11001032800020220012300 — Consejo de Estado

Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Demandante: BRAYAN NICOLAS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Demandado: ALEXANDER QUINTERO BONILLA, Rector Ad Hoc de la Universidad Surcolombiana Tema: Admite demanda, niega medida cautelar.

AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y respecto de la solicitud de suspensión provisional del acto de designación de Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Brayan Nicolás Hernández Rodríguez, en nombre propio, demandó en ejercicio del medio de control de nulidad electoral la designación de Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana, contenida en la Resolución 009 de abril 1 de 2022 del Consejo Superior de dicha institución. 1.1.

Hechos 2. El demandante, en síntesis, señaló que: 3. El 23 de marzo de 2022 el apoderado de Nidia Guzmán Parra – rectora de la Universidad Surcolombiana – ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha institución – Consejo Superior Universitario -. 4. El 29 de marzo de 2022 la rectora manifestó impedimento para conocer y actuar en el proceso administrativo, extrajudicial y judicial que se suscitaría a raíz Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la demanda - nulidad y restablecimiento del derecho – que interpuso en contra de la universidad, con el fin de impugnar la decisión del consejo superior que ordenó su reintegro en el cargo hasta el 3 de octubre de 2022, “por cuanto no se tuvo en cuenta que el cargo de rector es personal y no se repuso el tiempo en que no pudo ejercer tal calidad”. 5.

El 1 de abril de 20221 el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana aceptó el impedimento a la rectora de la universidad – Nidia Guzmán Durán –, quien era miembro de este con voz, pero sin voto; según lo señala el artículo 18 del Acuerdo 075 de 1994 – Estatuto General -. 6. En el acto de aceptación del impedimento, previo concepto favorable - cumplimiento de requisitos - de la oficina de talento humano; el consejo eligió como rector Ad hoc al accionado, cuya designación se limitó a conocer, intervenir y decidir en el proceso administrativo, extrajudicial y judicial concerniente a la controversia judicial suscitada por la rectora frente a su período en el cargo. 7.

Al momento de la designación, el demandado se desempeñaba como docente de planta de la facultad de economía y administración, y al tiempo ejercía como gerente del establecimiento de comercio “Gimnasio infantil Mi alegría de vivir”, cuyo propietario es la persona jurídica “Equipo AS LTDA” de la cual es socio. 1.2. Concepto de la violación 8.

A juicio del demandante el acto de designación del demandado es nulo conforme el artículo 275.5 del CPACA, pues vulneró el artículo 27 del Acuerdo 075 de 19942 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana -, el cual señala: “El rector es el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad. Será designado por el Consejo Superior Universitario y es el responsable de la dirección académico- administrativa, de acuerdo con lo consagrado en el Estatuto General de la Institución. El cargo de rector es incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público o privado.

No podrá́ ser rector de la Universidad Surcolombiana quien ejerza funciones de dirección, administración y gobierno durante los tres – 3 - meses anteriores a la elección. 1 Resolución 009 de 2022 2 Modificado por el artículo 1 del Acuerdo 015 del 14 de abril de 2004 Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El periodo del cargo de rector será́ de cuatro (4) años, con la posibilidad de reelección no consecutiva por una sola vez.

PARÁGRAFO TRANSITORIO: El Rector designado para el periodo inmediato a la aprobación del presente Acuerdo tendrá́ un periodo comprendido entre la fecha de su posesión y el 31 de diciembre de 2007”. 9. A partir del artículo en cita, el accionante adujo que quien es elegido rector de la universidad no puede ejercer dicho cargo y simultáneamente desempeñar uno privado, pues de lo contrario incurriría en la “incompatibilidad” del artículo 27 del acuerdo, sin que se configure alguna excepción cuando se trata de un funcionario Ad hoc – art. 12 Ley 1437 de 2011 -, por cuanto este tiene las mismas competencias que el reemplazado, además, debe reunir “iguales calidades y requisitos de experiencia”3 como lo señaló el concepto 45961 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 10.

