11001031500020220413300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Demandante: LUISA FERNANDA AMAYA RIVERA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 29 de julio de 20221, la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la carrera administrativa, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, así como a los principios de buena fe y confianza legítima.

Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima, derechos de carrera, derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial de Bogotá D.C. Segundo: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los oficios No. CJO22-2160 de fecha 9 de junio de 2022 y Oficio CJO22-2269 proferida el 13 de julio de 2022, expedidos por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. 1 Se advierte que, el 11 de agosto de 2022, el expediente ingreso al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el respectivo proyecto de sentencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 Tercero: ORDENAR a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, se pronuncie nuevamente frente a mi petición de traslado, teniendo en cuenta mi experiencia laboral antes descrita y sin exigencia de la condición dispuesta en el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, en cuanto a la especialidad, toda vez que es exigida con posterioridad a la citada convocatoria de méritos.

Cuarto: ORDENAR a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA proceda a proferir concepto de traslado favorable a la solicitud de traslado para los cargos de el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE OCAÑA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE OCAÑA. Quinto: ORDENAR a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA proceda a notificar concepto favorable a la solicitud de traslado para los cargos del JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE OCAÑA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE OCAÑA para que proceda con lo de su competencia y notificación al juez nominador.

Adicionalmente, a título de medida provisional, solicitó «la suspensión de la aplicación de la lista de elegibles para el cargo de Oficial Mayor de Juzgado Municipal de los juzgados: JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE OCAÑA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE OCAÑA, y cualquier solicitud de traslado que se presente para éste, hasta tanto no se resuelva de fondo la presente acción de tutela, como quiera que mis derechos fundamentales invocados serían conculcados con la provisión del cargo en propiedad, así como de terceras personas con interés jurídico en ello, en razón a que existe registro de elegibles para el cargo en que pretendo el traslado». 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Luisa Fernanda Amaya Rivera es abogada especialista en derecho penal y ciencias criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y cuenta con experiencia en esa misma especialidad. Tras superar el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJBA13-327 del 28 de noviembre de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura y adicionado mediante Acuerdo CSJB13-334 del 13 de diciembre de 2013, fue nombrada en el Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 cargo de oficial mayor/sustanciador del Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Duitama, Boyacá. Se posesionó el 1º de marzo de 2021.

El 6 de mayo de 2022 la demandante solicitó traslado para el cargo de oficial mayor en el Juzgado Segundo Penal Municipal y/o Primero Civil Municipal de Ocaña, en atención a que se encontraban en vacancia definitiva, tienen funciones afines y se exigen los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial. La mencionada petición tuvo como sustento lo previsto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 771 de 2002.

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial, a través de oficio CJO22-2160 de 13 de junio de 2022, emitió concepto desfavorable de traslado, al considerar que no se cumplían los presupuestos determinados en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, específicamente, porque los cargos de traslado «no son afines y corresponden a diferente especialidad» Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación no obstante, a través de oficio CJ022-2669 de 13 julio de 2022 la Unidad de Administración de la Carrera Judicial confirmó la decisión «en razón a que el cargo en el cual se encuentra en propiedad la servidora judicial y el cargo para el que solicita el traslado no son afines y corresponden a distinta especialidad, resulta inane entrar a considerar los soportes médicos allegados, a fin de concluir si existe una recomendación expresa de la necesidad del traslado, debido a la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular la solicitante».

Afirmó que fue admitida como juez penal municipal, cargo ofertado por la Rama Judicial a través de la Convocatoria 27. Precisó que sus padres viven en la ciudad de Ocaña y que fue diagnosticada con lupus eritematoso sistémico, por lo que necesita contar con el apoyo de su familia, lo que ha ocasionado que su madre deba ausentarse de su lugar de residencia para acompañarla y dejar solo a su padre quien también sufre de diabetes.

