Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Ángel María Zuleta Carmona Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación del debido proceso. Cuantía reconocida no excede lo debido. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F2, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión del 3 de mayo de 2016 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ángel María Zuleta Carmona. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP, solicitó en ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 1 En adelante UGPP. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 11001-33-35-018-2015-00226-01; actor: Ángel María Zuleta Carmona, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que confirmó parcialmente la decisión del 3 de mayo de 2016 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-018-2015-00226-01 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Ángel María Zuleta Carmona y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución UGM 035597 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. (Cajanal)3 le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior solicitó i) declarar que Ángel María Zuleta Carmona no es acreedor de un derecho adquirido; y ii) ordenar la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme a las reglas establecidas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2019 y los autos A326 de 2016 y A229 de 2017, con base en los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 y como ingreso base de liquidación el calculado en virtud del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ángel María Zuleta Carmona nació el 14 de febrero de 1951 y estuvo vinculado al Ministerio de Obras Públicas y Transporte entre el 20 de noviembre de 1968 y el 30 de junio de 1994 y adquirió el estatus de pensionado el 14 de febrero de 2006. - Mediante la Resolución 10203 del 3 de abril de 2007, Cajanal le reconoció una pensión por vejez cuya liquidación se efectuó sobre el 75% del promedio de lo devengado en los 3 últimos meses (entre el 1º de abril de 1994 y el 30 junio de 1994) y efectiva a partir del 14 de febrero de 2006, por valor de $647.585, cuyos factores salariales fueron la asignación básica y las horas extras. - El 26 de julio de 2011, Ángel María Zuleta Carmona solicitó la reliquidación de su pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir entre el 1º de julio de 1993 y el 30 de junio de 1994. 3 En adelante Cajanal. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP - Con la Resolución 035597 del 27 de febrero de 2012 Cajanal reliquidó la pensión, con el 75% del promedio devengado entre el 1º de julio de 1984 y el 30 de junio de 1994, por el monto de $681.284, a partir del 14 de febrero de 2006, con efectos fiscales desde el 26 de julio de 2008. - Inconforme con la anterior decisión, el causante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo4 presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 035597 del 27 de febrero de 2012. - El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia del 3 de mayo de 2016, declaró la nulidad de la aludida resolución y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de junio de 1993 y el 30 de junio de 1994, incluidos los siguientes factores: asignación básica, horas extras, prima de alimentación y doceavas partes de las primas de navidad, semestral y de la bonificación especial.

Lo anterior, con base en los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 y de acuerdo con el criterio unificado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 2 de mayo de 2013, ambas proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. - La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F confirmó parcialmente la sentencia objeto del recurso, el 31 de agosto de 2018. - A través de la Resolución RDP 44741 del 22 de noviembre de 2018, la UGPP reliquidó la pensión por vejez de Ángel María Zuleta Carmona en los términos de la sentencia proferida en segunda instancia, por el monto de $866.359. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión5 En sentencia del 31 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F resolvió el recurso de apelación interpuesto por Cajanal y confirmó parcialmente la decisión del 3 de mayo de 2016 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de Ángel María Zuleta Carmona, sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, en virtud de la Ley 33 de 1985 y en concordancia con la sentencia de 4 Hoy Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (CPACA). 5 Folios 282 al 293 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP unificación del 4 de agosto de 2010 y la providencia del 2 de mayo de 2013, ambas proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para tal efecto, concluyó lo siguiente: - Ángel María Zuleta Carmona nació el 14 de febrero de 1951 y adquirió el estatus pensional el 14 de febrero de 2006; a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios, por tanto era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de esa ley y en consecuencia podía pensionarse con los requisitos del régimen anterior, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma. - La pensión por vejez debe reliquidarse sobre el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, así como con los demás que hayan sido percibidos de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor.

De manera que, el fallo proferido en la primera instancia se modificará respecto del régimen aplicable. En ese orden de ideas, el promedio del salario devengado se hará sobre los siguientes factores salariales: asignación básica, horas extras, las doceavas partes de las primas de navidad, semestral, de alimentación y la doceava parte de la bonificación especial.

