11001031500020220342301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 239 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, emitidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales se ordenó el pago de una reliquidación pensional.

Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Elsy María Cotes Córdoba instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 48631 del 18 de septiembre de 2008, por medio de la cual le fue reconocida su pensión vitalicia de vejez, y la Resolución núm. RDP 037726 del 15 de diciembre de 2014, mediante la que le fue negada su solicitud de indexación de la primera mesada pensional.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de su prestación, junto con el retroactivo. El 11 de diciembre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y prescripción y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos precitados y condenó a la entidad demandada a cancelar el valor de la actualización de la primera mesada pensional causada, desde el 31 de enero del 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008, incrementada conforme al Índice de Precios al Consumidor.

Por lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión y el 15 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad La entidad accionante consideró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, al expedir las sentencias del 11 de diciembre de 2018 y 15 de diciembre de 2021, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Para el efecto, afirmó que aquellas autoridades incurrieron en los siguientes defectos: 1. Decisión sin motivación, puesto que, de un lado, la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado precitado no es consecuente con la parte motiva, comoquiera que no se expusieron los fundamentos facticos ni jurídicos, para no declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, y, del otro, el Tribunal mencionado, en la sentencia del 15 de diciembre de 2021, a pesar de indicar que esa excepción fue propuesta en la contestación de la demanda y transcribir la parte resolutiva del fallo de primera instancia, guardó silencio frente a esa figura y confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 2.

Defecto sustantivo, porque los accionados no solo debían limitarse a resolver sobre la actualización de la mesada pensional, sino que, una vez resuelto lo anterior, también debían evaluar los efectos sobre las mesadas que se causaran en favor de la señora Elsy María Cotes, esto es, emitir un pronunciamiento sobre las que se encontraban prescritas, máxime cuando (i) la excepción de prescripción fue propuesta y (ii) entre la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la de la solicitud que interrumpió la prescripción habían transcurrido más de tres años, por lo que consideró que se desconocieron los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 187 del CPACA. 3.

Desconocimiento del precedente judicial, al apartarse de las sentencias C- 230 de 1998, C-198 del mismo año, T-217 de 2013 y SU-140 de 2019, en las cuales la Corte Constitucional sostuvo que el derecho pensional no prescribe, pero sí las mesadas que surgen de aquel, dado que es el peticionario el que está en la obligación de acudir a la administración o ante la jurisdicción y si no lo hace en un plazo prudente, que en este caso es de 3 años desde que Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se hace exigible su obligación, genera que deba asumir la prescripción que corresponda, pues el objeto de esta figura es justamente sancionar la inactividad del interesado, para así afianzar la seguridad jurídica.

Adicionalmente, manifestó que se encuentra configurado el abuso palmario del derecho, como circunstancia de procedencia excepcional de la acción de tutela, puesto que, conforme a las sentencias SU-427 de 2016, T-591 de 2016, SU-631 de 2017, T-323 de 2017, T-034 de 2018 y T-039 de 2018, entre otras, la omisión de las autoridades judiciales accionadas de declarar la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas a favor de la señora Cotes Córdoba, por el período comprendido entre el 31 de enero de 2005 y el 25 de marzo de 2012, genera que deba pagar una suma de dinero que asciende a $ 182.448.889, a pesar de que ya había operado la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 25 de marzo de 2012 y, además, que de dicha suma $140.000.000 corresponden a dobles pagos por ordenarse entre el 31 de enero de 2005 y 31 de diciembre de 2008, cuando la demandante aún no se había retirado del servicio y estaba devengando su salario, lo que impide el pago por concepto de pensión en razón a que estaría devengando dos asignaciones del tesoro público, situación que está prohibida expresamente por el artículo 128 de la Constitución Política.

PRETENSIONES La parte accionante, en primer lugar, solicitó amparar sus derechos fundamentales previamente citados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos parcialmente las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar el 11 de diciembre de 2018 y 15 de diciembre de 2021, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2015-00160-00/01, para, en su lugar, ordenar al Tribunal precitado modificar la sentencia dictada por el primer despacho mencionado, en el sentido de declarar prescritas las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 25 de marzo de 2012.

