CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2016-00651-02 Nº Interno: 0362-2021 Demandante: Jorge Eliécer García Rico Demandada: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de vejez y reliquidación con cotizaciones realizadas después de la edad de retiro forzoso.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social UGPP, contra la sentencia del 12 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Jorge Eliécer García Rico, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para pedir: -La nulidad parcial de la Resolución UGM 41844 del 3 de abril de 2012 -La nulidad de las Resoluciones RDP 031494 del 12 de julio de 2013;
RDP 38658 del 22 de agosto de 2013 y RDP 42553 del 13 de septiembre de 2013, a través de las cuales se le negó el reajuste de la pensión de jubilación y se desató un recurso de reposición y de apelación contra la primera resolución, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada (i) reconocer al señor Jorge Eliécer García Rico el reajuste de su pensión de vejez, con base en todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios;
(ii) pagar todas las mesadas causadas desde el día en que fue retirado definitivamente del sector público; (iii) ordenar se le de cumplimento a la sentencia en términos de los articulo 192 y subsiguientes del CPACA; (iv) condenar en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifestó que el señor Jorge Eliécer García Rico prestó sus servicios en varias entidades del sector público, siendo la última la Cámara de Representantes, donde laboró del 3 de agosto de 2010 al 28 de febrero de 2013, encontrándose afiliado a FONPRECON.
Relató que Cajanal le reconoció la pensión de jubilación, a través de la Resolución UGM 41844 del 3 de abril de 2012, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, cuya efectividad quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. Esto en la medida, que para ese momento estaba vinculado en el empleo de asesor III de la Cámara de Representantes.
Alegó que la resolución de reconocimiento no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios en la Cámara de Representantes, puesto que se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 7 años de servicios a otras entidades públicas, sin la indexación correspondiente. Indicó que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, negada mediante la Resolución 31494 del 12 de junio de 2013.
Interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; que fueron desatados a través de las Resoluciones RDP 38658 del 22 de agosto de 2012 y 42553 del 13 de septiembre de 2013, donde la entidad accionada confirmó lo decidido. Destacó que el señor Jorge Eliécer García Rico se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, en consecuencia, el régimen aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985.
Agregó que la pensión de jubilación debió reliquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, entre el 28 de febrero de 2012 y el 28 de febrero de 2013. De modo que la pensión reconocida en el valor de $620.534, debe ascender a $5.701.966. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48 y 53.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 3. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 29. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que como beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985.
Manifestó que cuando el demandante se retiró del servicio en el año 1992, no contaba con los requisitos legales para pensionarse, pues tenía 46 años de edad, por tanto, contrario a lo esgrimido por la entidad demandada cuando le negó la reliquidación pensional, su situación no corresponde a la regulada en el Decreto 2400 de 1968, sobre la persona retirada con derecho a pensión que se reintegra al servicio.
Alegó que el señor Jorge Eliécer García Rico no se encontraba pensionado cuando ingresó a la Cámara de Representantes, por tanto, no incurrió en la prohibición de ingresar a un cargo público hasta antes de los 65 años de edad. Resaltó que cuando desempeñó el cargo de asesor III de la Cámara de Representantes le fueron realizados los descuentos por aportes a pensión. Concluyó que, en concordancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 2.
Contestación de la demanda 2.1. La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que los actos acusados fueron emitidos conforme a las normas vigentes aplicables al caso y respetando los lineamientos jurisprudenciales proferidos por la Corte constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, pues el IBL no hace parte del régimen de transición. Aclaró que el señor Jorge Eliécer García Rico “laboró para el Ministerio de Defensa el periodo comprendido entre el 16 de enero de 1969 hasta el 15 de julio de 1969; para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en liquidación, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1970 y en la DIAN entre el 12 de septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 1992 retirándose definitivamente del servicio”.
Agregó que posteriormente el demandante se vinculó a la Cámara de Representantes desde el 3 de agosto de 2010 hasta el 28 de febrero de 2013, realizando cotizaciones a FONPRECON. Señaló que no es posible reliquidar la pensión del actor con la inclusión de los tiempos mencionados anteriormente (con posterioridad al retiro definitivo), toda vez que, el cargo desempeñado de asesor III no se encuentra en los cargos de excepción que establece el artículo 1 del Decreto Nacional 3074 de 1968, que modificó el Decreto 2400 de 1968 en su artículo 29.
