C, Loma de Los Bernal de la ciudad de Medellín. Dicho predio está identificado con la matrícula inmobiliaria 001-125011”21. 44.

Con fundamento en las facultades otorgadas por la señora Luz Elena Franco Izasa, BEM S.A. radicó (sin conocerse la fecha) ante la Curaduría Primera de Medellín los formatos para el otorgamiento de licencias de urbanismo y construcción, con el fin de desarrollar el proyecto “Tulipanes” en el lote de propiedad de la citada señora22. 45.

Mediante Resoluciones C1-631-2002 y C1-630-2002, la Curaduría Primera de Medellín concedió a BEM S.A. las licencias de urbanismo y construcción necesarias para llevar a cabo un proyecto urbanístico en el “predio localizado en Calle 7 por 20 Folio 15 c. 1. 21 Folio 19 c. anexos. 22 Folios 17 y 18 c. anexos. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 11 Carrera 81 C esquina – suroccidental, Loma de los Bernal” con una proyección de dos torres contentivas de 72 unidades residenciales multifamiliares23. 46.

Es preciso destacar que, durante el trámite de las licencias ante la autoridad competente, el municipio de Medellín informó su “interés” en el lote objeto de licenciamiento, teniendo en cuenta que estaba contemplado en la proyección de la avenida circunvalar, al punto que, por oficio S-1828 del 20 de mayo de 2002 dirigido a la Curaduría Primera de Medellín, expresó que “la administración está evaluando la posibilidad de adquirirla, una vez culminado el proyecto de diseño y autorizado por el Concejo de Banco de Tierras de la circunvalar (…) este es un proyecto a corto plazo y por lo tanto, la administración ratifica su interés en dicho lote”24. 47.

Asimismo, mediante oficio del 21 de mayo de 2002, la Curaduría Primera de Medellín informó sobre su preocupación del trámite de licenciamiento de urbanismo y construcción del proyecto “Tulipanes” teniendo en cuenta la proyección de la avenida circunvalar y advirtió al ente territorial para que se pronunciara en el marco del procedimiento administrativo si consideraba pertinente25 y, a su turno, por oficio 016065 del 12 de julio de 2002, BEM S.A. solicitó al municipio de Medellín “confirmar o cancelar dicho interés del municipio de Medellín sobre este trámite” 26. 48.

Como consecuencia de la petición enviada por BEM S.A., el municipio, por comunicación del 13 de agosto siguiente, respondió que no tenía oportunidad de pronunciarse, en consideración a que solo le cabía interés para elevar ese tipo de solicitudes a la propietaria del inmueble objeto de licencia de construcción y no así a esa sociedad constructora27. 49.

BEM S.A. interpuso recurso de reposición, para lo cual adujo que, si bien no es propietaria del inmueble, su condición era la de representante especial de ésta, tal como obró durante el trámite administrativo de licenciamiento para la construcción y el urbanismo, razón por la cual le asistía competencias para presentar la petición en nombre de la señora Isaza Franco, más allá del convenio privado que celebraron y que definía a dicha empresa como la primera opción de venta del lote28. 50.

Mediante memorial UJ-1177 del 6 de septiembre de 2002, el ente municipal se limitó a manifestar que “estamos enterados de la decisión de la licencia en mención, 23 Folios 11 a 14 c. anexos. 24 Folio 4 c. anexos. 25 Folio 2 y 3 c. anexos. 26 Folio 330 c. 2. 27 Folio 331 c. 2. 28 Folios 332 y 333 c. 2. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 12 como se lo manifestó el Director del Departamento Administrativo de Planeación, al señor Curador Urbano Primero, por oficio Rdo. 9102 del 17 de julio de 2002”29. 51.

Inconformes y por memorial del 19 de diciembre de 2002, BEM S.A. y la señora Luz Elena Isaza Franco reiteraron la petición de información y, como consecuencia, solicitaron que se indicara cuál era el alcance del “interés” del municipio en el lote, teniendo en cuenta que, si bien estuvo afectado por obra pública antes del trámite de licenciamiento urbanístico y de construcción adelantado por BEM S.A., la correspondiente anotación de afectación se había suprimido antes del inicio de dicho trámite; informado esto, solicitaron de expresa manera que “se nos informe si se puede iniciar la preventa, sin que se frustre el proyecto una vez comience su ejecución y evitar así problemas mayores con los futuros compradores o si por el contrario, nada podemos hacer, porque la circunvalar es un hecho a corto plazo, de ser así, nos dirá cuáles procedimientos jurídicamente se han iniciado para afectar el terreno y su posible expropiación”30. 52.

