1 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) Radicación: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Demandado: JOSÉ ALBERTO SILVA FIGUEROA Vinculada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES2 Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión especial de jubilación de la Ley 32 de 1986. Aplicación del régimen de transición del artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. No son aplicables los postulados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-169-2022 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandada y la entidad vinculada contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante UGPP. 2 Colpesiones. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones (Folio 2 a 3, C1) 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 56434 del 12 de diciembre de 2013, por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión de vejez a favor del señor José Alberto Silva Figueroa en aplicación de los preceptos de la Ley 32 de 1986. ii) Resolución RDP 4113 del 30 de enero de 2015 con la que se reliquidó la referida prestación en el sentido de incrementar su valor. iii) Resolución RDP 54463 del 18 de diciembre de 2015 a través de la cual se determinó el valor de las sumas adeudadas por el demandado por concepto de aportes a pensión respecto de factores adicionales incluidos en el reajuste pensional. iv) Resolución RDP 14979 del 7 de abril de 2016 mediante la cual se modificó el acto precitado en el sentido de realizar el cobro de las cotizaciones adeudadas por el señor Silva Figueroa y que no fueron debitados del retroactivo reconocido a su favor. 2.

Declarar que al demandado no le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación conforme al régimen aplicable al personal del INPEC por no ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3. Declarar que el señor Silva Figueroa para la fecha de otorgamiento de la mentada prerrogativa, no estaba afiliado a la extinta Cajanal (hoy UGPP), toda vez que dicha caja de previsión efectuó traslado masivo de sus afiliados al entonces ISS (hoy Colpensiones), en atención al artículo 4.° del Decreto 2196 de 2009. 4.

Declarar que fue Colpensiones la última entidad a la cual se efectuaron aportes por parte del demandado y que por consiguiente esta sería la autoridad que eventualmente estaría obligada a reconocer una pensión de jubilación de acuerdo con los presupuestos del régimen general de la Ley 100 de 1993. 5. Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la cesación de todos los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados.

En tal sentido, que se conmine al señor José Alberto Silva Figueroa a reintegrar de forma actualizada la totalidad de las sumas abonadas a su favor por concepto de pensión de jubilación. Supuestos fácticos relevantes (Folio 3 a 6, C1) 1. El señor José Alberto Silva Figueroa solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de una pensión especial de jubilación en aplicación del régimen de los funcionarios del INPEC, pues acreditó que nació el 23 de mayo de 1963 y laboró al servicio de la aludida entidad desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 30 de marzo de 2014 bajo el cargo de dragoneante. 2.

El demandado efectuó aportes a pensión ante Cajanal para el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1987 y el 30 de junio de 2009. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente sus cotizaciones fueron reportadas al entonces Instituto de los Seguros Sociales desde el 1.° de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012, y finalmente a Colpensiones del 1.° de octubre de 2012 al 30 de marzo de 2014. 3.

La autoridad libelista por medio de la Resolución RDP 56434 del 12 de diciembre de 2013 reconoció y ordenó el pago de la prestación deprecada por el demandado, para lo cual aplicó el régimen especial del INPEC previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Por ello liquidó la pensión con el 75% de los salarios devengados por el señor Silva Figueroa entre el 1.° de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013, para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, de manera que se fijó el monto del derecho en $1.419.363, efectiva a partir del 1.° de agosto de 2013, pero con efectos fiscales una vez se demostrara el retiro definitivo del servicio. 4.

El INPEC mediante la Resolución 000471 del 14 de febrero de 2014 le aceptó la renuncia al demandado a partir del 31 de marzo de 2014, luego de haber desempeñado como último cargo el de oficial dragoneante, código 4114, grado11 en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué Picaleña COIBA. 5. El señor José Alberto Silva Figueroa con escrito radicado en la UGPP el 30 de septiembre de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, a lo cual la mentada entidad accedió conforme a la Resolución RDP 004113 del 30 de enero de 2015, ello en el sentido de liquidar la prestación con el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los que cotizó el interesado entre el 1.° de abril de 2013 y el 30 de marzo de 2014, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones en cuantía de $1.477.604, efectiva a partir del 1° de abril de 2014. 6.

La extinta Caja Nacional de Previsión Social a la que efectuó aportes el señor Silva Figueroa hasta el 30 de junio de 2009, efectuó un traslado masivo afiliados al ISS en virtud de lo previsto en el artículo 4.° del Decreto 2196 de 2009, dentro de los cuales se encontraba el demandado. Debido a esto, aquel conservó la afiliación y cotización al ISS (hoy Colpensiones). 7.

La parte activa a través de la Resolución RDP 54463 del 18 de diciembre de 2015 determinó el cobro al demandado por concepto de aportes para pensión no efectuados sobre los nuevos factores de salario tenidos en cuenta para el cálculo de la mesada pensional. Asimismo, la UGPP profirió la Resolución RDP 014979 del 7de abril de 2016 con la que modificó el acto precitado, en el sentido de determinar que el señor José Alberto Silva Figueroa adeuda la suma de $3.583.016.90 por concepto de mayores valores de mesadas pensionales recibidas.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 8 de febrero de 2021 (folios 315 a 316, C2), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 182A del CPACA (adicionado por el artículo 42 4 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 2080 de 2021), ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

No obstante, se destaca que en providencia del 3 de diciembre de 2020 (folios 295 a 301, C2) y en atención al Decreto 806 del mismo año, el tribunal de primera instancia resolvió las excepciones previas formuladas por el demandado y la entidad vinculada, así: «[…] el agotamiento del requisito formal de solicitud al afectado al que se refiere el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 no es un asunto que deba examinarse al inicio de la instrucción sino que, precisamente, constituye, entre otras circunstancias, las falencias propias de la actuación que se examinan en el fondo del asunto para determinar si el acto administrativo cuestionado se expidió conforme al principio de legalidad - porque, a. haya sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o b. sin competencia, o c. en forma irregular, o d. con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o e. mediante falsa motivación, o f. con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió-.