Propuso las siguientes excepciones: prescripción, inexistencia de la obligación, pago y compensación. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a través de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional y se desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento pensional, en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e “integrando al IBL aquellos emolumentos que sirvieron de base para tal descuento de cotizaciones percibidos entre el 3 de agostos de 2010 y el 28 de febrero de 2013 (asignación básica y bonificación por servicios)”.
Asimismo, ordenó a la UGPP a pagar las diferencias que resulten entre lo reconocido y lo pagado, sumas que deberán estar debidamente indexadas hasta la ejecutoria del fallo. Agregó que, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política, la entidad demandada deberá descontar toda aquella suma que se le haya cancelado al actor por concepto de pensión entre el 3 de agosto de 2010 y el 28 de febrero de 2013.
Como fundamento de la decisión, precisó que el señor Jorge Eliécer García Rico es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto, la normativa aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985, bajo la cual adquirió el estatus pensional el 2 de septiembre de 2001. Precisó que el actor no tiene derecho a la reliquidación pensional con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.
Sin embargo, en concordancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, por tanto, la cuantía de dicha prestación corresponde al 75% del ingreso base de liquidación regulado en la citada ley.
Destacó que la UGPP tuvo como última fecha de vinculación, el 30 de diciembre de 1992, la cual no está ajustada a la realidad laboral del demandante, ya que prestó sus servicios en la Cámara de Representantes desde el 3 de agosto de 2010 hasta el 28 de febrero del 2013, tiempo que no fue tenido en cuenta, en atención a que el cargo ostentado en dicha entidad no se encuentra en las excepciones previstas en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1969, y porque desde el 2012 superó la edad de retiro forzoso.
Sobre la edad de retiro forzoso, indicó que correspondía a la Cámara de Representantes verificar el límite de edad de 65 años contenido en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, sin embargo, al permitir la continuidad del demandante en la entidad y que siguiera cotizando al sistema pensional, resultaría violatorio de los principios del mínimo vital y móvil, desconocer los aportes, “más cuando parte de estos aportes se realizaron con anterioridad al presunto quebrantamiento”.
Concluyó que los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional están viciados de nulidad al desconocer la normativa constitucional y legal, “en cuanto no tuvieron en cuenta los periodos de cotización realizados por el mismo entre el 3 de agosto de 2010 y el 28 febrero de 2013”. En todo caso, agregó que la Resolución UGM 41844 del 3 de abril de 2012 está ajustada a derecho en lo que respecta a la forma de calcular el IBL de la mesada pensional[2].
Igualmente, dispuso la actualización de las sumas adeudadas a la actora, desde el momento en que se originó la obligación. 4. El recurso de apelación 4.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP solicitó se revoque la decisión de primera instancia. Alegó que el demandante, en la calidad de servidor público, adquirió la condición de retiro forzoso al tener 65 años de edad para el año 2011 y adicionalmente, para el año 2012 le fue reconocido el pago de una pensión de vejez a través de la Resolución UGM 41844 del 3 de abril del mismo año, por tanto no pueden tenerse en cuenta los factores salariales cotizados con posterioridad a estas fechas.
Insistió en que la UGPP negó la reliquidación pensional, por cuanto el empleador no adelantó las medidas pertinentes en lo relativo al retiro forzoso del trabajador. De forma que “el incumplimiento por parte del Congreso de la República en calidad de empleador, relativo al retiro al servicio del trabajador por edad de retiro forzoso y las respectivas cotizaciones, no puede endilgarse en esta instancia a mi representada”.
Concluyó que la UGPP reconoció y liquidó la pensión de vejez del actor conforme a derecho, pues se realizó con la inclusión de los factores salariales consagrados en la ley[3]. 5.Alegatos de conclusión 5.1 La parte demandante guardó silencio según constancia secretarial del 10 de marzo de 2022[4] 5.2 La parte demandada reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelacion, alegando los derechos pensionales bajo la Ley 100 de 1993, deben ser calculados en concordancia con el artículo 21 y 36[5].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la UGPP, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se determinará si el señor Jorge Eliécer García Rico tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez, con la inclusión de los factores salariales cotizados luego de que le fue reconocida la pensión, y posteriormente cuando superó la edad de retiro forzoso. 3. Lo probado en el proceso (i) El señor Jorge Eliécer García Rico nació el 2 de septiembre de 1946[6].