Dada la patología que padece, aseguró que el clima frío no es muy recomendable, dado que agrava sus dolores articulares. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 Agregó que se encuentra en estado de embarazo, el cual es de alto riesgo, por lo que es evidente que requiere el apoyo de su familia y un ambiente más benéfico para su salud.

Finalmente, aseveró que su estado físico y psicológico también se ha afectado, pues no cuenta con red de apoyo en el municipio de Duitama. 1.2. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora sostuvo que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la carrera administrativa, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, así como a los principios de buena fe y confianza legítima, al emitir concepto desfavorable a su solicitud de traslado.

Aseguró que el requisito de especialidad que sirvió de sustento para negar la solicitud de traslado no le era exigible, toda vez que, el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. CSJCA13-66 del 28 de noviembre de 2013 y adicionado mediante Acuerdo CSJCA13-67 del 29 de noviembre de 2013, no lo establecía. Tampoco está contemplado en las normas legales que regulan la figura del traslado.

Asimismo, afirmó que el citado concurso era de textura abierta para los cargos de oficial mayor o sustanciador de juzgado municipal y/nominado, es decir, incluía las especialices penal, laboral y civil-familia, lo que daba la posibilidad de optar por cualquiera de estas. De manera que, los oficios CJO22-2160 y CJO22-2669 emitidos por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura incurrieron en falsa motivación, máxime cuando se fundamentaron en un acuerdo expedido con posterioridad al concurso de méritos en el que participó la demandante.

De otra parte, consideró que los actos administrativos censurados no valoraron las calidades profesionales de la accionante, tampoco tuvieron en cuenta su estado de salud y que se le está causando un perjuicio irremediable. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 Finalmente, argumentó que la tutela resulta ser el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales y se apoyó en lo expuesto por la Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2017, radicación: 94401 y lo señalado por la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia del 1º de agosto de 2019 Radicación 11001-03-15-000-2019-02714- 00(AC). 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 1º de agosto de 2022 se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que se notificara a la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, con el propósito de que rindiera informe. Asimismo, se ordenó notificar a la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros con interés. En la misma providencia se negó la medida cautelar solicitada en la demanda. 2.1.

La directora de Unidad de Administración de la Carrera Judicial solicitó declarar improcedente la tutela, pues no es procedente para cuestionar los actos administrativos censurados, ni se probó un perjuicio irremediable. Consideró que no existe vulneración a ningún derecho fundamental en la actuación realizada por parte de esta entidad, puesto que no es posible emitir concepto previo favorable de traslado, por la falta de afinidad y la diferencia de especialidad entre el cargo en propiedad y los cargos de aspiración. Precisó que el traslado, como derecho de los servidores en carrera judicial, se encuentra supeditado al cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002 y reglamentado con el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, de obligatorio acatamiento para la administración y para todos los servidores judiciales que solicitan traslado.

Señaló que la solicitud realizada por la demandante no cumplió con el requisito de especialidad de que trata el inciso final del artículo décimo séptimo del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 Como apoyo de sus argumentos, citó lo expuesto por esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 11001-03- 25-000-2015-00631-00 (1876-15), C.P. Francisco Rafael Suarez Vargas, a través de la cual se consideró que el traslado del cargo debe responder a criterios de jurisdicción y especialidad, pues es parte de la afinidad funcional que exige el artículo 134 de la Ley 270 de 1996.

Insistió en que el reglamento no contempla la posibilidad de emitir concepto favorable de traslado del cargo de oficial mayor del Juzgado de Pequeñas Causas Laborales de Duitama (Boyacá), que pertenece a la especialidad laboral, para idéntico cargo en el Juzgado Primero Civil Municipal de Ocaña que pertenece a la especialidad civil o Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña que pertenece a la especialidad penal, en atención a que no existe afinidad de funciones.