Por comunicación SH-316 del 7 de mayo de 2003, el ente municipal informó que el interés consistía en la intención de compra del predio, por lo que indicó a los peticionarios que se hallaban en trámite las gestiones tendientes a realizar la oferta administrativa31; no obstante, en tanto los peticionarios consideraron incompleta esta respuesta, interpusieron acción de tutela con el fin de que se les protegiera su derecho a obtener una respuesta de fondo por parte del municipio de Medellín. 53.

El trámite de la acción constitucional terminó con fallo de segunda instancia del 11 de junio de 2003, proferido por el Juzgado Vigésimo Séptimo Penal del Circuito, mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia32, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal. La providencia de segunda instancia tuteló el derecho de los accionantes y, en este sentido, ordenó al municipio de Medellín – Secretaría de Planeación Municipal que informara si se podía iniciar la preventa del proyecto “Tulipanes” o si el lote iba a ser usado para la construcción de la avenida circunvalar33. 54.

Como consecuencia de la orden judicial, el municipio de Medellín libró el oficio SH-0511 del 17 de junio de 2003. A través de dicho proveído, informó que el Plan de Ordenamiento Territorial vigente, respecto del cual resaltó ser de público conocimiento, contemplaba la avenida circunvalar sobre el predio objeto de controversia y, por ende, estaba bajo el interés del municipio su adquisición. Indicó, 29 Folio 334 c. 2. 30 Folios 335 a 337 c. 1. 31 Folio 338 c. 2. 32 Folios 104 a 107 c. 1. 33 Folios 97 a 103 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 13 en consecuencia, que contaba con una oferta económica para la compra del inmueble y un certificado de disponibilidad presupuestal que lo respaldaba34. 55. Así, mediante oficio del 20 de junio de 2003, el municipio de Medellín comunicó a la señora Luz Elena Franco Isaza la oferta de compra del inmueble con matrícula inmobiliaria 001-125011, en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 199735. 56.

Por su parte, mediante oficio del 1 de junio de 2003, la señora Izasa Franco, por intermedio de apoderado, comunicó al ente municipal que aceptaba “la oferta de compra formulada por el Municipio de Medellín el día 20 de junio de 2003, sobre el lote del asunto y según lo convenido con mi poderdante para la celebración de la compraventa sobre el mismo, así”: “1.

El pago sea de contado. 2. Se convenga o concilie el monto a pagar por el Municipio de Medellín en razón de la inversión efectuada por la firma BEMSA Propiedad Raíz S.A. según avalúo efectuado por el Doctor (…) miembro de la Lonja de Propiedad Raíz y formulado al Municipio en fecha anterior, ya que ésta constructora fue vinculada al desarrollo del proyecto de construcción del precitado lote para lo cual se otorgaron las respectivas licencias.

Esta solicitud se formula en razón que la inversión en el desarrollo del proyecto se efectuó considerando que: El lote por razones de tipo administrativo y de conocimiento del mismo Municipio en un momento determinado, se descongeló de su afectación o compromiso vial, razón que condujo al desarrollo o inversión del proyecto. Recuérdese que el afán no fue el de cobrar algún tipo de indemnización al Municipio, puesto que nuestra propuesta fue al de que se permitiera el desarrollo del proyecto, propuesta que fue negada por el Municipio y que se concretó en la oferta de compra por el lote, sin tener en cuenta su destinación económica en este momento, destinación que se dio en razón de las reiteradas comunicaciones escritas del Municipio en el sentido de que el lote no sufría de afectación legal alguna.

Igualmente el Municipio debe reconocer que el inmueble nunca fue sacado del comercio, lo que podría dar lugar a que el propietario o la Firma o terceros vinculados al proyecto urbanístico, pudiesen demandar a la entidad expropiante, al funcionario moroso o a ambos por los perjuicios que hubiese sufrido, en los términos del Código Contencioso Administrativo, lo que puede conducir al juez de conocimiento a decretar una indemnización que comprenda el daño emergente y el lucro cesante, lo cual es de conocimiento por parte del Municipio, con antecedentes ya vistos y lo cual no es la intención ni el objeto en esta negociación en concreto. 34 Folio 232 y 233 c. 1. 35 Folio 230 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 14 Reiterando nuestro afán de aceptación de la oferta proponemos el pago del lote en los términos ya formulados y que se concilie el pago de la inversión en el proyecto, de acuerdo a la propuesta que formule el Municipio de Medellín” 36. 57.

Como respuesta, el 4 de julio de 2003, el municipio de Medellín precisó lo siguiente: En torno a los planteamientos formulados en su comunicación, me permito manifestarle: 1. Como bien lo dice la oferta de compra, oficio del 20 de junio de 2003, ‘el anterior precio le será pagado de contado al registro de la escritura y entrega del inmueble libre de ocupantes’.