(ii) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 25 de agosto de 2008 por Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, el demandante laboró en esta entidad desde el 17 de enero de 1970 hasta el 30 de noviembre del mismo año, en el cargo de Detective 12[7]. (iii) Acorde con el certificado de información laboral expedido el 16 de septiembre de 2008 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el demandante laboró en esta entidad desde el 12 de septiembre 1973 hasta el 29 de noviembre de 1992 en el cargo de técnico administrativo nivel 42 grado 11[8].
(iv) Conforme con el certificado de información laboral expedido 9 de abril de 2012 por la Cámara de Representantes, el demandante laboró en esta entidad desde el 3 de agosto de 2010 hasta el 28 de febrero de 2013, en el cargo de Asesor III[9]. (v) De conformidad con la certificación de salarios devengados del 23 de abril de 2013, expedida por el jefe de sección de pagaduría, el demandante en su último año de servicio en la Cámara de Representantes, comprendido entre el mes de febrero de 2012 y febrero de 2013, devengó lo siguiente: asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad[10].
(vi) La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución UGM 41844 del 3 de abril de 2012, reconoció a favor del señor Jorge Eliécer García Rico, una pensión mensual vitalicia de jubilación por la suma de $620.534, efectiva a partir del 2 de septiembre de 2011 y condicionada al retiro del servicio[11]. De este acto administrativo se destaca que: -El actor acreditó 7.293 días laborados, que corresponden a 1.041 semanas. -Prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa del 16 de enero de 1969 al 15 de julio del mismo año. En el DAS del 17 de enero de 1970 al 30 de noviembre del mismo año, y en la DIAN del 12 de septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 1992. -Presentó la reclamación administrativa el 30 de abril de 2009. -Para el año 2012 ya había cumplido la edad de 65 años. -Por ser beneficiario del régimen de transición, se le reconoce el derecho pensional bajo la Ley 33 de 1985. -El ingreso base de liquidación se calcula sobre el 75% de los salarios sobre los cuales cotizó entre el 29 de abril de 1985 y el 30 de diciembre de 1992. -Se incluyen los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados. -Se indexa el salario base de cotización desde el año 1985 al 2000, y se indica que la pensión es efectiva desde el 2 de septiembre de 2001, pero con efectos fiscales hasta que se demuestre el retiro efectivo del servicio.
(vii) A través de Resolución 31494 del 12 de julio de 2913, la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados en la Cámara de Representantes[12]. (viii) El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, insistiendo en la reliquidación de la pensión de jubilación con base en los salarios devengados durante el último año de servicios en la Cámara de Representantes, que culminó el 25 de febrero de 2013[13].
(ix) Por medio de las Resoluciones 38658 del 22 de agosto de 2013 y 42553 del 13 de septiembre del mismo año, la UGPP desató el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y confirmó la anterior resolución[14]. En el primer acto administrativo se indicó que el cargo desempeñado por el interesado al servicio de la cámara de representantes fue el de profesional asesor III, el cual no se encuentra señalado taxativamente como empleo exceptuado por el Decreto 2400 de 1968. 4.
Caso concreto Sea lo primero precisar, que el señor Jorge Eliécer García Rico es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía 47 años, razón por la cual la UGPP le reconoció la pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985. En el presente proceso solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios laborado en la Cámara de Representantes.
La UGPP consideró que es improcedente liquidar la pensión con los tiempos de servicios laborados en la Cámara de Representantes desde el 3 de agosto de 2010 hasta el 28 de febrero de 2013, pues el empleo de profesional Asesor III, no se encuentra dentro de los cargos de excepción regulados en el Decreto 3074 de 1968, que modificó el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.
El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Si bien negó la reliquidación con los factores devengados en el último año de servicios en la Cámara de Representantes, lo cierto es que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación pensional al considerar que el accionante sí tiene derecho a la inclusión de las cotizaciones realizadas desde el 3 de agosto de 2010 y el 28 de febrero de 2013, pues consideró que era obligación del nominador verificar el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y al haber pasado por alto dicha obligación no es posible desconocer los aportes realizados por el accionante.
