11001031500020220017700 — Consejo de Estado

Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 Demandante: ÓSCAR LEANDRO TORO MEJIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo y fáctico. Declara improcedencia y niega. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Óscar Leandro Toro Mejía contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado a través de mensaje de datos de 16 de diciembre de 2021, el señor Óscar Leandro Toro Mejía, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 9 de abril de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual confirmó la decisión de 1º de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional; proceso que se identificó con el radicado 66001-23-33-000-2015-00361- 01. 1.2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 6 de mayo de 2013, el señor Óscar Leandro Toro Mejía y otros1 fueron sorprendidos por una patrulla del Grupo Contra Atracos de la SIJIN de Risaralda, en la vereda Alto Erazo (compresión del municipio de Pereira), fuera de la jurisdicción del Departamento de Policía de Caldas, en traje de civil, portando armamento de largo alcance, chalecos, gorras del grupo especial, y otros elementos de dotación oficial sin que se les hubiese asignado legalmente una comisión del servicio, sin plan de marcha ni autorización para salir de la guarnición.2  Para la época de los hechos, el accionante se desempeñaba como teniente de la Policía Nacional – Comandante de la SIJIN del Distrito II en Chinchiná, Caldas.  Sobre las 5 p.m. del 6 de mayo de 2013, por presunta información proveniente vía Avantel del Centro Automático de Despacho de la Policía Metropolitana de Pereira, se indicó que: “un grupo de personas se movilizaban en dos vehículos con prendas pertenecientes a la Policía Nacional y diferentes tipos armas de fuego pretendían realizar un hurto en una finca de la vereda Alto Erazo de la jurisdicción de la comuna Parque Industrial de Pereira, quienes no tenían plan de marcha para su movilización hasta esa ciudad, pues debían estar en la jurisdicción del Distrito II Chinchiná, ejerciendo las funciones propias de los cargos respectivos.

Indicó que por lo anterior, a dicho lugar acudió personal de la Seccional de Investigación Criminal en compañía del personal de la Seccional de Inteligencia Policial, advirtiéndose el movimiento de dos vehículos que revestían las características señaladas (…) En el primero de ellos, se encontraban los señores TE. Diego Mauricio Pulido Pineda,3 INT.

José Favian Rave Clavijo4, PT Luis Felipe Giraldo 1 Diego Mauricio Pulido Pineda, José Fabián Rave Clavijo, Luis Felipe Giraldo Arboleda y William Andrés Chiquillo Rodríguez. 2 Referencia tomada de la Resolución de acusación de 7 de abril de 2016, expedida por la Fiscalía 144 Penal Militar ante Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional.

Expediente identificado con el número 598. 3 Comandante del Distrito 2 Chinchiná, Caldas. 4 Jefe de talento humano encargado de la Estación de Policía de Chinchiná. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arboleda5, y el PT.

William Andrés Chiquillo Rodríguez6, éste último era quien conducía ese vehículo; y en el segundo, el demandante y un particular, el señor Guillermo Rivera Buitrago, con arma de fuego debidamente amparada. Todos los funcionarios señalados portaban armamento de corto y largo alcance de estación oficial, gorras con el emblema de la entidad, radios de comunicaciones oficiales y chalecos antibalas con el logo de la institución”.

(Sic para la cita)  Con ocasión de lo anterior, se dio apertura a una investigación penal a cargo del Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales por los delitos de abandono del puesto de trabajo y desobediencia. Luego, le correspondió a la Fiscalía 144 Penal Militar ubicada en Bogotá, continuar con el proceso y con auto de 7 de abril de 2016, desestimó en favor de los investigados la comisión del delito de desobediencia y dar continuidad respecto a la conducta de abandono.  Mediante auto de 5 de mayo de 2016, la Fiscalía 144 Penal Militar (ante el juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía), repuso la anterior providencia acusatoria por el delito de abandono y dispuso “cesar procedimiento a favor de los señores TE.

DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA, TE. OSCAR LEANDRO TORO MEJIA, IT JOSE FABIAN RAVE CLAVIJO, PT. LUIS FELIPE GIRALDO ARBOLEDA Y PT. WILLIAM ANDRÉS CHIQUILLO por el presunto delito de ABANDONO DEL PUESTO”.7(Énfasis del texto)  De otro lado, también se adelantó el trámite disciplinario. El primer grado lo decidió la Inspección Delegada Regional 3 de la Policía Metropolitana de Caldas con pronunciamiento de 22 de julio de 2014, en el sentido de imponer sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años por encontrar acreditadas las siguientes faltas gravísimas a título de dolo: (i) ausentarse del sitio de trabajo sin permiso (Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 27);

(ii) cometer una conducta a título de dolo (numeral 9º ibídem); y (iii) y violar las instrucciones superiores al darle uso diferente a los bienes de la Policía Nacional (numeral 21 literal (c) ejusdem).  En segunda instancia, la Inspección General de la Policía Nacional dictó la providencia de 21 de noviembre de 2014 a través de la cual absolvió a los investigados, frente a la conducta relativa al abandono del puesto de trabajo en donde presta el servicio; disminuyó el término de la inhabilidad a 11 años por cuanto en la hoja de vida del tutelante obraban 45 felicitaciones; y confirmó la 5 Adscrito a la Fuerza Disponible de la Estación de Policía de Chinchiná. 6 Adscrito a la Seccional de Tránsito Urbano de la Estación de Policía de Chinchiná. 7 Referencia extraída del documento reformatorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condena en atención a que concluyó que las otras dos conductas fueron cometidas a título de dolo.  Inconforme, el señor Toro Mejía ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que: (i) se declarara la nulidad de: los fallos disciplinarios y el acto de ejecución contenido en la Resolución No. 0256 de 13 de febrero de 2015 dictada por el Director General de la Policía Nacional; y (ii) a título de restablecimiento, se ordenara el reintegro, el pago de lo dejado de percibir debidamente actualizado “y dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos de la Ley 1437 de 2011”.  El Tribunal Administrativo de Risaralda, al decidir el primer grado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con sentencia de 1º de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que: (i) no se desconoció el derecho de defensa y contradicción del actor, debido a que el artículo 1508 del Código Disciplinario Único faculta a la autoridad para iniciar la indagación preliminar contra personas indeterminadas y, en todo caso, un día después de haberse dado inicio a la investigación se ordenó la vinculación del demandado y otros9 para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción;

(ii) en el expediente obran las providencias de 13 y 27 de junio de 2013, a través de las cuales se resolvieron todas la solicitudes de nulidad propuestas por el tutelante; (iii) las recusaciones y el impedimento invocado por el inspector delegado de la Regional 3, fueron desatados en forma negativa con los autos de 6 de agosto y 17 de octubre de 2013;

(iv) el accionante no ejerció su derecho de defensa una vez se corrió traslado para que solicitaran la ampliación o ratificación de los testimonios practicados durante la indagación preliminar. Posteriormente, con auto de 21 de agosto de 2013, se decretaron las pruebas testimoniales solicitados por otros investigados, y el señor Toro Mejía guardó silencio;

(iv) las pruebas del proceso fueron debidamente recopiladas y valoradas en virtud del principio de la sana crítica; y (v) las faltas disciplinarias 8 “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.

En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.” 9 Diego Mauricio Pulido Pineda, José Fabián Rave Clavijo, Luis Felipe Giraldo Arboleda y William Andrés Chiquillo Rodríguez. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditadas en el trámite fueron calificadas como gravísimas a título de dolo, de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 40 de la Ley 1015 de 2006.  El recurso de apelación fue desatado por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 9 de abril de 202110 en el sentido de confirmar en su integridad la decisión del a quo, luego de establecer que: (i) se tuvieron en cuenta las pruebas y argumentos aducidos con la reforma demanda y la exoneración de la responsabilidad penal no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria, en el sub examine;

(ii) no se incurrió en desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa por la presunta notificación “tardía” del auto de indagación preliminar; las nulidades propuestas fueron resueltas; y no se vulneró el principio de imparcialidad; y (iii) se acreditó que el demandante sin contar con el permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, lo hizo de forma espontánea, sin coacción y justificación alguna, por tanto, no se configuró un eximente de responsabilidad. 1.3.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Que se tutelen a favor de mi prohijado OSCAR LEANDRO TORO MEJIA los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia artículos: Artículo 13º.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley (…)

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación con violación del debido proceso. ARTÍUCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio (…)

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (…) 10 Se aclara que en el fallo la fecha que se señala es 9 de abril de 2011, pese a que al revisar el sistema judicial Siglo XXI se advierte que la fecha de la actuación es de 9 de abril de 2021.

Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado (…) Y en consecuencia, se ordene al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISETH IBARRA VÉLES, que expida un nuevo fallo dentro del proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 66001-23-33-000-2015-00361-01 (1150-2020) Y en se restablezcan los derechos de OSCAR LEANDRO TORO MEJÍA como oficial de la Policía Nacional.” (Sic para la cita) 1.4.

Fundamentos de la solicitud Si bien en el escrito de tutela no se señalaron de manera concreta los yerros en los que, a juicio del tutelante, incurrió la autoridad censurada, de los argumentos expuestos la Sala infiere que se trata de los siguientes: 1.4.1. Defecto sustantivo, en atención a que se desconoció que en el artículo 28 de la Ley 734 de 2000 se enlistan las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, dentro de lo cual, en los numerales 2º y 3º y 6º11 se dispone que procederá la excepción en cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado; en acatamiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades; y con la convicción de que su conducta no constituía una falta, razón por la cual concluyó que el demandante acreditó que obró en el marco de las tres causales de exoneración de responsabilidad. 11“ARTÍCULO

28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3.

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.” Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, alegó que no se tuvo en cuenta la conducta desplegada por el actor, en atención a que existen dos conductas comunes en el ámbito penal y en el disciplinario, tales como la desobediencia y el abandono del puesto de trabajo.

(i) Si se incurre en el abandono, de ello se pueden desprender otros delitos como el peculado “aunque no se cumpla en la realidad de los miembros de la Policía Nacional, en especial si como en el caso del teniente OSCAR LEANDRO TORO, la Pistola es de dotación permanente”. Contrario a lo señalado en la providencia censurada, la referida conducta sí fue prevista en el Código Penal Militar al señalar que el funcionario cuenta con un plazo de hasta 24 horas para ausentarse y con ello se demostró que un oficial de la Policía Nacional puede dejar el lugar en donde presta el servicio sin que ello configure un delito, toda vez que no requiere del permiso de sus superiores, “y si la Ley penal se lo permite (…) cuál sería la razón para que la Ley disciplinaria lo prohíba (…) pues si bien existe independencia en materia disciplinaria, no es menos cierto que existen premisas en el derecho sancionatorio en el cual se debe buscar la norma sanción menos drástica para imponer al investigado, lo que no se hizo en materia disciplinaria ni mucho menos en materia contencioso Administrativa ” (Sic para la cita) El accionante ocupaba el cargo de comandante de la SIJIN, sin embargo, presentaba subordinación frente al teniente Diego Mauricio Pulido Pineda y del capitán González Olmos, a quien le informó directamente que llevaría a cabo esa labor de verificación de las armas y del procedimiento, adicionalmente, que la orden había sido proferida por el teniente Pulido.

En ese sentido, el accionante sí tenía una causa justificada para dejar el sitio en donde prestaba el servicio y no existe prueba alguna que demuestre que el señor Toro Mejía no estaba cumpliendo órdenes, por tanto, no se constituye una falta disciplinaria, no existe culpabilidad y, en gracia de discusión, se trataría de una culpa leve por cuanto el dolo no se acreditó. (ii) En cuanto al peculado, indicó que se trata de un tipo penal que se adoptó para las causas disciplinarias, en relación con el arma de fuego.

Agregó que no se valoró la entrega de dotación oficial de dicho elemento a cargo del tutelante, la cual es de carácter permanente, excepto en los eventos de vacaciones, permisos o en traslados definitivos. Por lo anterior, indicó que no se demostró que el actor le diera un uso distinto al arma de dotación, y que tuviera conocimiento de que se dirigía a cometer una conducta ilícita.

Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2. Defecto fáctico, habida cuenta que, a juicio del actor, es falsa la forma relatada de cómo el accionante y los otros encartados se enteraron de la investigación preliminar, habida cuenta que el Inspector delegado de la Región Tres advirtió que había sido por aviso de la central de radios, lo cual no se acompasa con lo indicado en el Oficio No.S-2014-033054 / SUBCO – CAD – 29-2 suscrito por el comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, el coronel Ricardo Augusto Alarcón en el cual se señaló: “que revisados los libros de anotaciones que se llevan en esta unidad no se hallaron registros en relación al caso ocurrido para el día 06/05/2013 en la vereda Alto Erazo jurisdicción del Parque Industrial de Pereira, relacionado con el hurto a una finca, tráfico de armas de fuego o el tránsito de personas armadas por el sector.

Así mismo el sistema de grabación de audio CTLOG, se encuentra configurado para guardar información por un periodo máximo de 180 días el sistema regraba automáticamente y luego de este procedimiento es imposible recuperar información. De igual manera, le comunico que revisado el Sistema de Información para el Seguimiento y Control de Atención de Casos (SECAD), no se hallaron registros en relación al caso solicitado”.

(Énfasis del texto) Esa irregularidad deja ver la intención del inspector delegado de la Región Tres, esto es, el coronel Juan Carlos Navia, de no permitir que el accionante estuviera presente en las diligencias previas. Finalmente, advirtió que según los testimonios del comandante encargado de la Estación de Chinchiná, Jorge Alberto Duque Campuzano, el subintendente Fabián Andrés Molina Galindo, investigador de la Unidad Básica de Investigación Criminal Dos Chinchiná, y el subintendente Julián Andrés Ramírez, jefe de Armamento de la Estación de Policía de Chinchiná 2, es un hecho público que el actor le informó al superior (capitán González Olmos) que iba a realizar esa labor de verificación de las armas. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 18 de enero de 2022, el magistrado ponente dispuso admitir la acción de tutela de la referencia, notificar a la parte actora, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como autoridad judicial accionada, y ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo de Risaralda y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

De otro lado, reconoció personería jurídica al abogado Martín Alonso Jiménez Alzate en calidad de apoderado del accionante y dispuso la publicación de la información de la tutela de la referencia en la página web del Consejo de Estado. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Mediante escrito enviado por correo electrónico el 21 de enero de 2022, la magistrada ponente de la decisión reprochada, hizo un recuento de las actuaciones que se llevaron a cabo al interior del proceso ordinario de la referencia. Mencionó que los argumentos que la parte actora menciona en esta acción constitucional, también los invocó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los actos administrativos por medio de los cuales se le impuso la sanción disciplinaria al señor Toro Mejía, de manera que, es evidente que lo pretendido es convertir la tutela en una tercera instancia, pues busca revivir y continuar el debate probatorio y jurídico.

Expresó la magistrada, que en el presente asunto no se supera el requisito de la inmediatez, “[…] por cuanto el amparo fue presentado el 14 de enero de 20229, esto es, luego de más de seis (6) meses de proferida -9 de abril de 202110- y notificada -23 de junio de 20211- la sentencia de segunda instancia acusada […]”. (Sic para la cita) Finalmente, aludió que, contrario a lo dicho por el actor, la sentencia de 9 de abril de 2021, no vulneró los derechos fundamentales deprecados, de manera que, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, o en su defecto, se niegue. 1.6.2.

Tribunal Administrativo de Risaralda Por medio de memorial allegado al proceso el 20 de enero de 2022, el magistrado ponente del fallo de primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, solicitó que se “rechace por improcedente” o que se niegue el amparo solicitado por el actor, con fundamento en que los derechos fundamentales no fueron transgredidos.

Adicionalmente precisó que el demandante durante el proceso ordinario no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos que demandó, de manera que: (i) las pretensiones del proceso ordinario fueron negadas con fundamento; y (ii) la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2019, se dictó respetando los criterios legales y jurisprudenciales establecidos para el caso concreto.

Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3. Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional En documento de 21 de enero de 2022, la Policía Nacional rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones y por ende no se acceda al amparo en la presente acción constitucional, ello con fundamento en que las garantías del señor Toro Mejía no fueron transgredidas.

En la contestación, esta entidad realizó un recuento detallado de las etapas que se surtieron al interior del proceso ordinario, y concluyó que era en ese escenario donde el tutelante debió acreditar en debida forma los elementos materiales probatorios, con el fin de que se accedieran a las pretensiones, “[…] más no pretender en la presente acción de tutela mediante una mera enunciación sobre una serie de hechos que en realidad no logró probar la indebida aplicación normativa […]”.