Para el efecto tenemos la disponibilidad presupuestal N 866 del 16 de mayo de 2003 por un total de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) que es el valor ofrecido en la oferta de compra. Quisiéramos se acercara usted a la oficina 520 de la Secretaría de Hacienda, Unidad de Bienes Raíces, para que revise la minuta de escritura pública, antes de someterse al reparto notarial respectivo. 2.

Le proponemos que hagan llegar ustedes los documentos, planos, licencias, soportes de inversión efectuada por BEMSA Propiedad Raíz, para el proyecto urbanístico ‘Tulipanes’, con la finalidad de que se evalúe la posibilidad de que el Municipio llegue a conciliar el pago de la inversión. 2. Con respecto a la inquietud de que el inmueble haya sido sacado del comercio, el artículo 37 de la ley 9ª de 1989 muy claramente lo determina, situación que puede mirarse en la matrícula inmobiliaria 001-125011, correspondiente al inmueble de su poderdante” 37. 58.

En vista de lo anterior, el 9 de julio de 2003, BEM S.A. remitió los documentos soporte de su reclamación y estimó como valor a su favor cuatrocientos cuarenta y seis millones cuatrocientos diecinueve mil novecientos once pesos M/Cte. ($446’419.911), con los respectivos anexos38. 59. Mediante escritura pública 2992 del 31 de julio de 2003, el municipio de Medellín y la señora Luz Elena Isaza Franco protocolizaron la compraventa del inmueble con matrícula inmobiliaria 001-125011, por un valor de seiscientos millones de pesos M/Cte.

($600’000.000), sin ninguna precisión distinta a las garantías de saneamiento por evicción de la vendedora, pues nada se dispuso en relación con lo sostenido entre las partes en relación con la conciliación por el pago de la inversión efectuada por BEM S.A39. 60. Pese a la enajenación voluntaria del predio con matrícula inmobiliaria 001- 125011, donde se iba a construir el proyecto urbanístico “Tulipanes”, BEM S.A. 36 Folios 225 y 226 c. 1. 37 Folios 225 y 226 c. 1. 38 Folio 73 c. 1. 39 Folios 208 a 210 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 15 solicitó a la unidad de Cobro Persuasivo de la Secretaría de Tesorería de Rentas Municipales de Medellín que se le otorgara una facilidad de pago de veintiocho millones trescientos dos mil doscientos cuarenta y nueve pesos ($28’302.249), saldo adeudado del impuesto de construcción cobrado por las licencias C1-631- 2002 y C1-630-2002 del proyecto “Tulipanes”, para lo cual ofreció como garantía la suscripción de un cheque. 61.

Mediante oficio del 29 de octubre de 2003, el municipio de Medellín negó la reclamación de perjuicios elevada por BEM S.A., con fundamento en los siguientes argumentos: “Analizada la documentación emitida el 15 de junio de 2003, relacionada con la valoración y cuantificación de los perjuicios que según su apreciación le causó el municipio de Medellín a la empresa que representa, por haber adquirido voluntariamente el inmueble de propiedad de la señora Luz Elena Isaza Franco, ubicado en la Loma de los Bernal, calle 7 por carrera 81C toda vez que por esta circunstancia se le impidió ejecutar el proyecto urbanístico citado, le informo: Para la administración municipal de la documentación presentada no se deriva la existencia de los presupuestos de hecho ni de derecho suficientes que constituyan causal legal y soporte documental para reconocer el valor que usted propone a título de indemnización de los presuntos perjuicios que se le causaron por la adquisición de parte de la municipalidad del citado bien.

Además, es muy claro que la señora Isaza Franco aceptó voluntariamente oferta que se le hizo por su propiedad. Por otro lado, entre el ente local y la firma que usted representa no existe relación o vínculo jurídico alguno del cual se pueda derivar, eventualmente, alguna responsabilidad que origine el pago de perjuicios”40. 62. Mediante Resolución 469 de 2003, la Secretaría de Hacienda de Medellín autorizó a BEM S.A. a realizar el pago en doce (12) cuotas del impuesto de construcción, correspondiente a “VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/Cte.

($28’302.249) más los intereses de mora sobre los cuales realiza un abono inicial de 8.302.249 a favor del MUNICIPIO DE MEDELLÍN y unos pagos mensuales según el cuadro que se detalla al final de esta resolución”41. 63. Finalmente, a través del oficio del 22 de septiembre de 2004, la secretaría de hacienda municipal comunicó a la Curaduría Primera de Medellín que BEM S.A. había cancelado la totalidad del impuesto de construcción42.