En síntesis, el demandante afirmó que el accionado no podía ser designado como rector Ad hoc porque se desempeña como gerente de una empresa privada de la cual también es socio, por ende, estaría incurso en la incompatibilidad del artículo 27 del Acuerdo 075 de 1994. 1.3. Solicitud de medida cautelar 11. En el escrito de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y la sustentación de esta se hizo conforme los argumentos del concepto de la violación. 2.

Trámite 12. El 24 de mayo de 2022 la demanda se inadmitió4 porque no se identificó en debida forma la parte demandada, en consecuencia, se requirió al interesado para que corrigiera el acápite – “partes y notificaciones” en el sentido de precisar que las pretensiones se dirigían contra el demandado. 3 Aunque en el concepto de violación el accionante mencionó los requisitos y calidades para ser rector de la Universidad Surcolombiana, lo cierto es que no planteó cargo de nulidad alguna frente a dicho supuesto, sino que hizo tal precisión para señalar que tanto el titular del cargo como su Ad hoc les aplica el mismo régimen.

Como se señala en la demanda, la solicitud de nulidad repercute en la incompatibilidad del artículo 24 del mencionado acuerdo. 4 Anotación 6 SAMAI Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 13.

El 31 de mayo de 20225 la demanda se subsanó y en ese orden el accionante identificó como demandados a Alexander Quintero Bonilla y al Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana6. 14. El 10 de junio de 2022 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto de designación del demandado como rector Ad hoc7, quien se pronunció el 22 de junio de 2022 y el Ministerio Público el 24 del mismo mes y año8. 3.

Intervenciones 3.1. Demandado 15. El 22 de junio de 2022 su apoderado judicial9 indicó que su mandante es socio y gerente de la empresa “Equipo AS LTDA”; sin embargo, esgrimió que el acto de designación es legal por i) la inexistencia de la inhabilidad alegada y ii) la prohibición del artículo 27 - estatuto universitario - no aplica a quien se elige como rector Ad hoc.

Por tal razón, manifestó que la suspensión provisional no era procedente porque: a) El artículo 275.5 del CPACA solo es aplicable cuando surge una inhabilidad. Como el artículo 27 del acuerdo contempla una incompatibilidad, la misma que se configura para cuando se está ejerciendo el cargo de rector en propiedad y no cuando se aspira ser nombrado; la designación de Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc no está viciada de nulidad.

En síntesis, el acto no vulneró disposición normativa alguna y la causal invocada no procede en el caso concreto. b) La prohibición del artículo 27 del acuerdo es aplicable a quien tiene la titularidad del empleo como rector de la Universidad Surcolombiana, es decir, a Nidia Guzmán y no al demandado, pues este fue designado como Ad hoc para el cumplimiento de una función específica que correspondía a aquella si el consejo no hubiese aceptado su impedimento.

Por dicha razón resalta que el demandante confundió la figura del artículo 12 de la Ley 1437 5 Anotación 12 SAMAI 6 Según el informe secretarial, el traslado de 3 días para corregir la demanda empezó el 31 de mayo de 2022 y terminó el 2 de junio siguiente. Anotación 10 SAMAI. 7 Anotación 14 SAMAI 8 El término de traslado de la medida transcurrió entre el 17 y 24 de junio de 2022, es decir, que las manifestaciones frente a las mismas se hizo en el término legal, según consta en el informe secretarial visible en la anotación 22 de SAMAI. 9 Juan Pablo Murcia Delgado Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 2011 – “designar un funcionario Ad hoc” - con la del encargo, el cual es aplicable a las vacancias absolutas o temporales. c) En el sentido anterior, no debe perderse de vista que el rector Ad hoc no es titular del cargo, ni tiene las mismas competencias, funciones y derechos laborales de quien ocupa tal dignidad en propiedad; lo cual quiere significar que sus actuaciones se limitan a los fines del acto de designación y, por ende, la prohibición del artículo 27 del acuerdo – ejercer simultáneamente otro cargo público o privado – se aplica a quien ocupa el empleo en propiedad. d) Finalmente, el ejercicio de su actividad privada como socio y gerente de la empresa “Equipo AS LTDA” no interfiere con la función pública que debe ejecutar como rector Ad hoc, en efecto, su gestión estará limitada a conferir poder al apoderado que deba representar judicialmente a la institución universitaria en el proceso que inició la rectora Nidia Guzmán, lo cual a la fecha no ha ocurrido porque no se ha surtido actuación alguna en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.