Finalizó precisando que en este asunto el actor no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de manera que, es claro que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, no le vulneró sus derechos fundamentales con la sentencia reprochada en sede constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Óscar Leandro Toro Mejía contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y fáctico en la sentencia de 9 de abril de 2021.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción; de Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontrarse superados;

(iii) las generalidades de los defectos sustantivo y fáctico; y (iv) el análisis del caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital. 12 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia que puso fin al proceso de ordinario fue proferida el 9 de abril de 2021 por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, según la constancia obrante en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, se notificó el 23 de junio de 2021, lo que resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 16 de diciembre de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales la Sala encuentra que no se satisface este presupuesto, en cuanto al argumento relativo a que el juez ordinario no valoró que en este caso el peculado no se configura en los miembros de la Policía Nacional, habida cuenta que la entrega del arma de dotación se hace en la modalidad de permanente y, por ello, no se demostró que el actor le diera un uso distinto al arma de dotación, es preciso señalar que este aspecto no fue objeto de debate en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello, por cuanto al revisar las síntesis de la demanda ordinaria, del escrito de apelación y de los alegatos contenidos de forma detallada en la sentencia de 9 de abril de 2021, se advierte que el demandante no elevó argumentos relativos a la naturaleza de la cual goza la entrega del arma de dotación a los miembros de la Policía Nacional Al respecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidas sus garantías, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia18.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 al describir los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, precisó: “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

(…)” (énfasis propio) 18 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, frente a este aspecto, se declarará la improcedencia de la acción, habida cuenta que la parte actora contó con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para proponer el debate del cargo que se analiza en este acápite, lo cual impide que el juez de tutela se inmiscuya y pronuncie sobre un asunto que es de la esfera del juez natural de la causa, máxime, si no fue objeto de análisis en el respectivo proceso judicial.

Ahora, respecto a los demás cargos, encuentra la Sala que, la decisión atacada es una sentencia de segunda instancia contra la cual no procede ningún otro recurso ordinario y, los defectos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. En ese orden, superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.5.

Defecto sustantivo La Corte Constitucional19, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”20. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente21 o porque ha sido derogada22, es inexistente23, 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexequible24 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador25. b) No se hace una interpretación razonable de la norma26. c) La disposición aplicada es regresiva27 o contraria a la Constitución28. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición29. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma30. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 201531 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) 24 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. 31 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201632, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. 32 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”. 2.6.

Caso concreto 2.6.1. El señor Óscar Leandro Toro Mejía consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital, con ocasión de la sentencia de 9 de abril de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al incurrir en los defectos sustantivo y fáctico. 2.6.2.

En el marco del defecto sustantivo, indicó que se desconoció que la conducta del actor encuadra en las causales de exclusión de la responsabilidad previstas en los numerales 2º, 3º y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2000, por cuanto actuó en cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado; en acatamiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades; y con la convicción de que su conducta no constituía una falta.

Adicionalmente, alegó que si fue absuelto en el ámbito penal militar respecto a la falta por ausentarse del lugar de trabajo sin permiso o justificación alguna, la consecuencia de ello radica en que en la causa disciplinaria corra con la misma suerte y, en consecuencia las otras conductas, tales como “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, y “Darles aplicación o uso diferente” a los bienes de la Policía Nacional en relación con el arma de dotación. Señaló que la interpretación que realizó la judicatura censurada es errónea en este punto del debate, por cuanto solo se puede predicar la comisión de las Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contravenciones en materia disciplinaria, siempre y cuando se determine que se perpetró el delito de abandono del puesto, lo cual no ocurrió ante el juez penal.