Caso concreto 40 Folios 47 y 48 c. 1. 41 Folio 308 y 309 c. 1. 42 Folio 307 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 16 64. En este asunto, BEM S.A. asegura que el municipio de Medellín le causó un daño antijurídico consistente en el “detrimento patrimonial CONCRETADA EN UNA PÉRDIDA, DESEMBOLSO Y VALORES DEJADOS DE RECIBIR”43, por la frustración del proyecto inmobiliario “Tulipanes” que esa sociedad estaba por desarrollar en predio privado, con las autorizaciones de ley, antes de que el municipio se hiciera forzosamente con la propiedad del lote. 65.

En efecto, según la demanda, pese a que BEM S.A. tramitó ante la Curaduría Primera de Medellín las licencias de urbanismo y construcción que le fueron finalmente otorgadas por medio de las Resoluciones C1-630-2002 y C1-631-2002 para edificar en el predio con matrícula inmobiliaria 001-125011, el municipio de Medellín impidió su ejecución, al forzar a la señora Isaza Franco a vender el inmueble sobre el cual se proyectaba la construcción del citado proyecto inmobiliario, sin pagar indemnización de los perjuicios causados44. 66.

Además, en el escrito de apelación, la demandante precisó que el motivo de la demanda de reparación de perjuicios no se fundaba en la vulneración del derecho de propiedad del inmueble en el cual se construiría el proyecto “Tulipanes”, pues, el dominio del lote lo ostentaba la señora Luz Elena Isaza Franco, así, dijo que el fundamento de la indemnización se derivaba de la afectación al derecho que las licencias de urbanismo y construcción le otorgaban a BEM S.A. y, por tanto, en razón a que el municipio frustró el desarrollo del proyecto, debía cargar con el pago de las ganancias esperadas para la sociedad, sin desestimar los gastos que ya se habían ocasionado para el otorgamiento de las licencias; dice textualmente el recurso de apelación: “Se insiste, no era el derecho de propiedad sobre el inmueble a construir el que le confería derecho a BEM S.A. para reclamar.

Su derecho se cristaliza cuando se convierte en titular de una licencia de construcción, sobre un proyecto inmobiliario con todas las posibilidades de éxito, en un lote del cual ostenta una opción de compra-práctica inmobiliaria común lo que era conocido por el demandado”45. 67. Pues bien, antes de surtir el análisis del título de imputación que conviene para decidir un caso como el que se estudia, es preciso indicar que, conforme con el material probatorio, existen razones fundadas que impiden tener por acreditado que BEM S.A. hubiera sufrido un daño, pues el derecho que afirma tener por ser el “titular de una licencia de construcción” es inexistente y, en este sentido, la afectación que predica de tal prerrogativa y sobre la que edifica la reclamación de perjuicios carece de fundamento, como pasa a exponerse. 43 Folio 163 c. 1. 44 Folio 144 c. 1. 45 Folio 633 c. principal.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 17 68. El acervo probatorio evidencia que BEM S.A. presentó (sin conocerse la fecha) ante la Curaduría Primera de Medellín los formatos para el otorgamiento de licencias de urbanismo y construcción, con el fin de desarrollar el proyecto “Tulipanes” en el lote identificado con la matrícula 001-1250011 de propiedad de la señora Luz Elena Isaza Franco46 y, por ende, una vez validados los requisitos de ley, se profirieron a su favor las Resoluciones C1-631-2002 y C1-630-2002, por medio de las cuales la autoridad urbanística otorgaba las licencias solicitadas. 69.

No obstante, no puede dejarse de lado que BEM S.A. no presentó las citadas peticiones en nombre y cuenta propia, ya que dicho trámite lo hizo por cuenta, riesgo y beneficio de la señora Isaza Franco, con ocasión de las facultades que para el efecto ésta otorgó, tal como lo admitió esa sociedad en el escrito de demanda: “En este sentido la Sra. Isaza, (sic) posibilito (sic) que el proyecto se cristalizara (…) la seriedad de su compromiso la plasmo (sic) en (…) el poder que otorgo (sic) en Septiembre (sic) de 2001 para que en la Curaduría Primera, BEM S.A. gestionara un proyecto inmobiliario”47. 70.

Afirmación que, dicho sea de paso, no es aislada, pues su contenido descansa en el documento privado del 5 de septiembre de 2001, por el cual la señora Luz Elena Isaza Franco declaró “concedo poder amplio y suficiente para que la empresa BEM S.A. con NIT (…) para que proceda a realizar el proyecto arquitectónico y sus correspondientes estudios técnicos y económicos, así como para adelantar todos los trámites necesarios para la obtención de la Licencia de Construcción ante una de las curadurías de la ciudad de Medellín, del edificio TULIPANES a construirse en el lote de mi propiedad situado en la esquina cruce de la Calle 7 con la Carrera 81C, Loma de Los Bernal de la ciudad de Medellín. Dicho predio está identificado con la matrícula inmobiliaria 001-125011”48. 71.