No obstante, aunque fue acreditado que el causante percibió la prima de vacaciones durante el periodo a promediar, lo cierto es que no se incluirá en esta instancia, en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 1.2. Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos6: - La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados no le corresponde, puesto que lo correcto era que se hubiese tenido en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales para su liquidación. 6 Folios 1 al 10 del cuaderno 2. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP - La causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia. Asimismo, no es posible entender el IBL como un aspecto de transición, sino propio de la Ley 100 de 1993; de manera que al promediar la base de liquidación debe tenerse en cuenta ese régimen, pues lo que está sujeto a la transición son aspectos como la edad, el monto y las semanas de cotización, lo cual se explica en el inciso 3 de la norma citada en el párrafo anterior, en el sentido de que aclara y adiciona el concepto de ingreso base de liquidación, como un factor diferente del monto pensional de que trata el inciso 2, pues este hace parte de la tasa de remplazo que continúa rigiendo y que debe tomarse del régimen anterior. - El Tribunal confirmó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda con total desconocimiento de las disposiciones fijadas, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado y en los numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto del ingreso base de liquidación. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión La parte accionada guardó silencio. 1.4. Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA7. 7 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad La sentencia revisada quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2018 y la presente acción fue radicada el 2 de octubre de 2019, lo que permite concluir que se presentó en la oportunidad señalada por el inciso 4º del artículo 252 del C.P.A.C.A. 2.3. Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F se profirió con vulneración del debido proceso y, en consecuencia, está inmersa en la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?; y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido a Ángel María Zuleta Carmona excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) de la acción especial de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público;

(1.2) del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; (2) caso concreto; (3) costas, y (4) conclusión. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 9 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan».

En tal sentido, se han definido los siguientes12: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»13. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación14 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»15. 2.4.2. En torno a la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales.

Al efecto, señaló que quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio percibido el último año de servicios. En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» [Resalta la Sala]. De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicios y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 es el Decreto Ley 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6.a de 194516, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «[a] pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, […] en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante»17; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»18. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 18 Artículo 27. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202019, esta corporación20 señaló que si el servidor es de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si es de orden territorial se acudiría a la Ley 6.a de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194521 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial […]. […] El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.

Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» [Resalta la Sala].

Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6.ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.

Así se señaló entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200922 y del 16 de diciembre de 200923, en las que se indicó lo siguiente: «[…] El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 […] Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de 19 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 20 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación […] Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación […] Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]» (Se subraya) El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»24.

Ello, pese a que, con posterioridad, el debate en relación con el ingreso base de liquidación de las personas que alcanzaron su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 se superó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201825, lo que impuso considerar que el criterio de la corporación se inclinaba por la taxatividad de los factores. 2.5.

Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión26 según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) [e]l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) [e]l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) [l]as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.» En tal sentido, se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el IBL reconocido y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación pues, a su juicio, «Ángel María Zuleta Carmona era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] es decir su norma pensional es el Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación […] para efectos de los factores salariales se debe aplicar los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o 10 años», sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F profirió la decisión con sustento en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, según los cuales, la lista establecida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como factores salariales no supone la negación de cualquier otro factor que cause el trabajador, por lo que estos debían ser tenidos en cuenta.

Al respecto, la recurrente sostiene que Ángel María Zuleta Carmona es beneficiario del régimen de transición únicamente respecto de la edad, el tiempo y el monto, pero como el IBL no hace parte del régimen de transición se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, toda vez que adquirió el derecho pensional con 26 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP posterioridad al 1° de abril de 1994, esto es, a la entrada en vigencia de la aludida norma.

En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado. Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 31 de agosto de 2018 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó la normativa aplicable para el asunto particular, que a su vez concuerda con la línea jurisprudencial de la época.

Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en lo siguiente: i) Si bien Ángel María Zuleta Carmona es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que prestó sus servicios en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 20 de noviembre de 1968, lo que le permitía acceder a la transición establecida en la Ley 33 de 1985, de manera que la normatividad aplicable eran los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. ii) Pese a que la norma de transición de la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación de la pensión, esto es, factores salariales o base de liquidación, de acuerdo con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 26 de septiembre de 2012, «en este aspecto también se debe aplicar también el régimen anterior porque resulta más favorable» pues «no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales»27.