Sin embargo, arguyó que el peculado no se configura en los miembros de la Policía Nacional, habida cuenta que la entrega del arma de dotación se hace en la modalidad de permanente, lo cual no se valoró por el juez ordinario. 2.6.2.1. En cuanto a estos reparos, la autoridad judicial censurada, al resolver el primer problema jurídico planteado, concerniente a determinar si el a quo tuvo en cuenta las pruebas y argumentos aducidos con la reforma de la demanda, y si la exoneración de responsabilidad penal conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria, expuso que: (i) La acción disciplinaria se produce dentro de la relación subordinada entre el funcionario y la administración en el marco de la función pública, y se origina en el cumplimiento de un deber o una obligación; mientras que en el ámbito penal, se analiza la conducta tanto de los particulares como de los funcionarios públicos, por cuanto están en peligro los bienes jurídicos tutelados.

En ese sentido, no queda duda que el ejercicio de la vía penal y disciplinaria son independientes, “de modo que, la exoneración de responsabilidad de la primera no puede conllevar como efecto procesal la misma suerte que en la segunda”.33 (ii) Luego de revisar la reforma de la demanda, el accionante informó que con ocasión de los hechos que dieron lugar a la acción disciplinaria, también se dio inicio a la penal por los delitos de desobediencia y abandono del puesto (artículos 102 y 155 del Código Penal Militar), frente a los cuales cesó el procedimiento contra el accionante.

(iii) Cuando se invoque como argumento de nulidad una interpretación posterior realizada por otra autoridad, sobre los mismos hechos y pruebas del trámite disciplinario, debe entenderse que no se invoca como precedente sino como argumento de una indebida valoración probatoria del funcionario del disciplinario y, en tal situación, el juez del contencioso debe analizar “si tal decisión es desde el punto de vista de la imputación fáctica y jurídica comparable con la disciplinaria, y luego, si en tal caso tendría la entidad suficiente para deslegitimar la vocación de legalidad y acierto de los argumentos del fallador disciplinario”.

(Énfasis del texto) (iv) Debido a que el cargo del desconocimiento de la verdad establecida en el proceso penal militar se encuentra estrechamente relacionada con los elementos 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; sentencia de 26 de junio de 2020; expediente No. 81001-23-39-000-2016-00135-01. Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de responsabilidad disciplinaria (tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad), se hace necesario que medie un análisis en el caso concreto.

En ese orden, en cuanto a la imputación fáctica en el asunto disciplinario, se reprocharon 2 conductas: (a) encontrarse fuera de su jurisdicción; y (b) usar indebidamente el arma de dotación oficial. Frente a la imputación jurídica, lo anterior fue subsumido en 3 faltas gravísimas: (a) ausentarse del lugar en donde presta el servicio;

(b) peculado por uso del arma de dotación; (c) darle un uso diferente al referido elemento de propiedad de la institución. (v) Por su parte, la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General, abordó el análisis a partir del abandono del puesto y por desobediencia; ejercicio dentro del cual advirtió la atipicidad de la primera conducta, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley 1407 de 2010 que establece un margen de 24 horas de permanencia fuera de su jurisdicción, antes de poder atribuir el referido punible.

(vi) Estableció que las imputaciones fácticas, jurídicas y las razones en que se fundan las decisiones en las dos jurisdicciones “no son totalmente comparables, pues mientras que en la primera se analizan tres (3) imputaciones jurídicas, en la segunda únicamente se examina una de ellas, situación que conlleva a que la decisión Penal Militar en comento por sí sola no pueda tener en el presente caso la identidad suficiente para derrumbar la presunción de legalidad y acierto de los fallos disciplinarios, pues en todo caso en estos subsistirían por lo menos dos (2) imputaciones que no fueron analizadas por la Justicia Penal Militar, las cuales por sí solas dan lugar al correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad de 11 años que le fue impuesto al demandante – por tratarse de faltas gravísimas imputadas a título de dolo-”.

(vii) Luego de aclarar lo anterior, al evaluar los elementos de la responsabilidad disciplinaria (tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad) y la graduación de la sanción, concluyó que la entidad demandada demostró durante el proceso disciplinario la tipicidad de la conducta reprochada al tutelante como elemento necesario para imponer la sanción y se realizó una debida adecuación del supuesto normativo a la conducta ejecutada por el demandante.