Para ello, se avizora en lontananza que en el presente caso no hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, teniendo en cuenta que los argumentos presentados por la parte demandada no permiten concluir que la demanda adolezca de las exigencias previstas por el legislador para que pueda adelantarse el proceso -artículos 162, 163, 166 y 167 del C. de P.A. y de lo C.A., en cuanto indican i. qué debe contener el texto de la misma, ii. cómo se individualizan las pretensiones y iii. los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.° y 4.° del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.° del artículo 100 del C.G. del P.)-.

Por eso es que al rompe se evidencia que en el ordenamiento colombiano, la excepción previa denominada "Ineptitud de la demanda", se encamina es a que se adecue la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso; por esa potísima razón, precisamente, se ponen al alcance de los intervinientes y del Juez, los diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, en ese panorama fáctico y jurídico, las deficiencias han de subsanarse, i. al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del C. de P.A. y de lo C.A. en concordancia con el ordinal 3.° del artículo 101 del C.G. del P.29), o ii. dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del C. de P.A. y de lo C.A.30 y 101 ordinal 1.° del C.G. del P.31, iii. dejar sin efectos el auto admisorio de la demanda, iv. rechazar la misma en la etapa de saneamiento procesal pertinente, v. anear (sic) el proceso y ordenar allegar el anexo obligatorio o demostrar el agotamiento de un requisito de procedibilidad (art. 207 Ib. y 180 ordinal 5.° y 6.9).

Entonces, en relación a la proposición de Ineptitud de la demanda este cuerpo colegiado no la advierte y por ello no la declarará probada; razón por la cual, estudiará los argumentos referidos en la sentencia, toda vez involucra el fondo del asunto y que no obliga al saneamiento del proceso -a través de otros mecanismos frente a diferentes yerros-, de no haberse advertido estos en la etapa de admisión; por lo anterior pues, el tema en cuestión forma parte de la temática propia de la sentencia - artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.-.

Por otro lado, tampoco se observa que se presenten las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. […]». (Negrilla del texto original). 5 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, se observa que en el proveído del 3 de diciembre de 2020 (folios 302 a 306, C2) también se emitió un pronunciamiento sobre la fijación del litigio en el siguiente sentido: «[…] Acordado lo anterior, el litigio se contrae en determinar para el caso concreto i. si es viable declarar la nulidad de las Resoluciones No. 56434 de 2013 (Fl. 150), 4113 y 54463 de 2015 (F1. 96) y 14979 de 2016 (FI. 152) a través de las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de vejez al demandado. ii. si el reconocimiento y pago de la pensión por vejez del señor José Alberto Silva Figueroa se realizó conforme a lo ordenado por las Leyes 32 de 1986, 797 de 2003, el Decreto 2090 de 2003 y el Acto legislativo 01 de 2005. […]».

(Negrilla conforme a la transcripción). SENTENCIA APELADA (Folios 340 a 353, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de noviembre de 2021 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia resaltó que para ser beneficiario del régimen de transición pensional es ineludible acreditar los requisitos correspondientes al régimen del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y los consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, acreditar 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1.° de abril de 1994.

Con base en lo anterior sostuvo que si bien el demandado demostró haber laborado por más de 20 años en una actividad calificada como de alto riesgo, no cumplió con las exigencias previstas en la última norma en mención, en razón a que nació el 23 de mayo de 1963, es decir, para el 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), únicamente contaba con 30 años edad, además solo cumplía con 7 años de servicio.

En este orden de ideas estimó que es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados en atención a que el señor Silva Figueroa no es beneficiario del régimen especial del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 por no haber colmado los presupuestos de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de dicha regulación especial.

Añadió que la consecuencia lógica de la nulidad de un acto particular es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión que se retiró del ordenamiento jurídico por ilegal nunca existió. Sin embargo, precisó que por tratarse de un caso donde se discuten prestaciones periódicas, en el cual la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dinero pagadas y no debidas, la ley es la que fija el procedimiento para que ello sea posible, particularmente en el artículo 164 del CPACA que expresamente consagra que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de los pagos realizados a particulares de buena fe.

Sobre el punto adujo que la entidad demandante al momento de perseguir el reembolso de los dineros pagados en exceso con base en la liquidación que efectuó a través de las resoluciones cuestionadas, debió haber demostrado, adicional a la ilegalidad del reconocimiento pensional, que el señor José 6 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alberto Silva Figueroa al obtener la prorrogativa lo hizo desconociendo los postulados de la buena fe, la cual en todo caso es presumible.

