Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: LUZ MARINA GARCÉS MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 19 de julio de 2022, que dispuso: “(…)

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la señora Luz Marina Garcés Martínez, los cuales fueron vulnerados por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 22 de abril de 2022, por la citada Corporación, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333008201900084-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (…)”. (Negrillas en la providencia). Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Los motivos por los cuales discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: 1.

La parte actora interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico porque, a su juicio, al proferir la sentencia del 22 de abril de 2022, dentro del proceso adelantado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333008201900084-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior teniendo en cuenta que en la sentencia del 22 de abril de 2022 confirmó lo decidido por el a quo, que, en providencia del 13 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que “(…) si bien la señora LUZ MARINA GARCES MARTINEZ, empezó a cotizar al Sistema de Prima media el 1 de septiembre de 1995 (Fl. 42), cotizando para el Colegio de la Costa Ltda, al vincularse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 19 de enero de 1998, debió, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, escoger cuál era la entidad pensional que le resultara más favorable y no cotizar simultáneamente a COLPENSIONES y al FOMAG, como efectivamente lo hizo, incurriendo en la prohibición establecida en el artículo 16 de la ley 100 de 1993 (…)”; ello teniendo en cuenta que Colpensiones ya le había reconocido la pensión de vejez. 2.

La Sala, al conocer de la impugnación, concluyó en la providencia motivo de salvamento lo siguiente: “(…) 35. Como se puede evidenciar uno de los defectos sustantivos en que puede incurrir un juez es la interpretación irrazonable de la norma jurídica aplicable al caso concreto que se realiza de manera arbitraria vulnerando los postulados constitucionales y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (…) 41.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. (…) 45. En ese orden de ideas, la Sala observa que el debate gira en torno a la razonabilidad o no del argumento con fundamento en el cual el Tribunal determinó que la actora no tenía derecho a la pensión de jubilación, a saber: (…) (…) 47.

De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que el Tribunal demandado incurrió en el defecto alegado por la actora, en la medida en que, si bien hizo referencia a las disposiciones que se acusan como interpretadas de manera irrazonable, estas son, el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, lo cierto es que, en el caso concreto estableció una regla jurídica que frente al régimen exceptuado establecido por la Ley 812 de 2003 no ha sido prevista por la norma, ni mucho menos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular, por la Sección Segunda, órgano especializado en la materia. 48.

En efecto, la Sala observa que la razón por la cual la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la actora dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consistió en que, teniendo en cuenta que i) el régimen exceptuado de los docentes tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 (parágrafo transitorio 2); y ii) la actora alcanzó el estatus pensional el 19 de enero de 2018; no había lugar a reconocer la pensión vitalicia de jubilación, por cuanto para el momento en el que la tutelante obtuvo el estatus pensional, el régimen exceptuado de los docentes ya no estaba vigente; consideraciones que desconocen el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la interpretación normativa que para tal efecto ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, como se advertirá a continuación, resolvió que el factor determinante para establecer el régimen pensional aplicable a los docentes no es la fecha en la que adquiere su estatus pensional, sino la fecha de su vinculación, régimen que debe ser garantizado.

(…) 50. En ese sentido, la Sala observa que la ley fue clara en señalar que el régimen exceptuado previsto en la Ley 812 de 2003, se aplicaría de la siguiente manera: i) el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, corresponde al establecido para el Magisterio en Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, es decir, las normas vigentes antes del 27 de junio de 2003; en tanto que, ii) los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 51.

Al respecto, la Sala observa que, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en relación con el régimen pensional de los docentes se resolvió lo siguiente: (…) 54. En ese orden de ideas, la Sala observa que la interpretación que para tal efecto realizó la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico no es razonable, por cuanto, frente al régimen pensional de los docentes del servicio público oficial, le dio un efecto al Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 (parágrafo transitorio 2) que la norma ni la jurisprudencia le ha dado, desconociendo que lo determinante para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes, es la fecha de su vinculación y no la fecha en la que adquirió su estatus pensional (…)”.