Asimismo, aseguró que como la vinculación en propiedad de la demandante se efectuó́ en el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Duitama, este cargo determinó sus futuras opciones de traslado, y al haber sido escalafonada en la jurisdicción ordinaria y especialidad laboral, en los términos del reglamento, para la expedición de un concepto favorable de traslado, solo se puede tener en cuenta dicha jurisdicción y especialidad, siendo irrelevante si cuenta o no con las aptitudes para desempeñar otro empleo que, aunque sea de la misma categoría, corresponde a diferente especialidad.

Sostuvo que la decisión adoptada tampoco desconoció el derecho al debido proceso pues los actos censurados fueron motivados, notificados en debida forma a la peticionaria con la indicación de los recursos procedentes, quien en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, interpuso recurso de reposición el cual fue decidido y notificado oportunamente, por lo que el concepto emitido se encuentra en firme, concluyendo el procedimiento administrativo ante la entidad.

Concluyó que acceder al traslado solicitado sin el cumplimiento de los requisitos, desconocería la normatividad vigente y vulneraría el derecho a la igualdad de los integrantes del registro de elegibles que optaron por el cargo o de los demás servidores judiciales que soliciten traslado, que sí cumplan con los requisitos. 2.2. La presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 señaló que no es competente para adelantar las solicitudes de traslados de servidores judiciales que no sean de las mismas sedes adscritas a un mismo Consejo Seccional de la Judicatura.

Precisó que estas son atendidas por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial según lo previsto en el artículo 101 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Informó que, de acuerdo con lo ordenado en el auto admisorio, la Seccional procedió a publicar la demanda de tutela junto con sus anexos, en el micrositio de la Convocatoria No. 4, para el conocimiento y demás fines pertinentes, respecto de quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado Primero Civil Municipal de Ocaña o en el Segundo Penal Municipal de Ocaña. 2.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 Asimismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Unidad de Administración de la Carrera Judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la carrera administrativa, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, así como a los principios de buena fe y confianza legítima al emitir concepto desfavorable a la solicitud de traslado presentada por la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera.

Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad2 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría 3 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 4 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena o se niega el traslado de un servidor de carrera de la Rama Judicial Si bien esta Sala ha sostenido que, en principio, la tutela resulta improcedente cuando se controvierten actos administrativos por medio de los cuales se ordenan o niegan solicitudes de traslados laborales7, toda vez que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo son los medios de control que pueden ejercerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que la Corte Constitucional ha sostenido que, de manera excepcional, la acción de tutela es procedente en estos casos, siempre y cuando, en cada caso particular, se acrediten unas condiciones a saber «(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar»8. 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03351-01. Al respecto, precisa la Sala que, en ese caso, el accionante presentó solicitud de traslado al considerar que cumplía los requisitos para el mismo y que había tenido una calificación superior a 90 puntos.

Así mismo, del estudio de la tutela no se evidenció que el concepto desfavorable de traslado afectara de «forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar», por lo que, en esa oportunidad, esta Sala estableció que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad. 8 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2007.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 Con respecto al último requisito, la Corte Constitucional desarrolló las siguientes subreglas a partir de las cuales se puede establecer que «existe una vulneración de garantías en el ejercicio del ius variandi», así: a. Cuando el traslado «tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido». b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable9.

De manera que la acción de tutela para controvertir la decisión de traslado se torna procedente, siempre que se cumplan los anteriores parámetros. 4. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso concreto, la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera alega que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial vulneró sus fundamentales al debido proceso, a la carrera administrativa, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, así como a los principios de buena fe y confianza legítima al emitir concepto desfavorable a su solicitud de traslado.