Señaló sobre el particular que una vez estudiado el expediente, se observa que no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado, por lo que es inviable imponer la condena frente al pedimento de restablecimiento del derecho de la parte activa. Frente a la vinculación de Colpensiones al proceso, expuso que el Instituto de los Seguros Sociales fue creado mediante el artículo 8.° de la Ley 90 de 1946 como un establecimiento público encargado de la dirección y vigilancia de la seguridad social.

Luego, con la expedición de los Decretos 2011, 2012 y 2013 del 28 de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de la mentada entidad vinculada, y suprimió y declaró en estado de liquidación al ISS a partir de la fecha en comento. Con base en lo anterior resaltó que las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían a la aludida entidad se reasignaron a la Administradora Colombiana de Pensiones, dentro de las cuales se incluía el reconocimiento de los derechos pensionales que fueran de su competencia. Frente a la situación concreta del demandado señaló que este realizó 3 periodos de aportes para pensiones, esto es: i) del 17 de noviembre de 1987 al 30 de junio de 2009 en Cajanal, ii) del 1.° de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 en el Instituto de los Seguros Sociales, y iii) del 1.° de julio de 2012 al 30 de marzo de 2014 en Colpensiones.

Adicionalmente destacó que aquel cuenta actualmente con 58 años de edad y que además acreditó al retiro definitivo del servicio un total de 1.395 semanas cotizadas, por lo que es evidente que cumple con las condiciones y requisitos consagrados en el artículo 4.° del Decreto 2090 de 2003 para que la autoridad vinculada acceda al otorgamiento de una pensión de vejez.

Ahora bien, precisó que en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y que se ordenó a Colpensiones la producción de otra manifestación en la que reconozca la prestación a favor del demandado, aquel derecho no puede quedar sin pago, razón por la cual la demandante tendrá que continuar con el abono de la asignación pensional hasta el día en que la Administradora Colombiana de Pensiones dé cumplimiento a la orden impartida.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia emitió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad de las resoluciones reprochadas y en consecuencia declaró que la entidad libelista dejará de pagar la pensión que había reconocido al demandado, esto el día en que Colpensiones le otorgue la prestación al administrado, ii) condenó a la entidad vinculada a reconocer y pagar una pensión de vejez a favor del señor Silva Figueroa conforme a lo previsto en el artículo 4.° del Decreto 2090 de 2003, iii) negó las demás pretensiones de la demanda, y iv) declaró probada la excepción de buena fe propuesta por la parte pasiva.

RECURSOS DE APELACIÓN 7 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandada (Folios 366 a 368, C2): formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen las pretensiones del libelo.

Al respecto argumentó que difiere de dicho pronunciamiento, al asegurar que sí es beneficiario del régimen especial del personal del INPEC de que trata la Ley 32 de 1986, la cual en ningún momento hace exigencias relacionadas con el hecho de tener que acreditar el cumplimiento de estar dentro del régimen de transición determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para poder acceder a su derecho prestacional.

Añadió que particularmente el artículo 96 de la norma ejusdem es diáfana en su contenido literal y no admite interpretaciones de naturaleza alguna para su aplicación, por cuanto aquella determinó clara y categóricamente que el empleado público perteneciente al Cuerpo de Vigilancia y Custodia al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, prácticamente no requiere cumplir sino con la exigencia de los 20 años de servicio sin importancia de la edad y sin efectuar remisiones a los postulados del régimen general como lo estimó el a quo.

Aseguró sobre el punto que quienes ingresaron a hacer parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, 26 de julio de dicha anualidad, continuaron cobijados con la aplicación del régimen especial pensional de que trata la Ley 32 de 1986, y no de otra norma diferente, dado que el actual Sistema de Seguridad Social en pensiones solo aplica para quienes ingresaron a la institución con posterioridad a la entrada en vigor de dicha regulación. Parte vinculada (Folios 370 a 372, C2): interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, a fin de que esta sea revocada en el sentido de absolver a Colpensiones de la condena impuesta a su cargo, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del señor Silva Figueroa.

Acotó que el reconocimiento pensional que le fue otorgado al demandado se hizo con base en un estudio que solo le correspondía a la UGPP, por cuanto dicha carga no le es atribuible a la Administradora Colombiana de Pensiones en el entendido de que la prestación se concede con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en vista de que según la autoridad libelista, el señor José Alberto Silva cumplía los requisitos para adquirir tal prerrogativa.

Por otra parte mencionó que en el presente asunto deben tenerse en cuenta los principios de progresividad y no regresividad en materia laboral, dado que al tenor del artículo 53 de la Constitución Política «La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», al punto de que toda ley debe ser proferida en procura de las mejoras de los principios mínimos fundamentales.

En tal sentido aseguró que la UGPP al intentar enervar el derecho que esta misma había otorgado, lo que hace finalmente es fomentar una regresividad de los derechos adquiridos por un pensionado. Sostuvo en este punto que el demandado ya cuenta con una situación consolidada respecto de la pensión de vejez que le había sido concedida por la UGPP, tanto así que puede configurarse una falta de legitimación en la 8 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causa por pasiva sobre la vinculación de Colpensiones, en la medida en que la relación jurídica sustancial se configuró entre la entidad demandante y el demandado, y por lo tanto es la primera quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado, más aún cuando la UGPP es quien demanda sus propios actos administrativos sin haber sustentado su ilegalidad en el hecho de que es Colpensiones quien tiene que asumir tal carga prestacional.

