w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2014-00452-01 (3883-2019) Demandante: DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ CORREA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, en contra de la providencia del 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Diego Alejandro González Correa, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 658 de 10 de abril de 2014 por medio del cual la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas dio respuesta negativa a la petición realizada el 28 de marzo de 2014, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2009 hasta el 25 de junio de 2010, y que se pagaran las diferencias entre los honorarios y lo que le correspondía, además de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se pague la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 1 Folios 13 a 15 cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2127 de 1945; la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en los términos de la Ley 244 de 1995; que se reconozcan las diferencias entre el salario devengado por los servidores de planta con las mismas funciones y lo que percibió el demandante por las labores que desempeñó; que se pague lo que corresponda por prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, que le sea compensado lo que pagó como independiente al sistema de seguridad social; que se ordene la indexación de todas las sumas; que se condene a la demandada al pago de la indemnización por despido injustificado; que se reintegre al señor González a la entidad; y que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Diego Alejandro González Correa prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, Risaralda, a través de contratos de prestación de servicios que fueron celebrados por el demandante con la Unión Temporal Sersalud, el primero de ellos de fecha 1 de febrero de 2009, a término indefinido, para ejercer labores de médico de consulta externa. 2.2.2.
La demandada buscó enmascarar la existencia de una relación laboral recurriendo a la intermediación de la mencionada unión temporal cooperativa de trabajo asociado. 2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.4.
Por medio de derecho de petición de 28 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral, y el restablecimiento en las condiciones previamente referidas. 2.2.5. A través del Oficio 658 de 10 de abril de 2014 la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral. 2 Folios 15 y 16 del cuaderno 1 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10, 11.
Decreto 1848 de 1969 artículos 43 a 49, 51. Decreto 1045 de 1978: artículos 8 a 26, 28 a 33 y 45. Decreto 451 de 1984. Ley 6 de 1945: artículo 17. Ley 65 de 1946: artículo 1. Decreto 1160 de 1947. Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 244 de 1995. Decreto 1252 de 2000. Decreto 1042 de 1978: artículos 58 y 59.
Decreto 372 de 2006. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por cuanto se desconoció que entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el señor González Correa se presentó una relación laboral encubierta a través de la intermediación de las cooperativas de trabajo asociado. 7.
Adicionalmente, señaló que en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 se estableció que ninguna cooperativa de trabajo asociado puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, y esta disposición fue reiterada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 8.
Por otra parte, indicó que la labor de médico general no puede considerarse prestada de forma autónoma, porque estos profesionales no pueden definir en qué lugares prestar sus servicios ni en qué horario, y la coordinación de turnos y vigilancia de pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa. 2.4. Contestación de la de la demanda 9.
La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme a los siguientes argumentos: 3 Folios 61 a 65 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 10.
Para comenzar, sostuvo que entre el señor González Correa y la entidad no existió continuada subordinación, ni se aportó prueba alguna de órdenes de ningún jefe. 11. Por otra parte, afirmó que la parte demandante se contradice en cuanto reconoció como empleador a un tercero. 12. Además propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva pues en la demanda no se mostró un vínculo directo con la entidad. 13.
De igual manera, propuso las excepciones de proposición jurídica incompleta, puesto que no se enunció qué se pretende a título de restablecimiento del derecho. 14. Adicionalmente, presentó la excepción de prescripción. 15. Por último, llamó en garantía a la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. a través de las pólizas que ampararon el pago de salarios y prestaciones sociales de los contratos suscritos con las empresas Sersalud y Salud y Bienestar. 2.5.
Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 16. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 2 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda despachó desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues justamente el proceso versa sobre la existencia de un vínculo jurídico con la entidad, y, por lo tanto, es un aspecto que se debe analizar con el fondo del asunto. 17.
Frente a la excepción de proposición jurídica incompleta señaló que no tiene el carácter de excepción previa, por lo que se habría de resolver con el fondo del asunto. 18. En cuanto a la prescripción trienal, señaló que la misma depende del derecho sustancial, motivo por el cual se habría de resolver en la sentencia. 19. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. (sic) 658 del 10 de abril de 2014, expedido por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 prestacional con su respectiva indexación a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre el señor Diego Alejandro González Correa y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del demandante, de acuerdo con la labor que desempeñaba, po r el período comprendido entre el 1 de febrero de 2009 hasta el 25 de junio de 2010.
O si por el contrario, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia al señor González Correa, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios sin dependencia ni subordinación» 4. 2.6. La sentencia apelada 20.
El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 21. Para comenzar, indicó que no se configuró la excepción de proposición jurídica incompleta, puesto que la parte demandante identificó correctamente el acto demandado que definió su situación jurídica concreta, y enunció en qué consiste el restablecimiento que pretende. 22.
