REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Bogotá DC, primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023). 0Magistrado ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Expediente: 11001-03-15-000-2022-05841-01 (PI) Actor: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA Demandado: KARINA ESPINOSA ÓLIVER Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA – SEGUNDA INSTANCIA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque compartimos el sentido de la decisión adoptada en el proceso de la referencia, en consonancia con lo manifestado en la discusión de Sala Plena, respetuosamente estimamos necesario poner de presente las siguientes observaciones en cuanto a la motivación y el alcance de aquella: 1) Según lo ha precisado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional1 como del Consejo de Estado2, el medio de control jurisdiccional de pérdida de investidura de los miembros de corporaciones públicas de elección popular, entre ellos los Senadores y Representantes a la Cámara del Congreso de la República, es una acción ciudadana conducente a hacer efectiva, a través de un proceso de orden jurisdiccional, una responsabilidad ética y disciplinaria por razón de la comisión o configuración de una cualquiera de las causales previstas para el efecto en la Constitución Política3. 2) Desde ese punto de vista, el régimen de pérdida de investidura aplicable a los miembros del Congreso de la República es de naturaleza punitiva y, por consiguiente, por mandato constitucional (art. 29) le son inherentes, por regla 1 Véanse, entre otras, las sentencias C-319 de 1994 y C-247 de 1995. 2 Véanse, por ejemplo, las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877; 13 de febrero de 2001, expediente AC-11.946 y 20 de noviembre de 2001, expediente 2001-0130. 3 Aunque, debe anotarse que, según el entendimiento dado por la jurisprudencia la causal del artículo 110 constitucional es aplicable a todos los miembros de las corporaciones de elección popular. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05841-01 (PI) Actor: Orlando Rafael Mercado Valeta Pérdida de investidura – segunda instancia Aclaración de voto general, las garantías que se predican de actuaciones potencialmente restrictivas de derechos, huelga decir, el conjunto de los principios del debido proceso, como lo son el juez natural, favorabilidad, non bis in idem, defensa, contradicción, doble instancia, preexistencia de la falta y de la sanción, etc. 3) En ese contexto, por definición del legislador, el principio de cosa juzgada se presenta y realiza en la pérdida de investidura con base en una especial estructuración y regulación, quien, en ejercicio del postulado de autonomía de configuración normativa estableció, en el parágrafo único del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, lo siguiente: “ARTÍCULO 1.

El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” (negrillas adicionales). 4) A partir del contenido y alcance de la norma antes trascrita se determinan válidamente y sin hesitación alguna, los siguientes aspectos: a) La configuración de la cosa juzgada en este caso en particular, por mandato explícito y especial del legislador, no exige la verificación de la identidad de los elementos de partes y causa entre uno y otro proceso, esto es, entre el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura, sino que, como garantía constitucional para los miembros de corporaciones públicas de elección popular, estos no pueden ser destinatarios, al mismo tiempo o en forma sucesiva, de variadas decisiones en procesos de nulidad electoral y en pérdida de investidura, cuando el fundamento de ambos procesos verse sobre una misma conducta. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05841-01 (PI) Actor: Orlando Rafael Mercado Valeta Pérdida de investidura – segunda instancia Aclaración de voto b) La aplicación de la cosa juzgada frente al elemento objetivo opera en doble vía entre uno y otro proceso, es decir, respecto de aquel proceso que primero haya culminado con fallo ejecutoriado y en firme, en cuanto a aquellos aspectos que hayan sido objeto de enjuiciamiento y decisión, regla que no comprende la culpabilidad que solo es predicable en el proceso de pérdida de investidura. c) Con este entendimiento, la definición que haga el juez de uno u otro proceso en relación con la demostración de la causal de violación del régimen de inhabilidades no puede ser discutida ni tampoco ser objeto de un pronunciamiento sucesivo o posterior al que ya se haya hecho con anterioridad en uno de tales procesos. d) Aún en la hipótesis de que no se invoque la excepción de cosa juzgada, su declaración procede de manera oficiosa con sustento en el mandato consagrado en el parágrafo que se comenta, en concordancia con el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5) Desde la óptica de la técnica procesal, en atención a que la cosa juzgada solo opera frente al elemento objetivo, la competencia del juez de la investidura no se inhibe en forma definitiva con la decisión del proceso de nulidad electoral, pues, justamente, el legislador circunscribió la vigencia del principio non bis in idem al elemento objetivo, a la par que resaltó que es privativo del juez constitucional de la pérdida de investidura definir sobre la pertinencia del análisis procedente frente al elemento de culpabilidad; por consiguiente la decisión llamada a adoptarse, en hipótesis como la referida en el presente proceso, no debió ser la de estarse a lo dispuesto en la sentencia que definió el proceso de nulidad electoral, sino de negar las pretensiones de la demanda por el hecho de verificarse que sin la conjunción del elemento objetivo y el subjetivo no es posible definir sobre la procedencia de la desinvestidura.

Haber definido lo que se consignó en la parte resolutiva de la decisión frente a la cual emitimos nuestro voto afirmativo equivaldría a equiparar, de manera indebida, el objeto la acción de pérdida de investidura y la electoral. 6) De acuerdo con lo anterior, en la decisión tomada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el presente proceso, debió especificarse que la declaración de cosa juzgada se hace en relación con la decisión ya adoptada y ejecutoriada en el proceso de nulidad electoral acerca de la no configuración de la 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05841-01 (PI) Actor: Orlando Rafael Mercado Valeta Pérdida de investidura – segunda instancia Aclaración de voto causal objetiva de violación del régimen de inhabilidades, pero, con expresión de que se confirmaba la sentencia que la había negado en el seno de la Sala Especial de Decisión, en primera instancia, realizando con esta determinación la importante tarea encomendada al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, encargado, por decisión del Constituyente, de definir sobre los juicios de pérdida de investidura de los congresistas.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.