En su criterio, el cargo de oficial mayor que desempeña en el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Duitama es afín con el de oficial mayor del Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña y/o del Juzgado Primero Civil Municipal de Ocaña. Pues bien, la Sala considera que la tutela deviene en improcedente, por cuanto la señora Amaya Rivera dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que los oficios CJO22-2160 de 9 de junio de 2022, CJO22-2669 de 13 de julio de este mismo año y la resolución CJR22-0289 de 27 de julio de esta anualidad, expedidas por la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, son actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya legalidad puede cuestionarse 9 Al respecto, ver sentencias de la Corte Constitucional T-593 de 1992, T-447 de 1994, T-514 de 1996, T-503 de 1999, T-503 de 1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256 de 2003.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

En este orden de ideas, aunque la parte actora sostiene que este mecanismo resulta procedente para controvertir los actos administrativos censurados, lo cierto es que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, se conjure oportunamente la vulneración de derechos fundamentales.

De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir las medidas cautelares que considere necesarias, las cuales sí son un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo10.

Ahora, aunque existen casos excepcionales en los que el medio de control ordinario procedente contra el acto administrativo de carácter particular y concreto que definen una situación de un funcionario o empleado de la Rama Judicial no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales, lo cierto es que en el presente asunto no se acreditaron los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional.

En efecto, revisado el sub-lite, la Sala no evidencia que las decisiones censuradas sean ostensiblemente arbitrarias, por el contrario, tuvieron en cuenta el estado de salud de la demandante, y precisaron los requisitos para la viabilidad del traslado 10 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013-06871-01.

Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 por razones de salud, entre otros, «el Diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, en el cual se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular.3.

Que el cargo al cual se solicita el traslado tenga funciones afines, la misma categoría y se exijan para su desempeño iguales requisitos». Presupuestos establecidos en el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia». Asimismo, la autoridad demandada precisó que «en razón a que el cargo en el cual se encuentra en propiedad la servidora judicial y el cargo para el que solicita el traslado no son afines y corresponden a distinta especialidad, resulta inane entrar a considerar los soportes médicos allegados, a fin de concluir si existe una recomendación expresa de la necesidad del traslado, debido a la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular la solicitante».

De manera que, contrario a lo expuesto por la demandante, los actos censurados consultaron en forma adecuada y coherente sus circunstancias particulares. Adicionalmente, conviene señalar que a pesar de que la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera acredita con su historia que padece de «Lupus Eritomatoso Sistémico» y que se encuentra en un embarazo de alto riesgo, tal condición particular no permite a la Sala establecer de manera cierta las afectaciones a la salud que se están causando por desempeñar el cargo en un clima como el del municipio de Duitama.

Aunque la histórica clínica aportada por la demandante registra una anotación en la que «se da recomendación de lugar de trabajo a clima templado a caliente …además presenta dolor poliarticular con el frio que mejora con el clima cálido. Se solicita concepto con reumatólogo Dra. Eva Cardoza en conjunto se decide igual tratamiento. Se remite con infectología…» tal recomendación no resulta suficiente para concluir que la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera se encuentra en una situación grave que comprometa su vida o la del bebé que está por nacer por el hecho de desempeñar en su cargo en el municipio Duitama, tampoco se acreditó que en este no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, por tanto, no es posible ceder a la regla de subsidiariedad.

De modo que la falta de acreditación de dichas condiciones impide que opere la referida excepción y, de contera, torna improcedente la solicitud de amparo ante la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala considera que la simple recomendación de la historia clínica no refleja siquiera el deterioro de sus condiciones de salud y que esa circunstancia especial hubiera sido desatendida por la demandada al momento de expedir los actos administrativos censurados; tampoco permiten tener por acreditado un perjuicio irremediable.

Se reitera: el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.

Con todo, hay que decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

Son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar contraria a lo esperado la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa debe asumirse Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 que existe un perjuicio irremediable susceptible de conjurarse mediante una solicitud de amparo.

De lo contrario, todos las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional, ni se configura un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, como para que resulte procedente la acción de tutela de manera transitoria.

De manera que, al no estar dadas las condiciones para el estudio de fondo de la solicitud de amparo, ni siquiera como mecanismo transitorio, se impone declararla improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Luisa Fernanda Amaya Rivera, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04133-00 Actor: Luisa Fernanda Amaya Rivera Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

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