En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal, al afirmar que la lista de factores establecida en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 no supone la negación de cualquier otro factor que cause el trabajador, siguió lo dispuesto en la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 26 de septiembre de 2012, que a su vez guarda correspondencia con el criterio expuesto 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, radicado 20001-23-31-000-2010-00065-01(2536-11) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». [Negrillas del original]. En efecto, el criterio del Consejo de Estado solo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues previo a ese pronunciamiento la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.

Al respecto, la UGPP manifestó que la sentencia objeto de revisión fue proferida en sentido contrario al unificado en la mencionada providencia, afirmación que resulta equívoca para la Sala, puesto que si bien la fecha del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es del 31 de agosto de 2018, es decir, 3 días después de la sentencia de unificación, lo cierto es que esta última fue notificada el 12 de septiembre de ese año28 y cobró firmeza el 17 de septiembre de 201829 y la 28 En virtud de la información contenida en el aplicativo SAMAI. 29 «Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP providencia revisada fue notificada el 7 de septiembre de 2018 y el 12 de septiembre siguiente quedó en firme30, de tal suerte que no era posible exigir su acatamiento como precedente judicial, cuando alcanzó la ejecutoriedad de manera posterior.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F ordenó que la pensión de Ángel María Zuleta Carmona se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: sueldo (asignación básica mensual), horas extras, bonificación especial, vacaciones, primas de navidad, semestral y alimentación. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra lo siguiente: - Ángel María Zuleta Carmona nació el 14 de marzo de 1951, según consta en la copia del registro civil de nacimiento31. - Prestó sus servicios en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte entre el 20 de noviembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1993 y en la Subdirección Transitoria del Instituto Nacional de Vías desde el 1º de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 199432, y en el último año, esto es, entre junio de 1993 y junio de 1994, devengó los siguientes factores: sueldo (asignación básica mensual), horas extra, bonificación especial, vacaciones, primas de navidad, semestral y alimentación33. - Mediante la Resolución 10203 del 3 de abril de 2007, Cajanal reconoció una pensión por vejez a favor Ángel María Zuleta Carmona, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 3 meses de servicio comprendidos entre el 1º de abril de 1994 y el 30 junio de 1994, efectiva a partir del 14 de febrero de 2006.

Cuyos factores salariales fueron la asignación básica y las horas extras. La mesada ascendió a la suma de $647.585.2434. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos» (Resalta la Sala). 30 Según la información consultada en el aplicativo SAMAI y en la Resolución RDP 044741 mediante la cual fue acatado el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 31 Folio 267 del cuaderno del Consejo de Estado. 32 Folio 215, reverso del cuaderno del Consejo de Estado. 33 Folios 73 reverso y 74 del cuaderno 2. 34 Folios 85 al 87 del cuaderno 2. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP - A través de la Resolución 035597 del 27 de febrero de 2012 Cajanal reliquidó la pensión de vejez por el monto de $681.28435. - En cumplimiento de la sentencia revisada, la UGPP expidió la Resolución RDP 044741 del 22 de noviembre de 2018, en virtud de la cual reliquidó la pensión de Ángel María Zuleta Carmona, en cuantía de $866.35936.

Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor definido antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el establecido en la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F corresponde a la suma de $218.774.

Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo objeto de revisión no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con la trayectoria laboral de Ángel María Zuleta Carmona. Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley.

En consecuencia, la liquidación de la pensión de Ángel María Zuleta Carmona, no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) el demandado era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que nació el 14 de febrero de 1951 y trabajó en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y en el Instituto Nacional de Vías desde el 20 de noviembre de 1968 hasta el 30 de junio de 199437, por lo que tenía más de 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios y 55 años de edad al constituir el estatus pensional; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201838 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de 35 Folios 300 al 303 del cuaderno del Consejo de Estado. 36 Folios 295, reverso al 298 del cuaderno del Consejo de Estado. 37 Folios 215 y 281 del cuaderno del Consejo de Estado. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 31 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.6. Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 31 de agosto de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00696-00 (5394-2019) Demandante: UGPP JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.