Además, así se puede evidenciar en el recurso de reposición que interpuso BEM ante la Secretaría de Hacienda Municipal en el cual ratificó que sus actos eran ejecutados por cuentas y riesgo de la señora Luz Elena Isaza Franco, tal como se desprende de la literalidad del escrito que dice: “(…) para el trámite de la licencia, BEMSA, interesada en la ejecución del proyecto, actuó como apoderado de la propietaria del lote, señora Luz Elena Isaza Franco”49. 72.

Preciso es recordar que el apoderamiento es un acto jurídico que se encuadra en lo que define el artículo 2142 del Código Civil como un contrato de mandato, instrumento negocial por medio del cual “una persona confía la gestión de uno o 46 Folios 17 y 18 c. anexos. 47 Folio 148 c. 1. 48 Folio 19 c. anexos. 49 Folio 333 c. 3. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 18 más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”. 73. De acuerdo con el artículo 2176 ibídem50, el mandatario puede ejecutar su encargo de dos modos: i) haciéndole saber al tercero con quien contrata o interviene que se halla en ejecución de un encargo ajeno (mandato con representación) o ii) sin dar a conocer al tercero con quien contrata o interviene la condición en la que actúa (mandato sin representación), dependiendo la forma de ejecución del encargo, así también serán los respectivos efectos. 74.

En el caso del mandato con representación, las obligaciones y derechos provenientes de los actos ejecutados por el mandatario se sitúan directamente en cabeza del mandante y así resultan exigibles respecto de terceros, mientras que en el contrato sin representación las obligaciones y derechos se mantienen en el mandatario, por lo que es respecto de éste que se hacen exigibles, sin perjuicio de que el mandatario los pueda hacer valer, requiera para ello actos adicionales o no, pues no puede pasarse por alto que el acto mismo ejecutado por el mandatario se realizó por cuenta, riesgo y beneficio del mandante, elemento esencial que caracteriza esta relación negocial. 75.

La Corte Suprema de Justicia ha denominado a estas dos formas contractuales como simple mandato o mandato oculto, teniendo en cuenta los siguientes razonamientos: “El contrato de mandato puede llevar o no la representación del mandante, según se previene en los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil. Sin embargo, cuando se trata del encargo no representativo, «se entiende que, aunque el procurador, en ejercicio de sus funciones, actúa en nombre propio, en el fondo lo hace por cuenta ajena» Aunque en ese caso el mandatario se hace titular de los derechos, en cumplimiento de sus obligaciones, se encuentra compelido a transferirlos a quien el comitente haya señalado, que puede ser él, o un tercero. Desde luego, en la mente no escapa disfrazar la gestión de un determinado negocio en un mandato sin representación. Por ejemplo, cuando se finge, al decir de la Corte, «tan solo para que el comprador, provisto de esta calidad e investido de ella ante terceros, venda más tarde para el verdadero dueño, ejercitando así en rigor de verdad un mandato sin representación. Precisamente el artículo 2177 del Código Civil, al edificar el mandato oculto, autoriza al mandatario para que, en el ejercicio de su cargo, contrate a su propio nombre o al del mandante; no obstante, si contrata a su propio nombre pero por cuenta del mandante, en el caso, no obliga respecto de terceros al comitente, emergiendo con vigor un mandato sin representación; denominado 50 “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante”.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 19 mandato oculto, caracterizado porque el enviado no descubre ni exterioriza ante los terceros o destinatarios de la voluntad, de que actúa en nombre de otro; sin que surjan vínculos jurídicos entre mandante y terceros, sino entre mandatario y terceros; pero in perjuicio, eso sí, de las relaciones personales entre mandante y mandatario.

Por consiguiente, a la par de la relación jurídica externa entre mandatario y tercero, existe una relación sustancial y subyacente de carácter interno y aislada, ajena al tercero, donde el mandatario actúa por cuenta y a riesgo del mandante. Para ser más precisos, el tercero que contrata con el mandatario o enviado, y que actúa por sí, sin exteriorizar la representación de otro, es ajeno del todo al convenio privado entre mandante y mandatario porque el mandatario disimula su calidad de tal, ante el tercero, actuando en su propio nombre.

En el mandato oculto, por tanto, como el mandatario obra en nombre propio, al estar hermética y velada la representación del dominus contenida en la relación subyacente, también conocida como contemplatio domini, se requiere de un nuevo acto que traslade el derecho al dominus oculto o a quien éste designe. En términos generales, ha explicado la Sala: (…) Por el contrario, si da a conocer su condición intermediaria, que actúa a nombre del mandante, es éste quien asume sus compromisos, sus obligaciones y responsabilidades ante terceros, vinculando al mandante y al tercero, generándose relaciones recíprocas entre éstos.