Ministerio Público 16. El 24 de junio de 2022 la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó remitir el proceso a la Sección Segunda de esta Corporación y, en caso de no ser procedente el envío, pidió negar la medida cautelar de acuerdo con los siguientes argumentos: a) El estudio de nulidad del acto de designación como rector Ad hoc corresponde a la Sección Segunda del Consejo de Estado conforme lo dispone el Acuerdo 080 de 2019, pues el mismo no se derivó de una elección propiamente dicha, sino que fue consecuencia de un encargo de funciones. b) La pretensión de nulidad tiene como causa una situación de incompatibilidad, supuesto que no encaja dentro de las prescripciones del artículo 275.5 del CPACA, el cual se predica de las inhabilidades. c) El estatuto de la universidad no reguló la figura del rector Ad hoc, en ese sentido no existe certeza frente a cuál es la norma aplicable para proceder a su designación. II.

CONSIDERACIONES Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.1. Competencia 17. Esta Corporación es competente para conocer en única instancia de la demanda contra el nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, especialidad de la Sala Electoral de conformidad con el numeral quinto10 del artículo 149 del CPACA y del Acuerdo 080 de 2019 - art. 1311 -. 18.

A su vez, el auto que decida la medida cautelar será de Sala, según lo dispone la letra f, ordinal 2, del artículo 125 del CPACA. 2.2. Cuestión previa 19. Como se narró en el numeral 3.2 de esta providencia, la Procuradora Séptima Delegada considera que el análisis de este caso correspondería a la sección segunda de esta Corporación – Acuerdo 080 de 2019 -, toda vez que la figura que suscitó la presente controversia es el encargo de funciones y no una elección propiamente dicha y, por ende, la hipótesis sujeta a juicio traslaparía el contenido del medio de control de nulidad electoral. 20.

La pretensión del accionante es de nulidad frente a la Resolución 009 de 2022 del Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, a través de la cual se designó a Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc para atender un asunto específico, como se delimitó en párrafos precedentes. Para ello, el interesado interpuso el medio de control electoral del artículo 139 del CPACA. 21.

De lo anterior se comprende que la pretensión del interesado no es rebatir la legalidad de la Resolución 009 de 2022 desde el plano laboral, porque del contenido de dicho acto no se advierte que se trate de un asunto de aquellos y del mismo es evidente que no se deriva controversia producto de un contrato de trabajo, las que si corresponderían a la Sección Segunda de esta Corporación por mandato del artículo 13 del enunciado acuerdo. 22.

Por el contrario, se trata de una designación que el consejo superior de la institución universitaria hizo al demandado para que ocupara la dignidad como rector pero Ad hoc, lo cual, si bien implicó un traslado temporal de funciones específicas; no por ello podría catalogarse como un “encargo de funciones”, pues lo cierto es que el ejercicio o la ejecución de la labor encomendada generó el 10 “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”. 11 Los temas electorales relacionados con elecciones o nombramiento corresponden a la Sección Quinta de la Corporación. Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 reemplazo del titular de la función, es decir, se eligió al demandado como director temporal de la institución para ejercer competencias en asunto particular y, por tal connotación, al ostentar la posición de rector se acepta como una situación susceptible de la nulidad electoral. 23.

Distinto al encargo de funciones pues este implica una delegación de las mismas, en consecuencia su control jurisdiccional escapa del plano de la nulidad electoral y pasa al de lo contencioso laboral, como lo advierte el criterio jurisprudencial de esta sala electoral12. 24. Así las cosas, de acuerdo con los artículos 139 del CPACA y 13 del Acuerdo 080 de 2019, respectivamente, i) el medio de control de nulidad electoral procede para atacar la legalidad de los actos de designación o nombramiento que expidan las autoridades y entidades públicas de todo orden y ii) los procesos electorales relacionados con designaciones o nombramientos, como el presente, se distribuyen a la Sección Quinta de esta Corporación. 25.