(negrillas en la providencia) 4. A partir de lo resuelto por la Sala, considero que no había lugar a acceder al amparo, puesto que la decisión del tribunal estuvo razonablemente fundada en el Acto Legislativo 01 de 2005, que es posterior a la Ley 812 de 2003, el cual limitó la prerrogativa de esta ley hasta el año 2010. Por consiguiente, es razonable la decisión del tribunal de instancia, por cuanto atendió el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al efecto el tribunal explicó: “[…] [P]recisa el Tribunal que el régimen de los docentes, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba entre los denominados exceptuados, tal como se observa en el inciso segundo del artículo 279 ibídem […]”. […] Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “[…] Establecía, además, dicha norma, la compatibilidad de las prestaciones causadas en ese régimen exceptuado con otras pensiones o cualquier clase de remuneración. Este preliminar análisis normativo, permite concluir que los docentes del sector público pueden acceder a las prestaciones económicas, tanto, dentro de ese especial modelo pensional –pensión de jubilación y pensión gracia-, como en el modelo general del Sistema Integral de la Ley 100 de 1993 –pensión de vejez- […]”. […] “[…] Se concluye entonces, nuevamente, que existe plena compatibilidad entre las pensiones del régimen exceptuado y el general.

Ahora, esa compatibilidad y excepcionalidad del régimen docente, en virtud de la normatividad vigente en la actualidad ha variado ostensiblemente, consagrándose únicamente para quienes se beneficiaron de la transición legislativa establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que consagra que quienes fueran docentes públicos al momento de la entrada en vigencia de dicha obra (según el artículo 137, entra en vigencia al momento de su promulgación, lo que ocurrió el 26 de junio de 2003), tendrían derecho a que se les continuará (sic) aplicando el sistema pensional contenido en las normas anteriores.

Para el personal que se vinculara con posterioridad a dicha calenda, seguirían afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero obtendrían los beneficios pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, es decir, se asimiló tal fondo a los encargados de administrar el régimen de prima media. Tal mandato fue reiterado en el parágrafo 1º transitorio del artículo 48 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, normatividad que, además, abolió el de los docentes como un régimen especial –inciso 12-, dándole vigencia, en todo caso, hasta el 31 de julio de 2010 –par. 2º transitorio- […]”. […] “[…] En el caso que ahora nos ocupa, se tiene acreditado que la señora Luz Marina Garcés Martínez, en la actualidad, disfruta de la pensión de vejez reconocida por el antiguo ISS, la cual fue concedida teniendo en cuenta 1295 semanas cotizadas desde el “03 de enero de 1975 hasta el 30 de septiembre de 2003”, es decir, la prestación económica tuvo como origen los aportes que la demandante efectuó al ISS en calidad de empleada del sector privado.

Así mismo, está demostrado que la actora se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 19 de enero de 1998, data en la cual tomó posesión en el cargo de docente, según consta en el certificado de historia laboral que milita en el expediente (numeral 4 del acápite hechos probados), y que en la actualidad alcanza los 66 años de Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 edad, por lo que en su sentir tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 […]”. […] “[…] Tal como quedó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, y atendiendo al criterio jurisprudencial unificado contenido en la sentencia de 25 de abril de 2019, se tiene que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas […]”. […] “[…] En ese orden de ideas, se concluye que, en principio, la demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 19 de enero de 2018.

No obstante, para el Tribunal resulta improcedente declarar la nulidad de los actos acusados, en razón a que el régimen pensional que venían ostentado los docentes del sector público, es aplicable en la actualidad a quienes hubieren sido vinculados al servicio antes del 26 de junio de 2003 y siempre que hubieren logrado concretar sus derechos antes del 31 de julio de 2010, fecha a partir de la cual, dichas prerrogativas especiales fueron sustraídas del ordenamiento jurídico interno, por mandato constitucional.

En esas condiciones, era posible que los docentes públicos disfrutaran (sic) de varias pensiones, como la de gracia, con fundamento en la Ley 114 de 1913 y sus posteriores modificaciones y ampliaciones, la ordinaria de jubilación por haber cumplido con los requisitos para ello en el sector público y la de vejez, por sus cotizaciones en calidad de trabajadores – docentes- del sector privado, no excluidos del sistema.

En ese contexto, y como quiera que la aqui (sic) demandante alcanzó el estatus pensional el 19 de enero de 2018 -cuando cumplió los 20 años de servicios-, se concluye que la pensión de jubilación ahora reclamada resulta incompatible con la actualmente devengada y reconocida por el ISS, dado que el régimen exceptuado de los docentes tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010 […]”.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Radicado: 11001 03 15 000 2022 03043 00 Actor: Luz Marina Garcés Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.