Señaló que en el caso de que se advierta que el demandado no debía pensionarse bajo la egida de la Ley 32 de 1986 por no colmar los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, deberá resolverse su situación conforme al Decreto 2090 de 2003 que en su artículo 4.° contempla como exigencias para acceder al derecho pensional las siguientes: i) tener 55 años de edad y ii) tener el número mínimo de semanas previstas en la Ley 100 de 1993 (1.300 semanas).

No obstante, afirmó que al analizar el caso del señor Silva Figueroa, este solo acredita ante Colpensiones un máximo de 201,43 semanas que impiden otorgar la prestación en litigio. Finalmente refirió que a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el cual el extremo activo era quien tenía el deber procesal de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos censurados, so pena de que estos se entiendan emitidos conforme a derecho, situación que efectivamente ocurre en el sub examine, habida cuenta de que la UGPP se limitó a afirmar las causales de nulidad, pero no demostró su configuración. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentados los recursos de apelación por la parte demandada y la entidad vinculada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 2 de mayo de 2022 admitió ambas impugnaciones y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 8 de junio de 2022, proferida por la Secretaría visible en el folio 385 del cuaderno 2, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos 9 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestos en las respectivas alzadas, las cuales en el presente caso fueron presentadas por la parte demandada y la entidad vinculada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor José Alberto Silva Figueroa era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, se ajusta a derecho el reconocimiento de la pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo conforme a las previsiones de la Ley 32 de 1986, otorgada por la entidad demandante en virtud de la Resolución RDP 56434 del 12 de diciembre de 2013 y reliquidada de acuerdo con la Resolución RDP 4113 del 30 de enero de 2015? ¿Es Colpensiones la entidad encargada de verificar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandado? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandado no le eran aplicables las exigencias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino las contempladas en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, las cuales en todo caso, este acreditó en debida forma, y por lo tanto lo hacían titular del derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como lo determinó la entidad demandante, ello sin que Colpensiones deba asumir el reconocimiento de la prestación. Lo anterior de acuerdo con las siguientes consideraciones:  Régimen pensional aplicable a los funcionarios del INPEC En primer lugar, debe ponerse de presente que la Ley 100 de 19934 reglamentó en su artículo 11 lo siguiente: «Artículo 11.

Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]».

Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, desde el 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 ibidem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo. 4 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito de regulación, el legislador diseñó un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 ejusdem, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 279 de la regulación bajo estudio indicó: «[…] Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]» De acuerdo con los preceptos transcritos, es evidente que con la Ley 100 de 1993 se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general.

No obstante, el legislador dejó vigentes transitoriamente algunas de las normas preexistentes 11 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ibidem, y en los preceptos especiales expresamente indicados en el artículo 2795.

En segundo lugar, el mentado Sistema General de Seguridad Social en su artículo 140 reguló unas normas especiales previstas para quienes desarrollaran actividades de alto riesgo en la siguiente forma: «Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.».

(Negrilla fuera del texto original). Pues bien, en lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 19866, la cual en su artículo 96 previó frente al derecho pensional lo siguiente: «Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.» No obstante, con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que laboraba en tal calidad, ello en armonía con el precitado artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de aquel mandato, tuvo origen el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, que en su artículo 168 fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986 que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 19947. Al respecto, el canon en comento señaló lo siguiente: «ARTÍCULO 168.

PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 5 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10). 6 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.» 7 Fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 407 de 1994. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.». Ahora, sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad al marco regulatorio en mención, se profirió el Decreto Ley 2090 de 20038 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del mismo año, esto a fin de regular en materia laboral y prestacional a los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo como lo era el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

En tal sentido, se observa que el campo de aplicación del Decreto 2090 de 2003 se definió así: «Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.» Sobre ello, debe precisarse que el mentado decreto derogó la regulación anterior prevista en el Decreto Ley 407 de 1994, al punto de que el artículo 4.º ibidem fijó las condiciones y requisitos para obtener la pensión especial de jubilación para los servidores referidos, así: «ARTÍCULO 4º.

CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 […].» Empero, aún bajo dicho entendido, el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que estuvieren próximos a adquirir el derecho pensional en virtud de las prerrogativas anteriores al decreto en mención, ello con el fin de salvaguardar sus expectativas legítimas y que estas no se vieran afectadas por el tránsito normativo de nuestro ordenamiento.

Lo anterior, de la siguiente forma: 8 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 189 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última normativa fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, al estimar que «para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.».

Esta norma también ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado10 para señalar que demostrar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de complementar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

Igualmente, se interpretó que exigir adicionalmente el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. En suma, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho.

Al respecto, la Sección Segunda11 se ha pronunciado de manera reciente al confirmar que sería contraria a la intención del legislador exigir a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento adicional de los aspectos contenidos en el Sistema General de Pensiones. Lo anterior, conforme se cita: «[…] Más adelante, con la expedición del Decreto 2090 de 2003, por medio del cual se definieron las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modificaron las condiciones […] previó en su artículo 6 un régimen de transición para aquellos quienes a su entrada en vigencia -28 de julio de 2003- 9 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 10 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, demandante: María Yolanda Castañeda Orjuela, radicación: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20). 14 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co, acreditaran 500 semanas de cotización en ejercicio o desempeño de las ya mencionadas actividades alto riesgo […] De la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte que este exige, además de los requisitos contemplados en dicha norma, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.