En segundo lugar, de manera subsidiaria y en caso de no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad, peticionó acceder transitoriamente a sus pretensiones y, en esa medida, suspender parcialmente las providencias referidas, en lo que se refieren al pago de porcentaje del retroactivo pensional irregular, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se promovería en cumplimiento de la orden tutelar que aquí se dicte.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Cesar La presidenta de esa corporación, Doris Pinzón Amado, aseguró que la accionante pretende edificar una vía de hecho, al indicar que en la sentencia del 15 de diciembre de 2021 se omitió declarar la prescripción trienal, a pesar de que dicha Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 excepción fue propuesta en la contestación de la demanda, sobre las mesadas pensionales reconocidas.

En esa medida, consideró indispensable analizar las condiciones específicas que condujeron a adoptar la decisión de instancia, para lo cual expuso que, al tenor de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la indexación de la primera mesada pensional puede realizarse en vía administrativa o judicial, siendo obligatoria para las pensiones de vejez, jubilación, invalidez y sobrevivientes de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que es un derecho que se deriva directamente de los postulados fundamentales del Estado Social de Derecho, que promueven por el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales.

Asimismo, explicó que, del material probatorio allegado, esa corporación encontró que a la señora Elsy María Cotes le fue reconocida su pensión de vejez desde el 1.° de febrero de 2005, pero su pago ocurrió a partir del 2011, indexando el valor solo a partir del 2009, fecha en la cual ya estaba retirada del servicio, por lo que consideró que si bien no podían cancelarse las mesadas que estaban suspendidas hasta demostrar el retiro, su base pensional sí debía indexarse para el año en que se causó, es decir, del 2005 al 2008, lo anterior con el fin de que conservaran el poder adquisitivo, luego de transcurrir más de 3 años entre la adquisición del estatus pensional y el reconocimiento efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del CCA, el cual se encontraba vigente para la época en que se efectuó el reconocimiento pensional.

Agregó que la sala de decisión, en aras de verificar si efectivamente el valor de la mesada pensional pagada a la demandante habría sufrido los efectos de la inflación y depreciación en relación al tiempo en el cual fue cancelada, solicitó al contador liquidador analizar los actos administrativos que reconocían y ordenaban el pago de la pensión de vejez, así como la fecha en la cual fue realizado este y en la cual fue retirada del servicio, cuyos apartes fueron transcritos en la providencia atacada.

Por lo anterior, indicó que le asistió razón a la demandante en la actualización de su primera mesada pensional, motivo por el cual esa corporación confirmó la sentencia apelada. En esos términos, concluyó que la providencia cuestionada no incurrió en la vía de hecho alegada, por lo que solicitó denegar la presente acción de tutela, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la parte accionante.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar solo aportó copia del expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2015-00160-00/01. La señora Elsy María Cotes Córdoba no intervino en el presente trámite, a pesar de que fue debidamente notificada del auto admisorio de la acción de la referencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de agosto de 2022 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la entidad accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del CPACA, el cual es procedente para discutir los argumentos esgrimidos en esta sede constitucional.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia transitoria de la acción de tutela, para evitar un perjuicio irremediable, con ocasión al abuso del derecho en el que presuntamente incurrieron las autoridades judiciales accionadas, al no declarar probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales reconocidas dentro del proceso contencioso, precisó que aquellas, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no interpretaron de forma contraria a la Constitución Política las disposiciones normativas aplicables, que las llevaron a concluir que era procedente el reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales a favor de la señora Elsy María Cotes Córdoba, pues esta, prima facie, se dio con observancia de los requisitos de ley y la normativa aplicable según las particularidades del caso y, además, no se produjo un reconocimiento económico por una suma excesiva que genere un detrimento considerable al erario, en lo que tiene que ver con la mencionada indexación. IMPUGNACIÓN La entidad accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que en el presente asunto no solo se encuentra configurado el abuso del derecho, sino también un grave perjuicio al sistema pensional con el pago de unas mesadas a las cuales no se tiene derecho y por la grave omisión de las accionadas de declarar la prescripción trienal, a pesar de que fue planteada en el proceso contencioso, lo que hace que esta acción de tutela en este caso sea el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados, aun cuando exista un mecanismo alternativo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales, posterga la salvaguarda.

En esa medida, frente al abuso palmario del derecho, afirmó que esta irregularidad se presenta al ordenar la actualización de la mesada pensional de la señora Elsy María Cotes, con dobles pagos y sin aplicar prescripción trienal que genera un perjuicio cierto e inminente, pues deberán pagar dichas mesadas, situaciones que hacen procedente la protección constitucional por este medio excepcional.