Inconforme con esta decisión, la UGPP apela reprochando que el actor continuó prestando sus servicios más allá de la edad de 65 años de retiro forzoso, cumplida en el año 2011, y que el 3 de abril de 2012 se le reconoció la pensión de jubilación. De modo que no se pueden tener en cuenta los factores salariales cotizados después de estas fechas.
Resaltando que “el incumplimiento por parte del Congreso de la República en calidad de empleador, relativo al retiro de servicio al trabajador por edad de retiro forzoso y respectivas cotizaciones, no puede endilgársele en esta instancia a mi representada”. Visto lo anterior, se encuentra acreditado que al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación el 3 de abril de 2012 por haber prestado sus servicios hasta el 29 de noviembre de 1992, cuyo último empleador fue la DIAN, por haber adquirido el estatus pensional el 2 de septiembre de 2001.
Para el momento de expedición del acto de reconocimiento pensional, el señor Jorge Eliécer García Rico ya tenía 65 años y estaba prestado sus servicios en la Cámara de Representantes, donde se retiró solo hasta el 28 de febrero de 2013. De modo que cumplió la edad de 65 años, el 2 de septiembre de 2011, y pese a ello continuó prestando sus servicios hasta el 28 de febrero de 2013, realizando los respectivos aportes a pensión a Fonprecon[15].
Por su parte, la UGPP indica que es improcedente la reliquidación pensional con fundamento en el Decreto 3074 de 1968, que modificó el artículo 29 Decreto 2400 de 1968[16], norma que señala: “El artículo 29 quedará así: El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones.
No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”. Ahora bien, sobre la edad de retiro forzoso esta Corporación en providencia del 21 de mayo de 2020[17] consideró que está instituida como una limitación para acceder y ejercer el empleo, en igualdad de condiciones, garantizando el derecho al trabajo y el relevo generacional, según los artículos 54 y 334 de la Carta Política, que imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con el fin de alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos. En el campo de los servidores públicos, inicialmente el Decreto Ley 2400 de 19 de septiembre de 1968 por el cual “se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973, en el artículo 122 preceptuaba que “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”.
No obstante, en la actualidad la norma vigente, es la Ley 1821 de 2016 que la aumentó a 70 años. La aplicación exclusiva a los empleados públicos de la citada edad de retiro forzoso fue reiterada por la Corte Constitucional, en la sentencia C – 351 de 1995, al estudiar la exequibilidad del artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, donde determinó que “la edad de retiro consagrada en esta norma solo es aplicable a los servidores públicos”.
En el marco de lo debatido, también resulta importante traer a colación la posibilidad del pensionado de mejorar el IBL pensional siempre y cuando no haya llegado a la edad de retiro forzoso, tema que fue abordado en la providencia del 3 de febrero de 2022[18]; en dicha oportunidad se indicó que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tienen derecho a la reliquidación del ingreso base con la inclusión de los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Esta Corporación, en sentencia del 27 de octubre de 2005, indicó que la Ley 797 de 2003 reformó el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, al radicar “en cabeza de la administración la facultad de retirar en forma unilateral al empleado o funcionario que haya cumplido los requisitos de jubilación, tenga reconocida la pensión correspondiente y haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas correspondientes” [19].
No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia del 4 de agosto de 2010, determinó que no se puede esgrimir la derogatoria del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, para desconocer los derechos de los beneficiarios del régimen de transición dentro de los cuales se destaca la prerrogativa de seguir laborando para aumentar el valor de la mesada pensional” [20].
Este criterio de interpretación fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se ha aplicado con posterioridad por la Sala, al resolver controversias con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, es decir, casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[21].
Posteriormente, en sentencia del 3 de febrero de 2022[22] se concluyó que en la actualidad la causal autónoma de retiro del servicio contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 se inaplica para el trabajador que a la vigencia de la Ley 1821 de 2016 acceda o se encuentre en ejercicio de funciones públicas, quien tiene la prerrogativa de continuar prestando sus servicios hasta la edad de retiro forzoso.
Descendiendo caso bajo estudio, se tiene que la situación del demandante debe estudiarse bajo los supuestos del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, de modo que al habérsele reconocido la pensión de jubilación, mediante la Resolución UGM 041844 del 3 de abril de 2012, en principio, como no estaba retirado del servicio tendría derecho a la reliquidación del ingreso base de liquidación, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Sin embargo, lo cierto es que para el referido 3 de abril de 2012, el señor Jorge Eliécer Rico García tenía 65 años, 7 meses y 1 día de edad.