En el mandato no representativo, asentó en otra ocasión la Sala, «en rigor, el mandatario carece de la representación del mandante, y por consiguiente, actúa a riesgo y por cuenta ajena pero en su propio nombre, en cuyo caso, se presenta como parte directa interesada y frente a terceros figura como titular de los derechos; es sujeto pasivo de las obligaciones, ostenta la posición de parte, tiene legitimación jurídica para exigirlos y está sometido a las acciones y pretensiones respectivas» El mismo antecedente expuso: «(…) distinta es la hipótesis del mandato «oculto», el cual se presenta, según expresa el simple nomen, cuando se esconde, no se indica, ni da a conocer o hace cognoscible a terceros, verbi gratia, el mandatario celebra o ejecuta el acto como suyo, en su nombre, a riesgo propio, y por su propia cuenta, sin expresión o mención alguna del mandato ni del mandante ( ) Esa conducta, se concluyó allí igualmente, «(…) puede obedecer a la imposición del poder, instrucciones del dominus o iniciativa del mandatario, en cuyo caso, los efectos del acto se radican en éste porque el dueño del interés permanece oculto al tercero y el mandato o la procura en estas condiciones no le es oponible, salvo que llegue a conocerlo y lo invoque para prevalecerse ( )».

La ocultación del mandato, entonces, puede recaer en la representación o no. Basta ocultarlo para que adquiera ese carácter y esto no niega, per sé, su Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 20 existencia y sus efectos entre mandante y mandatario.

Inclusive si permanece en secreto o escondido frente a terceros”51. 76. Al analizar los formatos de solicitud de licencias de urbanismo y construcción, se observa que BEM S.A. los presentó sin indicar que obraba en representación de la señora Isaza Franco, lo cual evidencia que, pese a encontrarse en el desarrollo del mandato conferido por la citada señora, no informó al tercero, en este caso a la Curaduría Primera de Medellín que el trámite y, por ende, el resultado de las peticiones corría por cuenta, riesgo y beneficio ajeno; es así como, revisados los requisitos de ley relacionados con el proyecto urbanístico “Tulipanes”, la autoridad urbanística profirió las Resoluciones C1-631-2002 y C1-630-2002, en su favor. 77.

Sin embargo, pese a la falta de indicación expresa de la solicitud, circunstancia de la cual se colegiría que BEM S.A. actuó sin representación y, por ende, que fue esa sociedad y nadie más las beneficiarias de las licencias otorgadas por los actos administrativos reseñados, lo cierto es que, aun presente esta condición, BEM S.A. aportó el documento privado por el cual la señora Isaza Franco facultó a esa empresa, para presentar la solicitud de licencias de urbanismo y construcción, de ahí que, para la Curaduría Primera de Medellín, como para esta Judicatura, resultaba claro que dicha sociedad actuaba como representante de la propietaria del inmueble, tal como se indicó en las consideraciones de las Resoluciones C1- 631-2002 y C1-630-2002, en las que se lee: “que mediante radicado C1-366 de 2002, la señora Luz Elena Isaza Franco, (sic) presentó por intermedio de BEM S.A. con el NIT (…) entidad a la que otorga poder para actuar, solicitud de licencia de urbanismo y construcción en el predio de su propiedad, ubicado en la calle 7 con la carrera 81C de esta ciudad”52. 78.

Cuestión que no resulta ajena a BEM S.A., pues, durante trámite urbanístico y con ocasión de la manifestación de interés del municipio de Medellín en el lote objeto de controversia, así lo manifestó en recurso de reposición ante la Secretaría de Hacienda Municipal, tal como se desprende de la literalidad del escrito que dice: “(…) para el trámite de la licencia, BEMSA, interesada en la ejecución del proyecto, actuó como apoderado de la propietaria del lote, señora Luz Elena Isaza Franco”53. 79.

En consecuencia, impreciso resulta decir que nació para BEM S.A. algún interés o derecho por las licencias de urbanismo y construcción que la Curaduría Primera de Medellín otorgó a través de las Resoluciones C1-631-2002 y C1-630- 2002, toda vez que sus efectos, desde el principio correspondían a la mandataria, esto es, a la propietaria del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 001- 125011, señora Luz Elena Isaza Franco.

En este sentido, también resulta errado 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de septiembre de 2021, radicado 11001- 31-03-043-2015-00629-01. 52 Folio 11 c. anexos. 53 Folio 333 c. 3. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 21 afirmar que la posterior compraventa del predio citado afectó los intereses de la sociedad constructora, pues, no siendo otra cosa que un mandatario, no ostentaba ningún derecho respecto del lote que se pretendía edificar. 80.