Asimismo, en lo que tiene que ver con el perjuicio irremediable, sostuvo que el juez de primera instancia no realizó una valoración de los argumentos que presentó para demostrar la ocurrencia de este, pues en el escrito de tutela manifestó que el Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 perjuicio (i) es inminente y está próximo a suceder, en razón a que la decisión adoptada en las sentencias reprochadas debe ser acatada por la entidad, comoquiera que tiene plenos efectos y, tal como lo señala el parágrafo del artículo 253 del CPACA, el trámite del recurso de revisión no suspende el cumplimiento de la sentencia;

(ii) es grave, porque deben efectuarse una serie de pagos de sumas de dineros que comprometen seriamente los recursos del sistema general de pensiones y su sostenibilidad financiera; (iii) requiere de medidas urgentes para superar el daño, puesto que si bien es cierto que es posible presentar el recurso de revisión, también lo es que este no reviste las mismas características que la acción de tutela que permitan superar de forma urgente y rápida la vulneración a los derechos fundamentales deprecados, sino que, por el contrario, debido a las ritualidades procesales de este, puede prolongarse en el tiempo la afectación sufrida a los recursos del sistema general de pensiones; y (iv) requiere de medidas impostergables, ya que se genera una grave afectación a los recursos públicos.

Adicionalmente, frente al requisito de subsidiariedad, manifestó que si bien es cierto que procede el recurso extraordinario de revisión no lo es menos que este no es el medio pertinente y eficaz para evitar el perjuicio irremediable que se genera por el pago de un retroactivo superior al que realmente tiene derecho la beneficiaria de la prestación, lo que hace que la Unidad pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU 427 de 2016, para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del erario que se está afectando por un reconocimiento evidentemente ilegitimo, más aún cuando en ese medio de defensa no procede la suspensión de las sentencias que se pretenden dejar sin efectos por su irregularidad.

De otra parte, insistió en que las autoridades accionadas incurrieron en las causales específicas de decisión sin motivación, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial. Por todo lo expuesto, solicitó, como medida provisional, suspender la ejecución de las sentencias proferidas el 11 de diciembre de 2018 y el 15 de diciembre de 2021, mientras se resuelve esta acción constitucional de amparo, con el fin de evitar pagar el retroactivo que asciende a la suma aproximada de $ 182.448.889, al cual no tiene derecho la señora Elsy Cotes, pues se da por la omisión de decretar la prescripción de mesadas, retroactivo irregular que de pagarse, por tratarse de un único pago, sería imposible de recuperar al estar amparada la señora prenombrada por el principio de buena fe.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se advierte que la parte accionante, en el escrito de impugnación, solicitó una medida provisional. Sin embargo, al encontrarse el proceso para proferir fallo de segunda instancia, la Subsección estima que no hay lugar a examinar la procedencia de dicho requerimiento, en aras de garantizar la celeridad propia de este mecanismo constitucional y dado que se va a adoptar la decisión de fondo.

De igual forma, debe aclararse que el estudio se centrará únicamente en la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, al ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿La entidad accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para discutir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia del 15 de noviembre de 2021? 2. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿La entidad accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para discutir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia del 15 de noviembre de 2021? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La UGPP solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y la salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales consideró vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, con la expedición de las sentencias del 11 de diciembre de 2018 y 15 de diciembre de 2021, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2015-00160. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para el efecto, afirmó que aquellas autoridades incurrieron en decisión sin motivación, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial, al no pronunciarse sobre la prescripción trienal de las mesadas reconocidas a favor de la señora Elsy María Cotes, a pesar de que esta excepción fue planteada en la contestación de la demanda.

Adicionalmente, sostuvo que incurrieron en vía de hecho, al ordenar el pago de diferencias desde el 31 de enero de 2005, fecha en la cual la señora prenombrada se encontraba laborando y devengaba un salario, lo que impide el pago por concepto de pensión, en razón a que se estarían percibiendo dos asignaciones del tesoro público, lo cual desconocería la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

En esa medida, se advierte que, como la propia solicitante del amparo lo admite, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente con el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual, precisamente, se instituyó para permitir la revisión del reconocimiento y reliquidación de pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública por parte del Consejo de Estado, cuando aquel se haya obtenido con violación del debido proceso o la cuantía del derecho excediere lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectivas aplicables.