Conforme las normas anteriores no le asiste razón a la agente del Ministerio Público cuando manifiesta que el estudio de la nulidad deprecada frente a la Resolución 009 de 2022 correspondería a la Sección Segunda de esta Corporación, además porque se advierte que la presente controversia jurídica no se deriva de una situación administrativa de encargo de funciones; sino de una designación de un funcionario Ad hoc como rector de la Universidad Surcolombiana, como expresamente lo señala el accionante a lo largo de la demanda. 2.3 Admisión de la demanda 26.

La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de lo previsto en los artículos 162, 163, 164, 166 y 281 del CPACA, relativos a los requisitos formales de esta, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y el acompañamiento de los anexos; previsiones que se encuentran satisfechas en el presente asunto. 27.

En efecto, con la subsanación de la demanda se indicó: las partes y sus representantes, los hechos que la sustentan, las normas violadas y el concepto de la violación en relación con la infracción que se alega, la pretensión electoral, 12 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 9 de junio de 2019. Radicación 47001-23- 33-000-2022-00034-01.

C.p: Luis Alberto Álvarez Parra. Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019. Radicación 11001-03-28-000-2017-00044-00. C.p: Alberto Yepes Barreiro.. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto (ponente) del 30 de noviembre de 2017. Radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00. C.p: Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la cual consiste en la anulación de la designación del demandado como rector Ad hoc; las pruebas aportadas y solicitadas, y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones. 28.

Conviene aclarar que en los términos del artículo 162.8. – CPACA - no era exigible al accionante el envío simultáneo del libelo al correo electrónico del demandado, toda vez que en el escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 29. Igualmente, se tiene que el medio de control se ejerció de manera oportuna, dado que, entre su presentación, acaecida el 18 de mayo de 202213, y la expedición de la Resolución 009 de 2022 que data del 1 de abril de 2022; transcurrieron menos de 30 días hábiles. 30.

Así las cosas, se reitera que la demanda satisface los presupuestos legales requeridos para su admisión. 2.4. Suspensión provisional 31. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. 32.

Dicho precepto lo desarrolló el artículo 229 del CPACA, el cual establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y que podrán decretarse en providencia motivada siempre que sean necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 33.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y conforme al inciso final del 277 del CPACA en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, por la Sala. 13 Anotación 4 SAMAI Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 34.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada, cuyos argumentos pueden ser los mismos del concepto de la violación de la demanda, que puede presentarse mediante escrito separado o, incluso, integrarse en la misma demanda, caso en el cual se debe señalar con precisión el argumento de la petición, y para resolverla conlleva ii) indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las disposiciones de rango superior alegadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas. 35.

Finalmente, el artículo 229 del CPACA precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 36. En este caso, la solicitud de suspensión provisional se fundamenta en el mismo concepto de la violación de la demanda, relacionado con que la designación del demandado como rector Ad hoc es nula porque el cargo de rector es incompatible con el desempeño de una labor privada – art. 27 Acuerdo 075/1994 – y, en ese orden, como en el expediente está probado que al momento del nombramiento era gerente y socio de la empresa “Equipo AS LTDA”, entonces dicho acto es nulo conforme el artículo 275.5 del CPACA. 37.

Con el propósito de determinar si es procedente la suspensión provisional conforme los cargos del concepto de la violación, la Sala abordará el estudio de los asuntos que se refieren enseguida: i) el desempeño de una actividad privada como incompatibilidad para ejercer el cargo rector de la Universidad Surcolombiana; ii) las pruebas que acompañan a la solicitud de medida cautelar y iii) caso concreto. 2.5.