Fecha para la que estaban vigentes los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 24 de septiembre de 1973, que fijaban la fecha de retiro forzoso en 65 años. Cabe destacar que el demandante adquirió el estatus pensional desde el 2 de septiembre de 2001, pero solo reclamó la pensión hasta el 2009 y le fue reconocida el 3 de abril de 2012, cuando se encontraba vinculado con la Cámara de Representantes.
Por ello, su situación no es la del jubilado que devengó la mesada y se reincorporó al servicio, sino que corresponde al empleado público activo al que se le reconoce la pensión. No obstante, lo cierto es que los tiempos de servicios posteriores al 2 de septiembre de 2011 (fecha en la que cumplió 65 años) no pueden tenerse en cuenta para reliquidar la pensión, en tanto, la referida edad constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, como lo preceptuaba el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973, en el artículo 122 (norma vigente para el año 2012).
En este orden de ideas, solo es procedente la reliquidación pensional con los tiempos de servicios laborados en la Cámara de Representantes que corrieron del 3 de agosto de 2010 al 2 de septiembre de 2011, fecha en la cual el actor cumplió 65 años. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, no se considera que se afecte el derecho al mínimo vital y móvil, por no incluirse las cotizaciones hasta el 28 de febrero de 2013, data de retiro definitivo del servicio, en tanto, lo deprecado por el actor es una reliquidación pensional, y acorde con los elementos de juicio que obran en el plenario se deduce que no se afecta el derecho fundamental a la seguridad social, por el hecho de no tenerse en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la edad de retiro forzoso.
En consecuencia, se modificará el numeral segundo del fallo del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de indicar que procede la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Eliécer García Rico, con el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes con el periodo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e integrando al IBL, los emolumentos que sirvieron de base para las cotizaciones entre el 3 de agosto de 2010 y el 2 de septiembre de 2011.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modificará el numeral segundo del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de indicar que procede la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Eliécer García Rico, con el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes con el periodo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e integrando al IBL, los emolumentos que sirvieron de base para las cotizaciones entre el 3 de agosto de 2010 y el 2 de septiembre de 2011.
Se confirmará en lo demás la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de indicar que se ordena la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Eliécer García Rico, con el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes con el periodo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e integrando al IBL, aquellos emolumentos que sirvieron de base para las cotizaciones entre el 3 de agosto de 2010 y el 2 de septiembre de 2011.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 74 a 91. [2] Folios 175 a 185. [3] Folios 188 a 192. [4] Folios 207. [5] Samai índice 13. [6] Folio 49. [7] Folio 33. [8] Folio 35. [9] Folio 43. [10] Folios 47. [11] Folios 14 a 18. [12] Folios 20 a 21. [13] Folios 22 a 24. [14] Folios a 25 a 26 y 28 a 31. [15] Ver certificado de información laboral del 9 de abril de 2012, expedido por la Cámara de Representantes, folio 43. [16] En la actualidad derogados por el artículo 4 de la Ley 1821 de 2016. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, sentencia del 20 de mayo de 2020, proceso con radicado 17001-23-31- 000-2011-00158-01 (3451-2014) [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 17001233300020130002001 (0563-2014), M.P. César Palomino Cortés. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 11001-03-25-000-2003-00393-01 (4773-03). [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, proceso con radicado 5000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) [21] Entre otras decisiones, se citan las siguientes: i) Sentencia de 6 de septiembre de 2012.
Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08914-02(1764- 09) Actor: BLANCA RUBY MARIN CANO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN; ii) Sentencia de 21 de noviembre de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01128-01(1444-09) Actora: GLORIA INES BELTRAN DE FORERO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES; iii) Sentencia de 6 de julio de 2011.
Radicación número: 76001- 23-31-000-2004-03659 01(2166-09) Actora: HILDA CARVAJAL CALONGE Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES; iv) Sentencia de 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06148-02(1901-08) Actora: ANA FELISA ROJAS DE PATIÑO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN; v) Sentencia de 20 de enero de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07982-01(2323-07) Actor: JOSE ENRIQUE GONZALEZ URREGO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 17001233300020130002001 (0563-2014), M.P. César Palomino Cortés.