A continuación, señaló que entre SERSALUD y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribieron contratos de compraventa de servicios de salud para que la mencionada unión temporal realizara la «administración y apoyo de procesos hospitalarios integrados como servicios temporales en las áreas de consulta ambulatoria, internación, urgencias y administrativa» durante los períodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2009, del 1 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2009, del 1 de abril de 2009 al 30 de abril de 2009, del 1 de mayo de 2009 al 31 de mayo de 2009, del 1 de junio de 2009 al 30 de septiembre de 2009, del 1 de octubre de 2009 al 5 de octubre de 2009, y del 6 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2009. 23.
Así mismo, señaló que en el expediente se encuentra el contrato a término indefinido suscrito entre el demandante y la Unión Temporal SERSALUD con fecha 1 de febrero de 2009 a término indefinido. 4 Folio 246 del cuaderno 2 del expediente 5 Folios 129 a 138 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 24.
Por otra parte, puso de presente que las uniones temporales solo están autorizadas para desarrollar actividades transitorias y no permanentes. 25. El Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que está demostrado que Diego Alejandro González Correa se desempeñó como médico general con vinculación a través de contratos de prestación de servicios suscritos con la UT SERSALUD, que le asignó como sitio de trabajo la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a partir del 1 de febrero de 2009. 26.
Además, indicó que el médico Víctor Fabián Morales Rojas, afirmó que el demandante prestó sus servicios como médico al de la E.S.E. demandada, en los mismos términos que los servidores de planta, con el cumplimiento de un horario que era asignado por el coordinador de urgencias en horarios diferentes asignados por él, y en caso de incumplimiento del horario les era llamada la atención. 27.
Al respecto, precisó que la unión temporal jamás les hizo llegar a los médicos un cuadro de turnos. 28. Así las cosas, consideró que se demostró la existencia de una relación laboral entre el 1 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009 y declaró la nulidad del Oficio 658 de 10 de abril de 2014. 29. En este punto señaló que dado que la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral se radicó el 28 de marzo de 2014 y el vínculo concluyó el 31 de diciembre de 2009, se configuró el fenómeno de la prescripción, salvo en lo relacionado con los aportes al sistema de seguridad social. 30.
Debido a lo anterior, señaló que se deben indexar las sumas objeto de condena. 31. Ahora bien, en cuanto al llamamiento en garantía indicó que las pólizas allegadas al proceso no cubren la declaración de existencia de la relación laboral, motivo por el cual determinó que la aseguradora Seguros del Estado no estaba en obligación de realizar ningún pago. 32.
Por último, condenó a la demandada en costas. 33. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA PROBADA DE MANERA TOTAL la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme lo expuesto en esta providencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. (sic) 0658 del 10 de abril de 2014, mediante el cual la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 reclamados por el demandante. conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.
En su defecto. la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 4. El tiempo laborado bajo la modalidad de trabajo en misión a través de la Unión Temporal Servicios Profesionales en Salud SERSALUD, se debe computar para efectos pensionales. 5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante seg ún el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA, para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
7. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado 8. NIÉGASE el llamamiento en garantía formulado por la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A, por las razones expuestas solapaste motiva de este proveído. 9. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida Liquídense por Secretaría. 10.
Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes indicando cuál presta mérito ejecutivo 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archivase el expediente. 12. Se reconoce personería a la abogada Joudy Ximena Téllez Duque, identificada con cédula de ciudadanía número 52.737.399 de Pereira y tarjeta profesional 174.212 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la llamada en garantía Seguros del Estado S.A., en los términos del Poder conferido, visible a folio 286 del cuaderno 1 -1». 2.7.
El recurso de apelación. 34. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la anterior decisión 6, pues el señor González Correa presentó reclamación administrativa el 9 de noviembre de 2010, por lo que no está de acuerdo con la declaración de prescripción. 6 Folios 309 a 312 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 35.
Respecto de este aspecto, señaló que la demanda se presentó inicialmente ante el Juzgado Primero Administrativo Laboral del Circuito de Pereira, pero que fue retirada y se presentó nuevamente la petición el 28 de abril de 2014. 36. Adicionalmente, señaló que se demostró que el demandante prestó sus servicios hasta el 25 de junio de 2010, lo que se deriva de la prueba testimonial y del interrogatorio de parte. 2.8.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 37. La entidad demandada insistió en la defensa esgrimida en la contestación de la demanda 7. 38. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 39. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. 40. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 41.
Por lo anterior, en el caso concreto el estudio en segunda instancia se limitará a analizar los argumentos de la apelación conforme al problema jurídico que se formula a continuación. 7 Folios 366 a 370 vto. del cuaderno 2. 8 Folios 378 a 381 del cuaderno 2. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.3.