Además, no se pierde de vista que el 10 de abril de 2001, BEM S.A. suscribió con la señora Libia Isaza Franco carta de opción, convenio respecto del cual asegura en la demanda que se derivaron las facultades y, más aún, los derechos que luego fueron supuestamente vulnerados por el municipio de Medellín. En efecto, dice la demanda: “En el proyecto tulipanes, como la mayoría de proyectos de este tipo de actividades inmobiliarias que se desarrollan en el medio, LOS LOTES son comprometidos al proyecto así: el dueño del terreno (en este caso Luz Elena Isaza) permite su desarrollo, condicionándose el pago del inmueble a un número de preventas significativas del proyecto, por lo tanto no se traspasa desde un principio a la firma promotora, sino hasta que se cumplan diferentes requerimientos (punto de equilibrio, pagos de las cuotas iniciales, etc.) En este sentido la Sra Isaza posibilitó que el proyecto se cristalizara, pues se sujetó a esta modalidad y se obligó a suscribir los títulos en el momento que BEM S.A. lo indicara.

La seriedad de su compromiso la plasmó en carta de opción de abril 10 de 2001 y el poder que otorgó en septiembre de 2001 para que, en la Curaduría Primera, BEM S.A. gestionara un proyecto inmobiliario” 54. 81. Resulta preciso indicar que no hay evidencia que la señora Luz Elena Isaza Franco, titular del dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 001-125011 hubiera facultado a la señora Libia Isaza Franco, para suscribir por su cuenta un contrato de opción, por lo cual el acuerdo de voluntades que esta señora suscribió con BEM S.A. el 10 de abril de 2001, siguiendo las precisiones conceptuales de los efectos del contrato de mandato ya explicados, no comprometió los intereses de la señora Luz Elena. 82.

Pero si en gracia de discusión se diera cabida a que la señora Libia Isaza Franco sí contaba con facultades para comprometer el lote de la señora Luz Elena en un negocio jurídico con BEM S.A., teniendo en cuenta que así lo señala la señora Libia en las declaraciones que rindió ante esta judicatura55, lo cierto es que tal circunstancia no cambia la conclusión a que se arriba consistente en la ausencia de evidencia de un daño padecido por la sociedad demandante. 83.

Lo anterior en consideración a que la “carta de opción” que se sindica como fuente de derechos por parte de BEM S.A. no concretó una cesión de la propiedad que ostentaba la señora Luz Elena Isaza Franco respecto de su inmueble, como tampoco de alguno de sus atributos, pues aquel instrumento negocial tan solo concedió a BEM S.A. la opción de compra del inmueble por un valor de 54 Folio 148 c. 1. 55 Folios 372 a 377 c. 1.

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 22 cuatrocientos veinte millones de pesos M/Cte. ($420’000.000) durante un plazo de seis (6) meses contados a partir del 16 de abril de 2001, tal como lo refleja la literalidad del escrito: “CARTA DE OPCIÓN Mediante la cual la señora LIBIA ISAZA FRANCO, identificada con C.C. (…) de Medellín, concede opción a BEMSA Propiedad Raíz, sobre un lote ubicado en la calle 7 carrera 81C esquina, Loma de Los Bernal, Medellín, con un Área 2.400 mts2.

El precio base de la negociación es de $420.000.000”56. 84. Además, imperdible resulta destacar que esa opción de compra nunca se concretó, pues, i) no hay ninguna prueba que lo evidencie; ii) la sociedad demandante es clara en señalar en la demanda y en el recurso de apelación que el daño que sufrió no provino de la afectación del derecho a la propiedad, ya que no lo ostentaba, sino por la vulneración al “derecho (…) a construir”57 que mantenía BEM S.A.; y iii) no se le pueden atribuir los efectos que señala la demandante a la carta de opción celebrada el 11 de abril de 2001, pues el contenido obligacional que allí se dispuso no los contempla. 85.

Con todo, no se desconoce que el modelo de negocio de BEM S.A. corresponda al que describió en la demanda58; sin embargo, en cuanto a evidencia se trata, no hay piezas de convicción en las cuales descansen las afirmaciones que esa sociedad hace respecto del lote bajo el dominio de la señora Luz Elena Isaza Franco y la supuesta transmisión de derechos a su favor, pues, como se ha podido concluir, todas las prerrogativas relacionadas con el inmueble objeto de litigio siempre se mantuvieron en cabeza de la citada señora. 56 Folio 15 c. 1. 57 Folio 633 c. principal. 58 “En el proyecto tulipanes, como la mayoría de proyectos de este tipo de actividades inmobiliarias que se desarrollan en el medio, LOS LOTES son comprometidos al proyecto así: el dueño del terreno (en este caso Luz Elena Isaza) permite su desarrollo, condicionándose el pago del inmueble a un número de preventas significativas del proyecto, por lo tanto no se traspasa desde un principio a la firma promotora, sino hasta que se cumplan diferentes requerimientos (punto de equilibrio, pagos de las cuotas iniciales, etc.) En este sentido la Sra Isaza posibilitó que el proyecto se cristalizara, pues se sujetó a esta modalidad y se obligó a suscribir los títulos en el momento que BEM S.A. lo indicara.