Aunado a ello, se repara en que el Gobierno Nacional delegó como función de la UGPP adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen, en el ordinal 6.° del artículo 6.° del Decreto 5021 de 2009, y que el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 regula que el recurso referido debe presentarse dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

En ese orden de ideas, se colige que la accionante tiene a su disposición el precitado recurso y se encuentra en tiempo para su formulación, por lo cual deberá acudir primero a este para exponer los disensos expuestos en esta sede. Sobre el particular, resulta importante señalar que la instauración de la tutela requiere que previamente se hayan agotado todos los medios de defensa idóneos y eficaces fijados por el ordenamiento para la salvaguarda de los derechos reclamados en protección, lo cual encuentra su justificación en el carácter residual y subsidiario de este tipo de trámites.

Siendo así, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para su procedibilidad en contra de providencias judiciales. No obstante, en el acápite posterior se examinará si, como la accionante lo alega, se está ante la configuración de un perjuicio irremediable que permita flexibilizar dicha exigencia. - Segundo problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 III.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional6, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. IV.

Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio La UGPP aseguró que, si bien dispone del recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que, por un lado, este no es el medio pertinente y eficaz, por sus ritualidades procesales, para superar de forma rápida y urgente la vulneración de los derechos fundamentales reclamados, por la grave irregularidad que se presenta y que constituye un abuso palmario del derecho, al ordenarse pagar una suma superior, sin que la beneficiaria tenga derecho a ella, lo que hace que la tutela sea el medio adecuado para proteger el erario, y, del otro, no es procedente la suspensión provisional.

Agregó que lo anterior le permite utilizar la facultad extraordinaria otorgada tanto en el artículo 86 constitucional y en el Decreto 2591 de 1991 como en la sentencia SU-427 de 2016, esto es, acudir directamente a esta acción como medio principal de defensa. Al respecto, se repara en que a pesar de que la accionante conocía la procedencia del recurso extraordinario varias veces referido no demostró ni siquiera que a la fecha lo haya instaurado, lo que desvirtúa la urgencia que alega.

Igualmente, es relevante aclarar que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional unificó la posición en relación con las acciones de tutela instauradas por la UGPP para controvertir sentencias judiciales dictadas años atrás cuando Cajanal era la entidad encargada de administrar el sistema pensional de los funcionarios. En esa medida, determinó que el término de caducidad del recurso mencionado no podría contabilizarse antes del 12 de junio de 2013, fecha en que aquella asumió la defensa de esta última, lo cual difiere de la situación que aquí acontece, dado que la entidad 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 está en tiempo, como se explicó de instaurar el recurso con el que cuenta, pues el proveído discutido fue dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de noviembre de 2021.

Adicionalmente, debe esclarecerse que en la providencia referida en el párrafo previo el máximo tribunal constitucional determinó que únicamente en los casos en que de manera palmaria se evidenciara la ocurrencia de un abuso del derecho era posible conocer de fondo la solicitud de amparo, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, la UGPP considera que la supuesta omisión de las autoridades accionadas de declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales reconocidas, a pesar de que dicha excepción fue planteada en el proceso contencioso, e incurrir en dobles pagos, al cancelar las diferencias pensionales por el período comprendido entre el 31 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, constituye un abuso palmario del derecho, pues esas irregularidades generaron que se reconociera un retroactivo superior al que aquella tiene derecho, lo que compromete seriamente los recursos del sistema general de pensiones y su sostenibilidad financiera.

Sin embargo, no se avizora que ello ocurra en el sub lite, comoquiera que, prima facie, y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, no se advierte la configuración de una irregularidad de tal entidad que permita emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones y obviar la existencia de otro mecanismo, por lo que será en esa sede donde se defina si la reliquidación ordenada se obtuvo con violación al debido proceso.

Así mismo, y por las razones referidas, tampoco se denota la necesidad de acceder al amparo transitorio requerido. En suma, se concluye que la UGPP no demostró una justificación que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad para estudiar el amparo solicitado. Por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la entidad precitada en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y del Tribunal Administrativo del Cesar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la entidad precitada en contra del Juzgado Tercero Radicado: 11001-03-15-000-2022-03423-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                              Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ  Firma electrónica               RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                                         Firma electrónica                  ARF