Lo anterior, luego de analizar: (a) el Oficio S-2013-019937/COMAN-SIJIN29 de 6 de mayo de 2013 en el cual consta que el señor Toro Mejía fue encontrado fuera de su la jurisdicción, con varios elementos de dotación de la SIJIN y de la pistola SIG SAUER con 2 proveedores de uso oficial de la Policía Nacional; (b) la minuta de la Unidad Investigativa Contra Atraco y el Libro de Población de la Guardia de Prevención de la Policía Metropolitana de Pereira, en los que consta lo manifestado por el capitán Héctor Manuel Sacristan Franco, consistente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los investigados en las instalaciones de la Policía del mencionado municipio;

(c) Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Oficio S-2013-012758 SIJIN-SEJIN38 de 8 de mayo de 2013, en el que se informó a la autoridad disciplinaria que en el área de Planeación de la Seccional de Investigación Criminal no reposa orden de servicio y/o plan de marcha de un desplazamiento a la vereda Alto Erazo, en Pereira;

(d) 10 declaraciones de diferentes funcionarios de la institución, de los cuales se extrajo que el actor, en su calidad de Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Chinchiná se ausentó de su jurisdicción sin permiso o causa justificada; (viii) En relación con la ilicitud sustancial de la conducta, en la sentencia censurada se avaló la valoración desarrollada por el operador disciplinario, “de acuerdo con la cual no existe evidencia que permita establecer una causal de justificación para el quebrantamiento del debido y legal desempeño de sus funciones como Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal del Municipio de Chinchiná, sin que se acreditara la existencia de una orden que le permita ausentarse del sitio donde debía prestar sus servicios”.

(ix) Respecto a la culpabilidad, advirtió que de conformidad con el acervo probatorio previamente relacionado, y en atención a la instrucción recibida en la escuela de formación, se acredita que el señor Toro Mejía era conocedor del permiso con el cual debía contar para salir de su jurisdicción, así como la intención deliberada, espontánea y no coaccionada de realizar la conducta, sin que se advierta error o equivocación en la interpretación de la ley en materia disciplinaria, “recorre los mismo elementos constitutivos del dolo, a la cual en los términos de la Ley 1015 de 2006, artículo 39, numeral 1º, le corresponde la misma sanción que le fue impuesta al demandante, por tratarse de faltas de gravísimas dolosas” (Sic para la cita) De conformidad con lo analizado por la autoridad cuestionada, la Sala anuncia que denegará este cargo, en atención a que no advierte la presunta configuración del defecto sustantivo por la interpretación errónea del análisis efectuado en sede de la Justicia Penal Militar. 2.6.2.2.

Como bien lo explicó la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la causa disciplinaria no se incurrió en alguna irregularidad sustancial al plantear y evaluar las acciones ejecutadas del señor Toro Mejía, en síntesis, por cuanto se estudiaron delitos y contravenciones que no presentaron una completa identidad, como presupuesto necesario para que se llegara a considerar que la decisión adoptada en la jurisdicción penal debía incidir de forma directa en el asunto disciplinario.

En la sentencia objeto de demanda se argumentó que las imputaciones fácticas, sustanciales y las rattio decidendi de las dos jurisdicciones no son completamente comparables por cuanto en la causa disciplinaria se adecuó y analizó el caso desde Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tres imputaciones jurídicas, en la jurisdicción penal militar únicamente se evaluó una de ellas, esto es, el abandono del lugar en donde se presta el servicio.

Dicha razón es suficiente para entender que no existe ni la vinculación o el deber de que el operador disciplinario se apegue al ejercicio hermenéutico llevado a cabo por el juez penal militar, para que con fundamento en ello adopte igual decisión. Máxime si se trae a colación que, en principio, la acción disciplinaria se produce dentro de la relación subordinada entre el funcionario y la administración en el marco de la función pública, pues el fin es el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado; mientras que en el ámbito penal, se analiza la conducta de todos los ciudadanos que habitan el territorio nacional, por cuanto el objetivo es garantizar la protección de los bienes jurídicos tutelados.

En ese orden, no queda duda que la vía disciplinaria y penal son independientes, no obstante, puede proceder el análisis comparativo a fin de establecer si las decisiones desde el punto de vista de las imputaciones fácticas y jurídicas se acompasan y, de prosperar este punto, se debe concluir si una de las resolutivas tiene la suficiente incidencia en la otra como para deslegitimar la legalidad y acierto del considerando del fallador disciplinario.