La seriedad de su compromiso la plasmó en carta de opción de abril 10 de 2001 y el poder que otorgó en septiembre de 2001 para que, en la Curaduría Primera, BEM S.A. gestionara un proyecto inmobiliario” Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 23 86.

En consecuencia, siendo la señora Luz Elena Isaza Franco la beneficiaria de las licencias de urbanismo y construcción, no tenía ninguna restricción para enajenar, como lo hizo, el bien sobre el cual recaían las autorizaciones emanadas por la Curaduría Primera de Medellín y, si bien en la demanda BEM S.A. señala que la enajenación del inmueble fue alcanzada por la presión del municipio de Medellín, lo cierto es que la evidencia lejos de indicar tal situación, revela que fue un acuerdo negociado y libre, pues, efectuada la oferta de compra del ente territorial, por oficio del 20 de junio de 2003, la misma destinataria, señora Isaza Franco, formuló por escrito una contraoferta con las condiciones que consideraba pertinentes, lo que deja sin sustento los cargos indicados por la sociedad constructora. 87.

Ahora, es cierto que, en medio de las tratativas entre el municipio y la entonces propietaria del bien objeto de litigio, se contempló la posibilidad de convención o conciliación sobre la inversión que efectuó BEM S.A. en el proyecto “Tulipanes”, tal como lo evidencia el oficio del 1 de junio de 2003 que remitió la señora Isaza Franco y que exigía esta condición para la compraventa, como también lo demuestra la comunicación del 4 de julio de 2003, por la cual el ente territorial propuso que remitieran documentación respectiva para “evaluar la posibilidad de que el Municipio llegue a conciliar el pago de la inversión”59. 88.

Sin embargo, esas tratativas no pueden entenderse como un compromiso u obligación de parte del municipio de Medellín de pagar indemnización, pues este no fue el alcance de la declaración que efectuó la administración y, por ende, no se le pueden atribuir esos efectos, menos aún en el marco de un procedimiento de compra voluntaria de un inmueble destinado a un desarrollo urbanístico.

No en vano el mismo municipio se encargaría de corroborar esta posición al decidir negativamente la petición de indemnización de perjuicios elevada por BEM S.A., por oficio del 29 de octubre de 200360. 89. Así las cosas, el acervo probatorio indica que la venta entre la señora Isaza Franco y el Municipio se dio de manera pura y simple, sin condición alguna, por lo que el precio pagado por la entidad territorial estuvo destinado a retribuir la propiedad que se transfería, sin que en cabeza de la entidad pública permaneciera un compromiso de pago de naturaleza indemnizatoria, pues bien se sabe que el precio que se acordó vino a retribuir el dominio sobre el bien y no a indemnizar un supuesto daño, como hubiera podido acontecer, en el evento de que la enajenación no hubiere sido voluntaria sino forzoso administrativa. 90.

Sin perjuicio de lo anterior, bien vale la pena considerar si la anterior premisa puede ser cuestionada por el hecho de que BEM S.A., solicitó una facilidad de pago 59 Folios 225 y 226 c. 1. 60 Folios 47 y 48 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 24 que le permitiera cancelar el impuesto de construcción que se había causado con ocasión del trámite de las licencias aprobadas por las Resoluciones C1-631-2002 y C1-630-2002, facilidad que le fue otorgada por el ente municipal, por medio de la Resolución 469 de 200361. 91.

Al respecto, debe destacarse que la obligación de pago de impuestos de construcción se funda en el otorgamiento de las licencias de urbanismo y construcción, razón por la cual el pago efectuado era una erogación que debía cumplirse al margen de la negociación indicada, so pena de desistir de las autorizaciones que para el efecto había conferido la Curaduría Primera de Medellín. 92.

En conclusión, el acervo probatorio válidamente recaudado evidencia que BEM S.A. no ostentaba derecho alguno respecto del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 001-125011, por lo que si Luz Elena Isaza Franco, voluntariamente enajenó dicho inmueble al municipio aceptando el precio ofertado, habrá de considerarse que el mismo fue pagado como forma definitiva de extinguir los derechos derivados del contrato de venta, por lo que se colige que dicha sociedad no sufrió el daño que alega, por la falta de derecho que lo justifique. 93.

Así las cosas, ante la ausencia de presupuestos sustanciales como el daño, no es posible adelantar juicio de responsabilidad alguno, de modo que se confirmará la sentencia proferida el 10 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. De las costas 94. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA 95. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 10 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 61 Folio 308 y 309 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2004-01253-01 (45968) Actor: BEM S.A. Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Reparación directa 25 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.