El desempeño de actividad privada como incompatibilidad para ejercer el cargo de rector de la Universidad Surcolombiana y su relación con la causal de nulidad del artículo 275.5 del CPACA. 38. El artículo 27 – inciso 2 - del Acuerdo 075 de 1994 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana -14señala que el cargo de rector es incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público y privado. 39.

La pretensión de la demanda no ofrece dudas frente a que la intención del demandante es la declaratoria de la nulidad de la Resolución 009 de 2022 porque: “ALEXANDER QUINTERO BONILLA, no podía ser designado como rector Ad- hoc, comoquiera que el mismo es Gerente de una empresa privada, y está incurso en una incompatibilidad…”. 14 Modificado por el artículo 1 del Acuerdo 015 del 14 de abril de 2004.

Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 40. Sin embargo, la Sala no pierde de vista que de la afirmación del demandante se derivan perspectivas como i) “no podría ser designado como rector ad hoc”, lo cual, en principio, podría relacionarse con el escenario de las inhabilidades” y ii) “está incurso en una incompatibilidad”, que es el sentido literal de la prohibición que previene el acuerdo estatutario de la universidad. 41.

Por consiguiente, el sentido de las palabras del artículo 27 del acuerdo conlleva a que, en este momento procesal, el estudio de la medida se encuadre como una incompatibilidad– como expresamente lo señala el demandante – y, en ese orden, será necesario determinar si es procedente la suspensión provisional de la Resolución 009 de 2022 porque el demandado fue elegido rector Ad hoc cuando simultáneamente ejercía como gerente del establecimiento de comercio “Gimnasio Infantil mi Alegría de Vivir”, cuyo propietario es la persona jurídica “Equipo AS LTDA – de la cual era socio. 42.

De esa manera, para responder a la cuestión jurídica trazada, será indispensable definir el alcance de la incompatibilidad del artículo 27 del acuerdo, es decir, su significación material y temporal, lo cual es perentorio pues la pretensión repercute en la causal del 275.5 del CPACA que contiene ingredientes que, a simple vista, no son aplicables cuando surgen incompatibilidades como la señalada; sino cuando brotan inhabilidades, evento en el cual sería procedente. 43.

En efecto, el artículo 275.5 del CPACA regula la anulación del acto electoral por falta de calidades y las inhabilidades que dan lugar a la declaratoria de la ilegalidad de una designación o nombramiento. 44. Como la demanda afirmó que el accionado no podía ser designado como rector Ad hoc porque se desempeña como gerente de una empresa privada de la cual también es socio y que por ende estaría incurso en la incompatibilidad del artículo 27 del Acuerdo 075 de 1994; es necesario distinguir las inhabilidades de las incompatibilidades, pues así se desentrañará el sentido de la prohibición del artículo 27 del acuerdo y su incidencia en la causal de nulidad del artículo 275.5 del CPACA. 45.

Desde la perspectiva constitucional las inhabilidades se refieren a circunstancias de creación constitucional y legal que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo público o que siga desempeñando el empleo cuando sobrevienen; mientras que las incompatibilidades consisten en prohibiciones dirigidas a quien es titular de la función pública para que, en determinados supuestos, se abstenga de ejercer Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ciertas funciones o ejecutar actividades relacionadas con su labor propia o concerniente a otros cargos15. 46.

Al unísono de la jurisprudencia constitucional, esta Corporación advierte que ambas son prohibiciones con alcances distintos pues, mientras que la inhabilidad impide el acceso al cargo público o el ejercicio del mismo – incluso las sobrevinientes -; las incompatibilidades implican para quienes fueron elegidos o designados no realizar ciertas actuaciones o actividades durante el desempeño de la labor16. 47.

Conforme lo anterior surge un elemento temporal que diferencia ambas prohibiciones. Al respecto, esta Corporación señala que las inhabilidades se configuran hasta el momento de la elección del candidato o cuando se encuentra vinculado y las incompatibilidades durante el ejercicio de las funciones del cargo para el cual fue electo o designado el funcionario17. 48.

De otra parte, aunque la pretensión del demandante trascienda al escenario de la incompatibilidad prevista en el artículo 27 del acuerdo; no se pierde de vista que en el “concepto de violación” aquel señaló que el accionado “no podía ser designado como rector Ad hoc”. 49. La Sala no desconoce la hipótesis del accionante y, a partir de la misma, considera que es factible, desde el escenario de la interpretación, indicar que dicho artículo 27 – eventualmente - podría ofrecer otro alcance o significado complementario de trascendencia jurídica18, estos es, el de una inhabilidad para ser elegido o designado como rector. 50.

Efectivamente, la prohibición del artículo 27 también podría tratarse como una situación preexistente que impediría ser nombrado rector cuando el 15 Corte Constitucional, sentencia del 17 de septiembre de 2008 (C-903/08). Mp. Jaime Araújo Rentería. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 19 de septiembre de 2013. Radicación: 11001-03-28-000-2012-00055-00.

Cp. Alberto Yepes Barreiro. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de agosto de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2020-00061-00 (PI). Cp. Sandra Lisset Ibarra. 18 La sala pone de presente que ha admitido la existencia de causales de incompatibilidad que tienen el carácter de inhabilidades: “Sea lo primero señalar, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido unánime en determinar que la denominada incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, es en realidad una inhabilidad, dado que materialmente se erige como una situación preexistente que constituye una limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior de quien desea participar en la contienda electoral”.

Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de marzo de 2020. Radicación: 11001-03-28-000-2020-00004- 00. Cp. Rocío Araujo Oñate. No obstante, en esta etapa de admisión no se advierte que lo previsto por el inciso 2 del artículo 27 del acuerdo se trate de una inhabilidad, por ende se trata de un aspecto de análisis en el fallo.

Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 interesado ejerza al tiempo un cargo público o privado; sin embargo, en ese aspecto la norma no señala expresamente si se trata de una inhabilidad o no; por el contrario, lo que trasluce de su enunciado normativo es una incompatibilidad, así lo señala: “Artículo 27….

“El cargo de rector es incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público o privado”. (Negrillas propias) 51. Como quiera que el aspecto definido por la norma permite interpretar el sentido de los ingredientes ahí enunciados, esto es el de una incompatibilidad; la Sala advierte, en principio, que el artículo 27 – inciso 2 - del acuerdo consagra una manifiesta prohibición para el ejercicio del cargo de rector en la Universidad Surcolombiana. 2.5.1 El régimen de incompatibilidades se aplica al rector Ad hoc: su inobservancia no genera la causal de anulación del artículo 275.5 – CPACA- 52.

De otra parte, el Acuerdo 075 de 1994 “ Por el cual se expide el nuevo estatuto de la Universidad Surcolombiana ” no regula lo concerniente a la designación de los funcionarios Ad hoc cuando se acepte un impedimento; sin embargo, ante tal vacío se aplica el artículo 12 del CPACA, así lo señala el artículo 26 de dicho estatuto19. 53.

El artículo 12 del CPACA dispone que la autoridad competente cuando acepte un impedimento determinará a quien corresponde conocer del asunto y, si es preciso, designará un funcionario Ad hoc. 54. El funcionario Ad hoc tiene la misma competencia, en lo correspondiente, de quien se separa de la función. A partir de esa connotación, quien sea designado en tal calidad también será sujeto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en la ley para el titular, prueba de ello es que una vez desaparece el fundamento de la designación, el Ad hoc cesa sus funciones, las mismas que retornan a quien ejerce la competencia permanente20. 55.

Dentro del marco anterior recobra importancia revisar los supuestos de la causal de anulación del acto de elección o nombramiento regulada en el artículo 275.5 del CPACA, la cual es procedente cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 19 “Los miembros del Consejo Superior que tuvieren la calidad de servidores públicos, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidos por la Ley”. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación: 11001- 03-28-000-2012-00034-00. Cp. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 56.

La norma enunciada contiene como ingredientes normativos para la anulación de la elección o nombramiento, los siguientes i) no reunir calidades, ii) no cumplir requisitos constitucionales o legales de elegibilidad y iii) estar incurso en causales de inhabilidad. 57. Frente a dichos elementos la jurisprudencia de esta sección señala que las consecuencias en plano jurisdiccional son dispares, pues, la inobservancia de las calidades y requisitos de elegibilidad e inhabilidades generan la nulidad de la elección; mientras que las segundas se analizan desde el plano disciplinario.

Así lo manifiesta esta Sala Electoral21: “La calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio. Las inhabilidades electorales, como se puso de presente en el estudio del primer cargo de la demanda, se pueden definir como esas prohibiciones que imponen la Constitución y la ley, en consideración a ciertas situaciones negativas, de carácter personal, en las que en algún momento incurra o haya incurrido el candidato y que pueden comprometer su desempeño en caso de resultar elegido.

Se resalta que solo estas dos circunstancias, esto es, la falta de calidades y las inhabilidades dan lugar a la nulidad de la elección y por ende, son materia de estudio mediante esta acción. (…) La falta de calidades y las causas de inhabilidad, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el nombramiento o la elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen, no así las incompatibilidades, que son circunstancias posteriores, y sus consecuencias, entonces, son otras, generalmente de carácter disciplinario22. 58.

Así las cosas, se advierte que quien es designado como funcionario Ad hoc para una función específica no debería estar incurso en inhabilidades; de lo contrario, su nombramiento podría estar afectado de nulidad. 59. No sucedería lo mismo ante una situación de incompatibilidad del funcionario Ad hoc, toda vez que el designado que incurre en actuaciones o ejecuta funciones prohibidas durante el ejercicio de la labor trasladada no le sigue el efecto de la nulidad de su designación; sino que las consecuencias serían de 21 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 19 de septiembre de 2013. Radicación: 11001-03-28-000-2012-00055-00. Cp. Alberto Yepes Barreiro. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 6 de abril de 2000, Radicación número: 2364. Cp.: Mario Alario Méndez Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 orden disciplinario como consecuencia de la vulneración del régimen de incompatibilidades23. 60.

En síntesis, las consideraciones expuestas permiten concluir que a) Conforme el sentido de sus ingredientes normativos, el artículo 27 – inciso 2 – del Acuerdo 075 de 1994 contempla una incompatibilidad que señala que el cargo de rector no se puede ejercer simultáneamente con uno privado. b) Las inhabilidades se configuran hasta el momento de la elección del candidato o cuando se encuentra vinculado y las incompatibilidades durante el ejercicio de las funciones del cargo para el cual fue electo o designado el funcionario. c) El funcionario Ad hoc ejerce la misma función del titular del cargo frente a quien se acepta el impedimento, por ende, le es aplicable el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. d) La causal de anulación del acto de elección o nombramiento – art. 275.5 del CPACA – no procede cuando la circunstancia que pone en tela de juicio la legalidad es una incompatibilidad del titular de la función, contrario a cuando se advierte la inhabilidad, pues es el escenario apropiado. e) La consecuencia jurídica de incurrir en alguna incompatibilidad trasciende en el plano disciplinario, no en el de la nulidad del acto de designación o nombramiento que se reproche. 2.5 Pruebas que se aducen con la solicitud de medida cautelar 61.

Con la demanda y la solicitud de suspensión de los efectos del acto de elección del demandado, el actor allegó: ✓ Copia del certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica “Equipo AS LTDA” expedido por la Cámara de Comercio de Neiva, de fecha de 25 de abril de 2022. ✓ Copia de la Resolución 009 del 1 de abril de 2022 “Por la cual se acepta un impedimento y se designa un rector Ad hoc en la Universidad Surcolombiana”. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 21 de abril de 2006. Radicación: 63001- 23-21-000-2004-00052-00. Cp. Filemón Jiménez Ochoa. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de febrero de 1996. Radicación: 1509. Cp. Miren de Lombana de Magyaroff. Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ✓ Copia del Acuerdo 075 de 1992 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana -. 2.6 Caso concreto 62.

El 1 de abril de 2022 Alexander Quintero Bonilla fue designado como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana para conocer, intervenir, pronunciarse y decidir en los procesos administrativos, extrajudiciales y judiciales concernientes a la controversia suscitada por la rectora de dicha institución, según da cuenta la copia de la Resolución 009 de 2022. 63.

La demanda persigue que se declare la nulidad de la designación del demandado porque fue nombrado y ejerce como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana para un asunto específico24, pese a que se desempeña como gerente del establecimiento de comercio “Gimnasio infantil Mi alegría de vivir” perteneciente a la persona jurídica - “Equipo AS LTDA”- de la cual es socio, razón por la que estaría incurso en la incompatibilidad del artículo 27 del Acuerdo 075 de 1994 – Estatuto Universitario Surcolombiana – y, por ende, el acto sería nulo conforme la causal del artículo 275.5 del CPACA. 64.

En otras palabras, la pretensión del actor gira en torno a que el accionado no podía ser designado como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana porque ejercía un cargo privado al momento de su designación. 65. El inciso 2 del artículo 27 del Acuerdo 075 señala que “el cargo de rector es incompatible con el ejercicio profesional y desempeño de otro cargo público o privado”. 66.

Como el reproche del demandado se circunscribe a una incompatibilidad, la señalada en el inciso 2 del enunciado artículo 27, entonces se analizará si dicha circunstancia encuadra en la causal de anulación del 275.5 del CPACA. 67. La respuesta al anterior interrogante es negativa pues la causal de anulación del artículo 275.5 – CPACA - es procedente cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en inhabilidades; no cuando se trata de incompatibilidades. 68.

La vulneración del régimen de incompatibilidades tendría consecuencias en el plano disciplinario para el funcionario que incurre en la prohibición; no la 24 Asunto que se delimitó en la parte considerativa de esta providencia. Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 nulidad de la designación o nombramiento conforme el criterio de la jurisprudencia de esta Corporación expuesto en la parte considerativa de esta providencia25. 69.

Así las cosas, la suspensión provisional frente al acto de designación del accionado – Resolución 009 de 2022 - como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana será negada porque i) el inciso 2 del artículo 27 prevé una incompatibilidad y como tal ii) se trata de una prohibición que no encaja dentro de los supuestos normativos del artículo 275.5 del CPACA para proceder al decreto de la medida, además, sus consecuencias jurídicas escapan del plano de los efectos de la nulidad del acto de designación o nombramiento. 70.

En conclusión, la medida cautelar deberá denegarse porque de la confrontación entre el acto de designación de Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana, las normas invocadas por el accionante como concepto de violación – art. 275.5 CPACA - y las pruebas allegadas al expediente, en esta instancia procesal no se aprecia la vulneración del inciso 2 del artículo 27 del estatuto.

Esta decisión no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA.

RESUELVE

PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada contra la designación de Alexander Quintero Bonilla como rector Ad hoc de la Universidad Surcolombiana, contenida en la Resolución 009 de abril 1 de 2022. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese a Alexander Quintero Bonilla, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, en concordancia con el artículo 199, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 2.

Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibídem, al presidente del Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 CPACA). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 CPACA). 25 Ibídem Demandante: Brayan Nicolas Hernández, Demandado: Alexander Quintero Bonilla, Rector Ad Hoc Universidad Surcolombiana Radicación No.: 11001-03-28-000-2022-00123-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 5.

Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 CPACA). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7.

Adviértase al representante del Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 009 del 1 de abril de 2022 proferida por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, en lo referente a la designación de Alexander Quintero Bonilla Méndez como rector Ad hoc para conocer, intervenir y decidir en el proceso administrativo, extrajudicial y judicial concerniente a la controversia judicial suscitada por la rectora frente a su período en el cargo TERCERO: RECONOCER personería para actuar al abogado Juan Pablo Murcia Delgado como apoderado de la parte demandada26.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado 26 Identificado con cédula de ciudadanía 79.789.915, portador de la tarjeta profesional No. 97.422 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder otorgado por el accionante en términos del artículo 5 de la Ley 2213 de 2022.