Al respecto, encuentra esta Sala que tal y como se ha indicado en providencias previas de esta Corporación, la lectura literal de dicha disposición contraviene la naturaleza del régimen de transición del mencionado canon, y transgrede la intencionalidad del legislador al reglamentar este tipo de prerrogativas a favor de los trabajadores, que no es otra que la de salvaguardar las garantías del ordenamiento jurídico y proteger la expectativa legítima de acceder a la pensión especial de vejez bajo las condiciones previstas en el régimen aplicable. «[…] En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho. […]» […] En virtud de la norma en cita, aquellas personas que desarrollan alguna de las actividades de alto riesgo reguladas en el Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a la aplicación de los requisitos previstos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso, siempre y cuando: 1.

Hubiesen cotizado a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de dicho año, cuando menos 500 semanas de cotización en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo. Para el efecto, se advierte que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem puede interpretarse como «[…] semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita […] 2.

La segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé que el derecho se causa «[…] una vez cumplido el número mínimo de 15 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión […]», a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «[…] en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]». […] Tal como indicó la Sección en la sentencia recién citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. […]». En ese orden, se ha entendido que como el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

De otro lado, se agrega que el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión de los regímenes pensionales especiales hasta el 31 de julio de 2010, así «[…] Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. […]” (Negritas intencionales).

Es así como se desprende que hasta el 31 de julio de 2010, podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones.

Por consiguiente, es diáfano que el Acto Legislativo 01 de 2005 procuró fijar el derrotero que debía seguirse de cara a aplicar uno u otro régimen especial de pensión, en el sentido de delimitar la configuración de este derecho de carácter económico sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias temporales específicas en cada caso para que, como resultado de ello, el interesado pueda hacerse acreedor legítimo de la prestación pretendida.

Bajo esta intelección, es plausible colegir que los siguientes son los requisitos de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003: i) que para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir aquella norma, el servidor que estuviere próximo a adquirir el derecho a la pensión bajo las prerrogativas anteriores, contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y; 16 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) en lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, al menos con 1.000 semanas, como lo prevé el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 ejusdem.

Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. En suma, para el caso de los servidores del INPEC que hubiesen desempeñado actividades peligrosas, como es el caso del demandado por haber ejercido el cargo de dragoneante (perteneciente al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Ver certificado de información laboral obrante a folio 102 del cuaderno 1), no resulta válido estudiar su situación en punto a la aplicación de los preceptos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo hizo el a quo en el fallo apelado. Lo expuesto se justifica en la medida en que dicha regulación general no les era aplicable a aquellos funcionarios por expreso mandato del artículo 140 ibidem, habida cuenta de que no solo con anterioridad a la entrada en vigencia del SGSS estos tenían una regulación específica en materia prestacional contenida en la Ley 32 de 1986, sino que además en el primer precepto aludido se conminó al Gobierno Nacional a expedir el régimen propio de estos empleados.

En virtud de ello, para funcionarios como el señor Silva Figueroa, las condiciones, requisitos y postulados relacionados con la verificación de la transición normativa aplicable en lo que respecta a sus derechos pensionales, no pueden ser los contemplados en la Ley 100 de 1993, sino en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 (según sea el caso), tal como se expuso con anterioridad, aunado a la salvedad jurisprudencial respecto de la imposibilidad de atender las exigencias del parágrafo de este último precepto enlistado, por cuanto lo propio implicaría tornar más gravosa la situación de quien se supone que debe verse beneficiado con la observancia de un régimen de transición. En tal sentido, no son de recibo los argumentos de nulidad de la entidad demandante ni las consideraciones del tribunal de origen al aducir que el demandado no cumplió con los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que con motivo del aludido marco jurídico transicional, le hubiera sido reconocida la pensión con base en la Ley 32 de 1986.

Esto en razón a que aquellos requisitos no eran los que debían verificarse, sino los de la normativa especial y determinada exclusivamente para los servidores que ejecutaban actividades peligrosas, tal como pasa a verificarse a continuación.  Sobre la situación particular del demandado Al respecto, se torna indispensable poner de presente los medios de convicción recaudados y practicados que demarcan el contexto factual del presente caso, los cuales se relacionan a continuación:  Certificado de información laboral emitido por el INPEC el 24 de julio de 2014, en el que se indica que el señor José Alberto Silva Figueroa desempeñó el cargo de dragoneante al servicio del INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 30 de marzo de 2014. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este documento igualmente se extrae que el demandado realizó aportes a pensión por actividades de alto riesgo a las siguientes entidades y períodos: i) del 17 de noviembre de 1987 al 30 de junio de 2009 a la extinta Cajanal (hoy UGPP), ii) del 1.º de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 al entonces ISS y iii) del 1.º de octubre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2014 a Colpensiones.