Problema jurídico. 42. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si la relación laboral que se declaró en la sentencia de 31 de enero de 2019, se extendió hasta el 25 de junio de 2010. Adicionalmente, será necesario establecer si se configuró el fenómeno de la prescripción en el caso concreto. 43.
Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.2. Del contrato realidad 44. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 45.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 46. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 47. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 48.
En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 49.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados13. 50. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 51.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 52.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años16. 53.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido bur lados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 54.
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 55. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 56.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 57. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.
La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales. 58. Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 18. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 59. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).
De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).
Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T- 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04)» 19. 60.
A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 3.4. De la prueba de la relación laboral 61. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación se extendió hasta el 25 de junio de 2010, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.
Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la 19 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.
Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 20. 62.
Es de señalar que en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 se estableció la carga de la prueba, por lo que es el demandante quien debe demostrar la existencia de una verdadera relación labo ral. 63. Por su parte, en el 256 ibidem se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 20 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 64. De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad. 3.5.
Las oportunidades probatorias en materia contencioso administrativa. 65. Las oportunidades probatorias que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son las siguientes: «Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que ad mite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Numeral modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 5.
Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles». 66.
De lo anterior se colige que las pruebas se deben pedir en la demanda y su contestación, o durante el término de ejecutori a del auto que admite el recurso de apelación, para demostrar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero exclusivamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 67.
En este orden de ideas, será necesario establecer si existe prueba de la reclamación de derechos laborales en el mes de noviembre de 2010, y, adicionalmente, si está o estas fueron oportunamente solicitadas o aportadas en las oportunidades pertinentes. 3.6. Los extremos temporales de la relación laboral 68. Debido a que en el caso concreto se trata de un apelante único, se parte de la base de la existencia de una relación laboral entre el señor Diego Alejandro González Correa y la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 69.
En cuanto a los extremos temporales en el expediente se demostró la existencia de contratos de compraventa de servicios de salud entre SERSALUD y la E.S.E. en los siguientes lapsos: 1 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2009 (folio 72), del 1 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2009 (Folio 79), del 1 de abril de 2009 al 30 de abril de 2009 (folio 83), del 1 de mayo de 2009 al 31 de mayo de 2009 (folio 88), del 1 de junio de 2009 al 30 de septiembre de 2009 (folio 96), del 1 de octubre de 2009 al 5 de octubre de 2009 (folio 102), y del 6 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2009 (folio 101). 70.
Conforme a lo anterior, dado que no existe el contrato que justificó la vinculación del señor González Correa más allá del 31 de diciembre de 2009, es necesario confirmar en lo pertinente el fallo de 31 de enero de 2019. 3.7. La prescripción 71. Como se puso de presente anteriormente, en el proceso contencioso administrativo solo es posible pedir pruebas con la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 demanda o su contestación, o con el recurso de apelación, pero exclusivamente para hechos que hayan acaecido de manera posterior. 72.
En el caso concreto, la apoderada de la parte demandante señaló que su representado presentó reclamación administrativa el 9 de noviembre de 2010, con lo que se interrumpió el término de prescripción, y la prueba de este hecho la aportó con el recurso de apelación, en el que ni siquiera se solicitó su decreto y práctica. 73. En relación con la misma, es de señalar que, no puede ser tenida en cuenta, conforme a las consideraciones realizadas previamente, pues no se solicitó de manera oportuna. 74.
Así las cosas, para la sala es evidente que se configuró el fenómeno de la prescripción puesto que se demostró la prestación del servicio hasta el 31 de diciembre de 2009, y la reclamación se radicó el 28 de marzo de 2014. En gracia de discusión, aun de tener como válida la prueba de la reclamación del 9 de noviembre de 2010, esta solo interrumpía el fenómeno de la prescripción por un lapso de 3 años, por lo que, en cualquier caso la demanda debió presentarse a más tardar el 10 de noviembre de 2013, puesto que la prescripción solo se interrumpe por una única vez. 75.
En este punto, sería del caso modificar la decisión de condenar al pago de los aportes en salud, en los términos de la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, puesto que la sala ha señalado que estos no se deben reconocer por tratarse de recu rsos de naturaleza parafiscal. Sin embargo, se recuerda que en el caso concreto se trata de apelante único, motivo por el cual no se procederá de tal manera para no perjudicar al señor González Correa. 3.5.
Costas. 76. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 hay lugar a condenar en costas de segunda instancia al señor Diego Alejandro González Correa, puesto que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente y la entidad participó en el trámite de la segunda instancia. 77.
Las mismas se liquidarán de conformidad con lo prescrito en el artículo 366 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Diego Alejandro González Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 78.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas del señor Diego Alejandro González Correa en contra de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, Risaralda.
SEGUNDO: CONDENAR EN costas de segunda instancia al señor Diego Alejandro González Correa, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo prescrito en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de abril dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente