CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D.C., seis (06) mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 11001031500020230645901 Accionante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / SUBSIDIARIEDAD – se concedió el recurso de apelación contra la providencia cuestionada y ello implica la existencia de otro mecanismo judicial.
No se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni la ineficacia del medio de impugnación procedente. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2024, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad1.
I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. El 19 de octubre de 2023, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -en adelante EAAB-, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el 1 Que ingresó para fallo el 12 de abril del año en curso (índice 21 de Samai), después de que se declarara infundado el impedimento manifestado por el magistrado ponente.
Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales “al medio ambiente sano, al agua potable y al saneamiento básico”. Hechos relevantes 2. El señor Gustavo Moya Ángel y otras personas promovieron acción popular en contra de la EAAB y otros por la vulneración de los derechos colectivos, derivada de la situación ambiental del río Bogotá. Este proceso se identifica con el número de radicación 25000-23-15-000-2001-00479-02. 3.
El mencionado proceso judicial fue decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 25 de agosto de 2004, la cual fue modificada por la Sección Primera del Consejo de Estado a través de providencia del 28 de marzo de 2014, en la que se confirmó lo atinente a la responsabilidad de los demandados, la vulneración de los derechos colectivos y se adoptaron, entre otras, las siguientes determinaciones: 4.16.
ORDÉNASE al Gobierno Nacional otorgar el aval cuando así lo requiera la autoridad ambiental y de conformidad con el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico para la contratación de créditos internacionales para el desarrollo de proyectos en la Cuenca Hidrográfica, acorde con las prioridades establecidas por el Consejo Estratégico de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá – CECH – y posteriormente por la Gerencia de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá – GCH -. … 4.35 DEFÍNASE que el esquema de saneamiento para la descontaminación del río Bogotá en la cuenca media estará constituido por dos (2) plantas de tratamiento de aguas residuales- PTAR de la siguiente forma: Ampliación de la actual PTAR Salitre en caudal y capacidad de tratamiento.
Construcción de una segunda planta aguas debajo de la desembocadura del río Tunjuelo Sobre el río Bogotá. 4. Durante el trámite verificación de cumplimiento del fallo, el tribunal adelantó el incidente de desacato identificado como “62 PTAR CANOAS”, en el que se decretó la siguiente medida cautelar de urgencia: DECRÉTASE como medida cautelar de urgencia en el efecto devolutivo, que el DIRECTOR DE CRÉDITO PÚBLICO DEL MINISTERIO DE HACIENDA proceda a emitir concepto favorable para ante la COMISIÓN INTERPARLAMENTARIA DE CRÉDITO PÚBLICO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EMITA CONCEPTO FAVORABLE Y EL MINISTERIO DE HACIENDA AUTORICE LA GESTIÓN DE CRÉDITO PROFIRIENDO LA RESOLUCIÓN DE NEGOCIACIÓN MEDIANTE LA CUAL SE OTORGUE AVAL A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ PARA LA CONSECUCIÓN DE UN CRÉDITO PÚBLICO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE CANOAS.
EL MINISTRO DEL RAMO Dr. JOSÉ ANTONIO OCAMPO GAVIRIA debe estar atento a que el funcionario subalterno cumpla con la orden de cautela de manera inmediata como lo dispone el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo so pena de incurrir en desacato a ordene judicial. 5.
De acuerdo con lo anterior, se ordenó al Director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda que emitiera un concepto favorable para que se otorgue un crédito público a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para la construcción de una planta de tratamiento. 6. Según se indicó en la demanda, el mismo tribunal en providencia del 24 de julio de 2023, modificó oficiosamente la medida cautelar como se expone a continuación:
PRIMERO: MODIFÍCASE EL AUTO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2022 en el sentido de ORDENAR COMO MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA que el DIRECTOR DE CRÉDITO PÚBLICO DEL MINISTERIO DE HACIENDA proceda a emitir concepto favorable para ante la COMISIÓN INTERPARLAMENTARIA DE CRÉDITO PÚBLICO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA QUE ESTA EMITA CONCEPTO FAVORABLE Y EL MINISTERIO DE HACIENDA AUTORICE LA GESTIÓN DE CRÉDITO PROFIRIENDO LA RESOLUCIÓN DE NEGOCIACIÓN MEDIANTE LA CUAL SE OTORGUE AVAL A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ PARA LA CONSECUCIÓN DE UN CRÉDITO PÚBLICO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE CANOAS, UNA VEZ LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ AJUSTE LA ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DEL PROYECTO PTAR CANOAS FASE I (tratamiento Primario) y Fase II (tratamiento Secundario).
EL MINISTRO DEL RAMO Dr. RICARDO BONILLA GONZÁLEZ debe estar atento a que el funcionario subalterno cumpla con la orden de cautela de manera inmediata como lo dispone el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo so pena de incurrir en desacato a ordene judicial.
SEGUNDO: Para el cumplimiento de la anterior medida cautelar de urgencia, previamente se deberán realizar las siguientes actuaciones por parte de 1) la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ por haber incurrido en desacato a las órdenes de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Consejo de Estado, en especial la ORDEN 4.43, reiterada en la sentencia complementaria de 17 de julio de 2014, DE MANERA INMEDIATA A LA NOTIFICACIÓN DE ESTA PROVIDENCIA COMO PARTE INTEGRANTE DEL CUMPLIMIENTO DE ESTA MEDIDA CAUTELAR QUE SE DECRETA EN EL EFECTO DEVOLUTIVO, DEBERÁ PROCEDER A CUMPLIR Y A REHACER LA ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DEL PROYECTO PTAR CANOAS FASE I Y FASE II antes de sacar a licitación para la adjudicación de esta mega obra; 2) La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA -CAR- en cumplimiento de la referida sentencia y de los CONVENIOS 171 de 2011 y 1832 de 2019, como también los demás acuerdos y convenios señalados en el fallo, DEBERÁ ABSTENERSE DE GIRAR LOS RECURSOS DEL 50% DE LA SOBRETASA AMBIENTAL. 7.
En los términos expuestos, la modificación consistió en ordenar al Director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda que emitiera un concepto favorable para que se otorgue un crédito público a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, una vez que ésta ajuste la estructuración técnica y financiera del proyecto de la planta de tratamiento de aguas residuales de Canoas (Fase I y Fase II).
Además, se establecen acciones específicas que deben llevar a cabo la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) para cumplir con la orden judicial anterior y evitar incumplimientos. 8. La EAAB interpuso recurso de apelación en contra del auto del 24 de julio de 2023, el cual fue rechazado por extemporáneo, mediante providencia del 29 de agosto del mismo año. 9.
Como consecuencia de lo anterior, la EAAB interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja en contra del auto que rechazó la apelación previamente presentada, el cual fue resuelto de manera favorable, en tanto que el 9 de noviembre de 2023 -cuando ya estaba en trámite la presente acción- se revocó el auto que había rechazado el recurso de apelación y, en su lugar, se concedió ese medio de impugnación. Pretensiones 10.
La entidad demandante solicitó lo siguiente: Que se DEJE SIN EFECTOS Auto del 24 de julio de 2023, mediante el cual se modificó la medida cautelar de urgencia decretada oficiosamente en auto del 12 de diciembre de 2022 y del Auto del 29 de agosto de 2023, que negó la procedencia de los recursos de reposición y apelación interpuestos por Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá. b. Que se ORDENE como medida cautelar, la suspensión del trámite y de los efectos del Incidente 62 PTAR CANOAS, atendiendo los graves efectos ambientales y el perjuicio irremediable derivado de la orden impartida en el auto del 29 de agosto de 2023, mientras se resuelve la presente acción de tutela.
Fundamentos de la demanda de tutela 11. La entidad accionante sostuvo que el auto del 24 de julio de 2023 amenaza los derechos fundamentales derivados del adecuado tratamiento de la situación de contaminación del río Bogotá, dado que ordena la reestructuración integral del proyecto PTAR Canoas y “obstaculiza y entorpece el desarrollo del proyecto bajo las condiciones inicialmente propuestas, las cuales reflejan óptimos resultados ante la descontaminación del agua del Río Bogotá”.
Para lo anterior expuso argumentos de tipo técnico, administrativo y presupuestal que propenden por la continuidad de las medidas inicialmente adoptadas por las implicaciones que puede traer para el patrimonio público el cambio en el desarrollo del proyecto ordenado por vía judicial, en el marco de la acción popular. 12. En la demanda se indicó que la providencia del 24 de julio de 2023, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, orgánico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente; sin embargo sus argumentos tienen como denominador común el cuestionamiento a la modificación de la medida cautelar, con fundamento en que la decisión carece de sustento técnico y, además, desconoce el criterio fijado por el Consejo de Estado al definir en segunda instancia la controversia suscitada en sede de la acción popular.
Trámite en primera instancia 13. Mediante auto del 16 de noviembre de 20232, el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De igual manera, ordenó comunicar el auto a todas las partes e intervinientes en la acción popular que dio origen a esta solicitud de amparo.
Intervenciones 14. El Tribunal demandado sostuvo que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad y que lo pretendido por la demandante es reabrir el debate respecto del asunto3. 2 Índice 12 de Samai. 3 Índice 44 de Samai, gestión en otros despachos. 15. La Alcaldía Mayor de Bogotá, en calidad de vinculada, solicitó acceder al amparo invocado, entre otras razones, porque el proyecto ordenado en el fallo de la acción popular avanza desde el punto de vista técnico y cualquier demora o modificación tendrá una incidencia negativa en el patrimonio público y en la calidad de vida de las personas que están afectadas por la situación del río Bogotá4. 16.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifestó que respetará y acatará lo que se decida en este asunto5. 17. Otras entidades vinculadas se limitaron a manifestar que no son parte en el proceso y que su intervención tiene que ver con las funciones de seguimiento al cumplimiento del fallo. La sentencia de primera instancia 18.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de enero de 2024 declaró la improcedencia de la acción de tutela, en consideración a que existen otros mecanismos judiciales para examinar los argumentos planteados por la entidad accionante. 19. Al respecto sostuvo que está pendiente de resolver el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, medio de impugnación que fue concedido en relación con la EAAB.
Impugnación 20. La entidad accionante presentó oportunamente impugnación contra el fallo de primera instancia6, en la cual insistió en las implicaciones técnicas, ambientales y 4 Índice 27 de Samai, gestión en otros despachos. 5 Índice 31 de Samai, gestión en otros despachos. 6 Índice 75 de Samai, gestión en otros despachos. presupuestales de la medida cautelar decretada e indicó que sí se demostró un perjuicio irremediable, entre otras razones, porque se trata de un caso de interés nacional por la inversión generada y por todas las situaciones derivadas de la contaminación del río Bogotá, así como las gestiones que se han adelantado para dar cumplimiento a las órdenes impartidas con ocasión de la acción popular.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 21. En el presente asunto, la Sala estudiará si en este caso se cumple o no con el requisito de subsidiariedad, a partir del estudio de la existencia de medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para cuestionar la providencia judicial censurada por vía de esta acción constitucional. 22. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. 23.
En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. 24. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios7. 7 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 25.
En el caso bajo estudio, la parte demandante sostuvo que el Tribunal demandado emitió una medida cautelar, con infracción de normas sustanciales y procesales y, además, no le concedió la impugnación en contra de esa decisión. 26. Al respecto, se debe destacar que, tal como se indicó en el fallo impugnado, la autoridad judicial demandada en sede de tutela mediante auto del 9 de noviembre de 2023, concedió el recurso de apelación interpuesto por la EAAB en contra de la providencia del 24 de julio del mismo año, que decretó la medida cautelar en el curso del incidente de desacato en la acción popular. 27.
Lo expuesto significa que se encuentra en trámite la apelación contra el auto que se censura a través de este mecanismo de protección constitucional, lo cual pone en evidencia la existencia de otro mecanismo procesal previsto en el ordenamiento jurídico para exponer los motivos de disenso contra las providencias judiciales. 28. Conviene señalar que la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable constituye un argumento novedoso en el proceso y se encuentra cimentado en razones de tipo técnico, administrativo y presupuestal que, en criterio de la parte actora, tienen un efecto nocivo sobre los derechos colectivos que son materia de discusión en la acción popular8. 8 Cfr. Pág. 8 escrito de impugnación. En concreto, las razones que se alegan como posible configuración del perjuicio irremediable, son (i) el grave estado de contaminación del afluente, (ii) la imposibilidad de utilizar el agua proveniente del Río Bogotá y (iii) la acción impostergable que se requiere para modificar la medida cautelar “toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ya desarrolló todas las actividades previas para la planeación del proyecto PTAR Canoas, que actualmente se encuentra en estado de licitación. Por consiguiente, no es procedente una reestructuración integral del proyecto, puesto que esto correspondería a postergar las acciones y mecanismos tendientes a la descontaminación del Río y con ello, se continuaría con la inminente contaminación, afectación de las aguas del afluente, y vulneración de los derechos fundamentales al medio ambiente sano, agua potable, saneamiento básico de todas las personas y entidades territoriales afectadas, sin dejar de lado la grave pérdida de los recursos públicos invertidos en dicha estructuración”.
El cumplimiento de la orden del Tribunal, en entender de la parte actora, perjudica seriamente el patrimonio público destinado al Proyecto PTAR Canoas. La obtención de recursos públicos para financiar los diseños y proyecciones de la planta ha sido un desafío y seguir la orden judicial implicaría desechar todos los estudios técnicos financiados con fondos públicos.
Esto conduciría a un nuevo proyecto basado en consideraciones alejadas de la evolución técnica y financiera, con una nueva erogación de dinero y la incertidumbre de un nuevo cierre financiero, lesionando el erario. 29. Al respecto, la Sala considera que las aseveraciones en torno al perjuicio irremediable constituyen asuntos o materias que son del resorte exclusivo del juez natural, motivo por el cual el recurso de apelación formulado contra el auto del 24 de julio de 2023 es el escenario para los fines que se persiguen en esta acción constitucional, los cuales no son otros que la revocación de la medida cautelar impartida por el tribunal. 30.
En este orden de ideas, resulta razonable concluir que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ VF. Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/ evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.