(Folio 102, C1).  Resolución RDP 056434 del 12 de diciembre de 2013 (folios 150 a 151, C1), por medio de la cual la UGPP en respuesta a la petición del 2 de diciembre del mismo año (folios 137 vuelto a 140, C1), reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Silva Figueroa en cuantía de $1.419.363, efectiva desde el 1.º de agosto de 2013, pero cuyo goce fue condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Se destaca que en este acto administrativo se consideró que el reclamante era beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por lo que se determinó su derecho prestacional con base en los postulados de la Ley 32 de 1986 en punto a los requisitos y la tasa de reemplazo, y se liquidó en atención al promedio de los factores salariales sobre los cuales debieron efectuarse aportes durante el último año de servicio.  Resolución 000471 del 17 de febrero de 2014, a través de la cual el director general del INPEC aceptó la renuncia presentada por el demandado al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, adscrito al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué Picaleña - COIBA, lo anterior con efectividad a partir del 31 de marzo del mismo año. (Folio 143, C1).  Resolución RDP 004113 del 30 de enero de 2015 (folios 147 vuelto a 149) emitida por la UGPP en atención a la petición reliquidatoria de la pensión de jubilación del señor Silva Figueroa presentada el 30 de septiembre de 2014 (folios136 vuelto a 137, C1), mediante la cual se reajustó la prestación por la demostración del retiro definitivo del servicio, ello con base en los factores salariales percibidos por aquel durante su último año de labor oficial.  Resolución RDP 054463 del 18 de diciembre de 2015 con la que la entidad libelista determinó que el demandado le adeuda a la referida autoridad la suma de $3.583.016, por concepto de aportes a pensión no efectuados sobre los factores salariales tenidos en cuenta para el cálculo del derecho prestacional reconocido.

(Folios 96 vuelto a 99, C1). Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución RDP 014979 del 7 de abril de 2016 (folios 152 a 154, C1) por medio de la cual se determinó que el valor insoluto causaría intereses moratorios mensuales a la tasa del DTF a partir de la fecha de pago de las mesadas que es el 25 de cada mes.  Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del señor José Alberto Silva Figueroa desde el 1.º de agosto de 2009 hasta el 31 de marzo de 2014, en el cual se indica que durante dicho período, aquel acumuló un total de 201,43, de las cuales 197,14 son con tarifa de actividades de alto riesgo relacionadas con su vinculación con el INPEC.

(Archivo PDF visible en CD que reposa a folio 232, C2). Una vez evidenciado el material probatorio obrante en la actuación, se hace necesario resaltar que la discusión en la presente instancia radica en determinar si el demandado era beneficiario del régimen de transición que permite que su pensión de jubilación se encuentre legalmente reconocida al haberse dado aplicación a la Ley 32 de 1986; o si por el contrario, como lo planteó el a quo y la parte activa, el señor Silva Figueroa no había adquirido aquella garantía transicional por no haber colmado las exigencias del artículo 18 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 de la Ley 100 de 1993, al punto de que el derecho otorgado en virtud del acto administrativo demandado no se ajusta a derecho.

Pues bien, en primer lugar se advierte que el demandado fue vinculado directamente al INPEC donde ocupó de manera ininterrumpida la plaza de dragoneante desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 30 de marzo de 2014. Sobre la calidad de las labores que el pensionado ha ejercido en virtud de la mentada relación legal y reglamentaria, debe tenerse en cuenta que este efectivamente ha desempeñado actividades de alto riesgo en razón de su cargo, pues el empleo en mención hace parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional según los artículos 126 y 127 del Decreto 407 de 199412, cuyas labores son catalogadas de tal manera conforme al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, al punto de que su situación prestacional debía ser regulada especialmente de conformidad con los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003.

Es decir, en este escenario de competencia del ad quem, no existe discusión sobre la calificación como riesgosa de las funciones realizadas por el pensionado al servicio del INPEC en virtud de la posición funcional de dragoneante, pues la alzada solo se centra en el debate acerca del cumplimiento de los requisitos por parte de este último para acceder a los beneficios de la transición normativa y la consecuente aplicación de los postulados pensionales de la Ley 32 de 1986.

Advertido lo anterior, el primer análisis que se logra desprender del contexto fáctico y jurídico del sub examine, es que el señor Silva Figueroa efectivamente era titular de los beneficios de la transición prevista en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, según la cual podía obtener el reconocimiento de una pensión de vejez en aplicación de los postulados del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Al respecto se encuentra que, la primera norma en comento planteó lo siguiente: «[…] los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y 12 «ARTÍCULO 126. COMPOSICION. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución.

ARTÍCULO 127. CATEGORIAS Y GRADOS. Para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos consagrados en este decreto, las categorías de oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y Auxiliares de Guardia comprenden los siguientes grados: a) Categoría de oficiales: 1. Comandante Superior. 2. Mayor. 3. Capitán. 4.

Teniente; b) Categoría de Suboficiales: 1. Inspector Jefe. 2. Inspector. 3. Subinspector; c) Categoría de Dragoneantes: 1. Dragoneantes. 2. Distinguidos; […]» 19 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carcelaria nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al instituto nacional penitenciario y carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la ley 32 de 1986. […]».

Como se aprecia, el demandado antes del 21 de febrero de 1994 cuando entró en vigencia el Decreto 407 de 199413, ya se encontraba vinculado al INPEC, pues había sido nombrado como dragoneante desde el 17 de noviembre de 1987. De hecho, lo cierto es que aquel había adquirido o consolidado válidamente su derecho pensional desde el 17 de noviembre de 2007 cuando acreditó el cumplimiento de 20 años de servicio oficial en actividades de alto riesgo, pues conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, no debía demostrar ninguna edad específica para acceder a la prerrogativa en mención. No obstante, al margen de la prestación que en su momento el demandado ya había estructurado a su favor, este solo reclamó el reconocimiento de la pensión hasta el año 2013, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003 que derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994.