Tales presupuestos no concurrieron en el asunto que se revisa, puesto que el estudio finalizó cuando la autoridad reprochada advirtió que en el caso sub examine, los procesos disciplinario y penal se enfocaron y resolvieron en forma distinta, por tanto este cargo será denegado. 2.6.3. De otro lado, el accionante indicó que presentaba subordinación frente al teniente Diego Mauricio Pulido Pineda y del capitán González Olmos, a quien le informó directamente que llevaría a cabo esa labor de verificación de las armas y del procedimiento, adicionalmente, que la orden había sido proferida por el teniente Pulido.

Razón por la cual, indicó que sí contaba con una causa justificada para dejar el sitio en donde prestaba el servicio y, además, que no existe prueba alguna que demuestre que el señor Toro Mejía no estaba cumpliendo órdenes, por tanto, no se constituye una falta disciplinaria, no existe culpabilidad y, en gracia de discusión, se trataría de una culpa leve por cuanto el dolo no se acreditó. Al respecto, la Sala de Decisión manifiesta que este cargo también será denegado en tanto en la sentencia cuestionada se explicó que, a partir del análisis del acervo probatorio, incluidas 10 declaraciones de distintos miembros de la institución, el Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor Toro Mejía en su calidad de Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Chinchiná, se ausentó de su lugar de trabajo sin autorización previa del superior.

Con suficiencia y coherencia argumentativa, la Subsección encartada, al evaluar los elementos de la responsabilidad disciplinaria, encontró acreditada la ilicitud sustancial señalada por la autoridad disciplinaria, habida cuenta que el extremo activo no logró demostrar una causal de justificación frente al quebrantamiento de su deber de desempeñar con apego a la ley sus funciones como jefe de la referida unidad.

También se advirtió configurada la culpabilidad del investigado, debido a que pasó por encima de las instrucciones recibidas en la escuela de formación y, de forma libre, espontánea y deliberada realizó la conducta, lo cual se encuadra en los elementos que constituyen el dolo en una actuación, por tanto, la sanción es la correspondiente en tratándose de faltas graves, dolosas.

Esto, en virtud de lo previsto en el numeral 1º del artículo 39, Ley 1015 de 2006. 2.6.4. En cuanto al cargo relativo a la irregularidad en la vinculación del accionante a la indagatoria preliminar, que desembocó en la vulneración de su derecho de defensa y contradicción, por cuanto ello se hizo luego de que se surtiera dicha diligencia y de que se practicaran algunas pruebas, si bien trajo a colación el Oficio No.S-2014-033054 / SUBCO – CAD – 29-2 suscrito por el comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, lo cierto es que en la solicitud de amparo no se especifica en qué forma se desatendió el deber de valorar el acervo probatorio por parte de la judicatura reprochada.

De conformidad con el marco conceptual expuesto en cuanto hace referencia al defecto fáctico, el interesado tiene el deber de cumplir con la carga argumentativa mínima que le permita al juez de tutela abordar el análisis del reparo elevado, de cara a la presunta irregularidad cometida por la autoridad judicial que resolvió el caso que da origen a la acción constitucional.

En síntesis, el señor Toro Mejía no señala concretamente, si el oficio que refiere fue indebidamente valorado o, definitivamente se omitió en el análisis realizado por el juez contencioso y, cómo ello incidiría en el sentido de la decisión que se censura. Lo anterior encuentra fundamento en que el caso que se debate, se da en el marco de una tutela contra providencia judicial que, resulta ser más exigente en relación con la carga argumentativa con la cual, el accionante pretende demostrar que la Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia que considera vulneradora de sus derechos superiores, ha incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia. Así las cosas, este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.7.

Conclusión La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Óscar Leandro Toro Mejía, respecto al defecto fáctico, por el cargo concerniente a que el juez ordinario no valoró que el peculado no se configura en los miembros de la Policía Nacional, puesto que no satisfizo el deber de agotar los mecanismos judiciales procedentes; y negará la solicitud de amparo en relación con los demás reparos elevados contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Óscar Leandro Toro Mejía contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto al defecto fáctico, por el argumento relacionado con la no valoración de la situación de los miembros de la Policía Nacional frente al peculado; y NEGAR la solicitud de amparo en lo demás, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00177-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012.