Ahora, como se adujo con antelación, la segunda norma aludida contempló un régimen de transición en su artículo 6.°, según el cual, a quienes resultaran beneficiarios de sus postulados, les sería aplicable para el acceso al derecho pensional en comento, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, ello en punto a los requisitos y monto. En ese orden, a fin de determinar si el señor Silva Figueroa es beneficiario del marco jurídico transicional del Decreto 2090 de 2003, y en consecuencia verificar si en efecto era destinatario de las previsiones sobre pensión de jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, es pertinente recordar que con base en lo expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, aquel debía acreditar al 28 de julio de 200314 el cumplimiento de un mínimo de 500 semanas de cotización especial por actividades de alto riesgo, tal como lo exige el primer inciso del artículo 6.° del decreto en mención. Sobre el punto se destaca a partir del material probatorio recaudado, que el demandado a la fecha previamente señalada contaba con 827,95 semanas de cotización derivadas de labores de alto riesgo desarrolladas al servicio del INPEC como dragoneante desde el 17 de noviembre de 1987, ello para un tiempo acumulado de 15 años, 8 meses y 11 días de servicio oficial.

Al acreditar este monto, claramente se superaron las 500 semanas mínimas requeridas en el inciso primero del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 para aplicar el régimen de transición desarrollado en dicho precepto. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que en adición a la exigencia temporal en comento, según lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado15 en casos similares al sub examine, sin tener en cuenta el parágrafo del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 que incrementaba de manera desproporcionada la carga de requisitos a los beneficiarios del aludido régimen de transición, lo que también debían demostrar los reclamantes para consolidar su derecho prestacional bajo la égida de la normativa anterior sobre pensiones de alto riesgo como la consagrada en la Ley 32 de 1986, era acumular el «[…] número 13 Publicado en el Diario Oficial 41.233 del 21 de febrero de 1994. 14 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, demandante: María Yolanda Castañeda Orjuela, radicación: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20). 20 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 […]», el cual debe entenderse para todos los efectos en un monto equivalente a 1.000 semanas.

Lo propio fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado16 de la siguiente forma: «[…] Tal como indicó la Sección en la sentencia recién citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. […]». (Negrita fuera de texto). De esta forma, en lo que respecta a la densidad de tiempo cotizado por el particular demandado, se observa que para completar este requisito en comento, a aquel le hacía falta un monto total de 172 semanas contadas desde el 28 de julio de 2003 cuando acumulaba 828 semanas como se precisó anteriormente.

Por ello, al margen de haber demostrado más de 500 semanas que lo hacían beneficiario de la transición aludida, lo cierto es que aún estaba pendiente que realizara aportes por actividades de alto riesgo a lo largo de 3 años, 3 meses y 2 días (equivalentes a 172 semanas), tiempo que satisfizo hasta el 31 de octubre de 2006. En suma, desde esta última data era viable considerar que el señor José Alberto Silva Figueroa colmaba las exigencias propias del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, a fin de que fuera beneficiario de las condiciones normativas para el reconocimiento de la pensión de jubilación especial contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, cuando lograra 20 de años de servicio adscrito como servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional (consolidados el 17 de noviembre de 2007), sin que debiera demostrar edad alguna.

De conformidad con lo expuesto hasta este punto, resulta evidente que el demandado efectivamente fue beneficiario en su momento del régimen de transición del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, y en todo caso, también lo fue respecto de las previsiones propias del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. Por ello, sin hesitación la Sala infiere que su pensión de jubilación efectivamente debía reconocerse como lo determinó la UGPP a través de la Resolución RDP 056434 del 12 de diciembre de 2013.

Ahora bien, si se observa con detenimiento dicho acto administrativo (folios 150 a 151, C1), se verifica que, sin que exista discusión entre las partes en esta oportunidad sobre la fecha de efectividad de la prestación o sobre su forma de liquidación, lo cierto es que aquella se concedió con la observancia de los requisitos y monto derivados de la aplicación de la Ley 32 de 1986, luego de haber considerado al demandado como un beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 por mandato expreso del parágrafo transitorio 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005. 16 Idem. 21 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal intelección, la decisión de reconocimiento pensional efectuada por la entidad demandante, se ajusta a derecho conforme a las consideraciones esbozadas a lo largo de esta providencia, al punto de que el referido acto administrativo debe permanecer incólume frente a su presunción de legalidad, habida cuenta de que no existe duda de que el señor Silva Figueroa sí es titular legítimo del derecho al pago de una pensión de jubilación especial por actividades de alto riesgo como la que fue concedida.  Sobre la legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones Frente a este punto contemplado en el segundo cuestionamiento del problema jurídico, la Sala encuentra inicialmente que efectivamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la UGPP, tuvo como fundamento para el señalamiento de ilegalidad contra la Resolución RDP 056434 del 12 de diciembre de 2013, el hecho de que el reconocimiento prestacional efectuado al señor Silva Figueroa no se ajustaba a los postulados normativos aplicables, pues dicha entidad estimó que aquel no era beneficiario del régimen de transición previsto para los servidores que desempeñaran actividades de alto riesgo.

Pues bien, una vez descartada esta argumentación en el entendido de que dicho acto administrativo conserva su presunción de legalidad por haberse expedido conforme a derecho, no se advertirían razones diferentes para analizar la competencia de Colpensiones en esta oportunidad en relación con una eventual asunción del pago de la pensión de jubilación bajo estudio, pues dicha autoridad no hizo parte de la expresión de voluntad administrativa censurada al no haber sido objeto de reclamación en vía administrativa respecto del derecho en litigio.

Ahora, el sustento de la parte activa para asegurar que es la entidad vinculada la que debía realizar el reconocimiento de la prestación en comento, es que el particular demandado realizó sus últimos aportes a pensión a aquella y no a la UGPP, por lo que era la primera quien debía responder por tal prerrogativa, así como por lo que se determinara respecto de su validez y eficacia. No obstante, al margen de que efectivamente conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, esta hubiese sido la última entidad de previsión del señor Silva Figueroa, lo cierto es que no debe predicarse en el presente escenario judicial la responsabilidad de aquella en punto al pago de la pensión, toda vez que la autoridad libelista otorgó el derecho desde el año 2013 con el debido sustento para su financiamiento, sin que hubiese sido necesario recurrir a la figura de la compartibilidad entre ambas instituciones en razón de las respectivas cuotas partes, ello habida cuenta de que lo propio se determinó en debida forma a cargo del Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) junto con los respectivos traslados de aportes por parte del entonces ISS (hoy Colpensiones), necesarios en esa anualidad para asumir el otorgamiento y abono mensual de la prerrogativa.

Al respecto se observa que en la Resolución RDP 056434 del 12 de diciembre de 2013 (folios 150 a 151, C1), la parte demandante precisó lo siguiente: «[…] Esta pensión estará a cargo de: ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA 22 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS –FOPEP- 7784 $1.193.897,00 FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS –FOPEP- CAJANAL TRASLADO ISS 1470 $225.466,00 […]» Lo anterior denota que como el demandado adquirió el estatus pensional desde el 17 de noviembre de 2007 cuando acreditó 20 años de servicio por el ejercicio de empleos adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional, es decir, cuando aún realizaba aportes a la extinta Cajanal según el certificado de información laboral (folio 102, C1), era la UGPP quien al momento de la solicitud de reconocimiento prestacional formulada en el año 2013, debía asumir el pago del derecho en litigio con el modelo de financiación adoptado, esto es, en virtud del esquema de pago dividido en cuotas partes junto con FOPEP y con base en el traslado de aportes realizados en su momento al ISS para dicha anualidad.

Lo expuesto sin perjuicio de lo que se determine en vía administrativa o judicial respecto de los aportes realizados con posterioridad a esa data ante Colpensiones. Por lo reseñado hasta este punto, tampoco es procedente considerar que el acto administrativo reprochado se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la autoridad demandante para asumir la carga de la prerrogativa en cuestión, de suerte que prosperan los argumentos de la entidad vinculada y por lo tanto debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Administradora Colombiana de Pensiones en el sub examine.

En conclusión: al demandado no le eran aplicables los requisitos y condiciones propias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de verificar la normativa aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues debido a su labor como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, la cual implicaba actividades de alto riesgo, el marco jurídico transicional que en realidad gobernaba su situación, era el consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y posteriormente el previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.

Ahora, debido a que el demandado acreditó el cumplimiento de las exigencias propias de la transición contemplada en las últimas dos normas referidas, se colige que aquel había adquirido el derecho a que su prestación fuera reconocida con base en los postulados del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como se determinó por parte de la entidad demandante en los actos administrativos reprochados, razón por la cual estos deben entenderse ajustados a la ley respecto de los argumentos de anulación esgrimidos en esta causa judicial, y por lo tanto, tendrán que permanecer en el tránsito jurídico.

Lo anterior implica que efectivamente es la UGPP la entidad encargada de reconocer y asumir el pago de la pensión de vejez del demandado, sin que Colpensiones tenga legitimación en la causa para responder por lo propio con base en los planteamientos de esta demanda, más aún cuando no existe riesgo de que se encuentre desfinanciada la prerrogativa, si se tiene en cuenta que la entidad libelista la reconoció desde el año 2013 con base en un esquema de pago compartido con FOPEP en atención al traslado de aportes que en su momento se realizó a la demandante por parte del entonces ISS.

Decisión de segunda instancia 23 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda, a fin de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Colpensiones, e igualmente denegar los pedimentos de la parte activa, ello habida cuenta de que prosperan los argumentos de los recursos de apelación formulados por el demandado y la entidad vinculada.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00440-01 (1639-2022) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a que esta sea condenada en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor José Alberto Silva Figueroa y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En su lugar, Segundo: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Colpensiones. Tercero: Denegar las pretensiones de la parte activa. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Reconocer personería adjetiva como apoderados principal y sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) respectivamente, a los abogados Angelica Margoth Cohen Mendoza identificada con cédula de ciudadanía n.° 32.709.957 y tarjeta profesional 102.786 del Consejo Superior de la Judicatura, y a Samuel Eduardo Meza Moreno identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.098.719.007, portador de la tarjeta profesional 268.676 de la referida corporación; ello de conformidad y para los fines previstos en el memorial de poder obrante en el archivo PDF obrante en el índice 10 del registro en SAMAI.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente